CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-03587-01 Accionante: Luis Alberto Buitrago Velandia Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 12 de agosto de 2021, que fue proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Luis Alberto Buitrago Velandia, por conducto de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la buena fe, que consideró vulnerados por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia que esta autoridad profirió el 2 de marzo de 2021, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25000-23-25-000-2008-01020-02. 1.2.

Hechos 1.2.1. Luis Alberto Buitrago Velandia laboró para el Ministerio de Defensa Nacional como fiscal delegado ante el Tribunal Superior Militar, desde el 14 de agosto de 2000 hasta el 14 de octubre de 2005, momento a partir del cual le fue reconocida pensión de jubilación. Durante el lapso en que trabajó, percibió como remuneración el equivalente al 70% de lo que devengaban los magistrados de alta corte.

El señor Buitrago Velandia solicitó, el 7 de diciembre de 2007, el reconocimiento y pago de la diferencia entre lo que recibió y lo que se le debió pagar por concepto de bonificación por compensación, equivalente al 80% del salario de los magistrados de alta corte de acuerdo con lo previsto en el Decreto 610 de 1998. El Ministerio de Defensa Nacional emitió respuesta el 10 de julio de 2008 a través del Oficio 080581 JEMC-DIADF-SEPER, en el que informó que no había lugar a las reliquidaciones pedidas, en atención al contrato de transacción suscrito entre ellos en virtud del Decreto 4040 de 2004. 1.2.2.

Por lo anterior, Luis Alberto Buitrago Velandia presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, del contrato de transacción y del acto administrativo contenido en el Oficio 080581 JEMC-DIADF-SEPER de 2008; que, en consecuencia, fuera condenada al pago de la diferencia entre lo que percibió y lo que debió recibir por bonificación por compensación, equivalente al 80% del salario de un magistrado de alta corte, en el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y el 14 de octubre de 2005, su incidencia en sus prestaciones sociales; y la reliquidación de su pensión de jubilación. 1.2.3.

El asunto correspondió por reparto a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado núm. 25000-23-25-000-2008-01020-02, autoridad que, en sentencia del 24 de mayo de 2012, resolvió: i) estarse a lo resuelto en la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que anuló el Decreto 4040 de 2004; ii) anuló el contrato de transacción y el acto administrativo demandado contenido en el Oficio 080581 JEMC-DIADF-SEPER de 2008; y, iii) condenó al Ministerio de Defensa Nacional a reliquidar la pensión del señor Buitrago Velandia, “teniendo en cuenta el 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de Altas Cortes, desde el 14 de febrero de 2000 hasta el 14 de octubre de 2005”.

Posteriormente, el demandante presentó solicitud de aclaración en relación con el lapso en que se ordenó la reliquidación, en la medida en que su vinculación laboral fue el 14 de agosto de 2000 y no 14 de febrero del mismo año; petición que fue atendida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 31 de julio de 2012, en la que se corrigió el mencionado error.

Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2012. 1.2.4. En segunda instancia, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo del 2 de marzo de 2021, decidió en su numeral primero revocar parcialmente el numeral 4 de la providencial del 24 de mayo de 2012 y, en su lugar, ordenó el pago de la diferencia existente entre lo que devengó Luis Alberto Buitrago Velandia por concepto de bonificación por gestión judicial y aquello a lo que tenía derecho a título de bonificación por compensación, desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 14 de octubre de 2005.

A manera de sustento de su decisión, el Alto Tribunal explicó: 1.2.4.1. El Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, adicionado por el Decreto 1239 del mismo año, creó para determinados funcionarios una bonificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales, igualara al 60% de lo devengado por los magistrados de alta corporación, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1999.

Esta bonificación debía incrementar lo percibido al 70% y 80%, respectivamente, para las vigencias de los años 2000 y 2001. No obstante, el Gobierno Nacional derogó los referidos decretos con el Decreto 2669 del 31 de diciembre de 1998. Luego, la bonificación por compensación fue creada nuevamente, con el Decreto 664 del 13 de abril de 1999, que establecido un valor fijo que fue actualizado consecutivamente con los Decretos 2738 de 2000, 1476 y 2726 de 2001, 663 de 2002 y 3570 de 2003.

Ahora bien, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia el 25 de septiembre de 2001 dentro de un proceso de simple nulidad, en la que anuló el Decreto 2669 de 1998, por lo que los efectos de los Decretos 610 y 1239 del mismo año cobraron vigencia, siendo exigible a partir de la fecha de esa providencia el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que percibía un magistrado de alta corte.

Luego, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 4040 el 3 de diciembre de 2004, a través del que creó una bonificación por gestión judicial, cuyo propósito fue suplir la bonificación por compensación, que se reconocía de forma retroactiva y era calculada con base en el 70% de lo que percibía un magistrado de alta corte. Para ser beneficiario de la bonificación por gestión judicial, los destinatarios del Decreto 610 de 1998 debían desistir de las demandas interpuestas para reclamar la bonificación por compensación, o suscribir contratos de transacción que evitaran futuros litigios.

Finalmente, el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, lo que implicó que, bajo los efectos ex tunc, el Decreto 610 de 1998 cobrara plena vigencia, decisión que estuvo reflejada en el Decreto 1102 de 2012 que estableció de forma definitiva la bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de alta corte. 1.2.4.2.

De otra parte, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó frente a la prescripción que, conforme a los Decretos 3135 y 1848 de 1968, a partir del momento en que es exigible un derecho, el respectivo interesado cuenta con 3 años para ejercer la respectiva acción. Para el caso de la bonificación por compensación generada con posterioridad al 3 de diciembre de 2004, el derecho a percibirla se hizo exigible luego de que la sentencia del 14 de diciembre de 2011 declarara la nulidad del Decreto 4040, puesto que a partir de la expedición de ese decreto coexistieron dos regímenes salariales (desarrollados en los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004) que hicieron que no fuera clara su reclamación. Esta postura quedó establecida en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 1.2.4.3.

En ese orden, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó que, en el caso concreto, Luis Alberto Buitrago Velandia tenía derecho al reconocimiento de la diferencia resultante entre lo que devengó y el 80% del salario de un magistrado de alta corporación, dado que trabajó desde el 14 de agosto del 2000 al 14 de octubre de 2005.

Sin embargo, declaró la prescripción trienal sobre los derechos reclamados causados con anterioridad al 3 de diciembre de 2004, fecha en que fue proferido el Decreto 4040 de 2004. 1.3. Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela en el que solicitó al juez constitucional que amparara de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la buena fe, y revocara el numeral primero de la sentencia del 2 de marzo de 2021, con el fin de que el Ministerio de Defensa Nacional pague la diferencia surgida entre lo que devengó y el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, desde el 14 de agosto de 2000 al 14 de octubre de 2005. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Luis Alberto Buitrago Velandia argumentó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la buena fe, con la sentencia del 2 de marzo de 2021, dado que consideró que incurrió en los defectos sustantivo y fáctico.

Como sustento de su inconformidad, el tutelante argumentó lo siguiente: 1.4.1. Solo existió certeza de los derechos derivados del Decreto 610 de 1998 hasta que fue proferida la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, en razón a que antes de dicha providencia siempre concurrieron dos regímenes laborales diferentes que reglamentaron la bonificación por compensación. En ese sentido, por favorabilidad laboral, ante la disyuntiva que imposibilitaba tener certeza sobre la exigibilidad del derecho a la bonificación por compensación, la prescripción debió empezar a contar desde que el fallo del 14 de diciembre de 2011 cobró ejecutoria, es decir, el 28 de enero de 2012.

La anterior postura fue establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016. Ahora bien, la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 vulneró derechos fundamentales y desconoció su propio precedente, porque estableció que entre el fallo del 25 de septiembre de 2001 que declaró la nulidad del Decreto 2669 de 1998 y el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 es posible declarar la prescripción del derecho a la bonificación por compensación ya que en ese lapso no hubo dualidad de normas, lo cual no es cierto, pues con posterioridad al Decreto 610 de 1998, el Gobierno Nacional profirió los Decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 y 2726 de 2001, 663 de 2002 y 3570 de 2003 que regularon la bonificación por compensación. 1.4.2.

La providencia cuestionada tuvo en cuenta, para decretar la prescripción de los derechos a la bonificación por compensación en el caso concreto, el Decreto 4040 de 2004 a pesar de que desapareció del ordenamiento jurídico. 1.4.3. La autoridad cuestionada no valoró el escrito aportado con la demanda ordinaria, del 21 de abril de 2004, que interrumpió la prescripción trienal, en el que se solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación con ocasión de la sentencia del 25 de septiembre de 2001 que declaró la nulidad del Decreto 2669 de 1998. 1.5.

Trámite en primera instancia 1.5.1. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió auto, el 22 de junio de 2021, en el que admitió la tutela, vinculó a la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Ministerio de Defensa Nacional, y ordenó notificar a los sujetos procesales. 1.5.2. La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado aportó al trámite de tutela, en medio digital, el expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25000-23-25-000-2008-01020-02. 1.5.3.

La Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca informó que la conjuez ponente de la sentencia del 24 de mayo de 2012 ya no cumple dicha función, razón por la que no era posible emitir una respuesta de fondo. 1.5.4. Los Consejeros de Estado Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio manifestaron su impedimento para conocer de la presente tutela por tener un interés en el asunto, dado que fueron beneficiarios del Decreto 610 de 1998 en su condición de magistrados de tribunal.

Estos impedimentos fueron aceptados en auto del 12 de agosto de 2021. 1.6. Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 12 de agosto de 2021, en la que negó el amparo deprecado. Como fundamento de su decisión, reiteró los argumentos del orden legal y jurisprudencial de la sentencia del 2 de marzo de 2021 relacionados con la bonificación por compensación y la prescripción del derecho a su reconocimiento y pago.

Afirmó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda no desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, debido a que la misma no fijo una regla jurisprudencial relacionada con la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación causada con anterioridad al Decreto 4040 de 2004.

Agregó que la conclusión del fallo del 2 de marzo de 2021 fue razonable, en atención a que desde el 14 de agosto de 2000, fecha en que empezó a laborar el señor Buitrago, hasta el 3 de diciembre de 2004 en que fue proferido el Decreto 4040, solo estaba vigente el Decreto 610 de 1998, no obstante, el accionante no realizó reclamación administrativa de forma tal que interrumpiera la prescripción del derecho. 1.7.

Impugnación. La parte accionante presentó recurso de impugnación en contra de la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2021, porque consideró que el juez de primera instancia no se pronunció en relación con los argumentos consistentes en que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda: por un lado, tuvo en cuenta para contar la prescripción de los derechos la fecha en que fue proferido el Decreto 4040 de 2004, a pesar de que fue retirado del ordenamiento jurídico; por otro lado, no valoró la prueba documental del 21 de abril de 2004 aportada con la demanda al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 2008-01020-02; y, finalmente, desconoció que la bonificación por compensación tuvo dos regímenes laborales hasta que fue proferida la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. 1.8.

El Despacho Sustanciador de esta Subsección presentó proyecto de fallo de segunda instancia para que fuera discutido en Sala del 14 de enero de 2022; sin embargo, en la misma oportunidad, los magistrados, Nicolás Yepes Corrales y Guillermo Sánchez Luque, manifestaron que se encontraban impedidos para conocer de fondo este asunto. Por el anterior motivo, el estudio del referido proyecto fue aplazado.

En vista de que era necesario conformar el quorum deliberativo requerido, el despacho del magistrado de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en auto del 28 de enero de 2022, ordenó que, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, se procediera a sortear la elección de dos conjueces.

En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación, el 1 de febrero de 2022, adelantó la diligencia del sorteo en la que fueron designados, como conjueces de esta Sala, Juan Carlos Henao Pérez y Juan Pablo Cárdenas Mejía. Finalmente, en auto del 25 de marzo de 2022, la Sala declaró fundados los impedimentos manifestados por los magistrados Nicolás Yepes Corrales y Guillermo Sánchez Luque, por lo que los separó del conocimiento del presente trámite constitucional y dispuso que la Sala conformada con los conjueces quedaba facultada para emitir sentencia. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Luis Alberto Buitrago Velandia se encuentra acreditada, puesto que fue la parte demandante dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25000-23-25-000-2008-01020-02, dentro del cual se profirió la sentencia del 2 de marzo 2021, y por lo tanto, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 2 de marzo de 2021 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3 Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. 2.3.2.

La subsidiariedad impide que la acción tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Así las cosas, la subsidiariedad no se restringe a un mero ejercicio formal de verificar si se superaron los diferentes mecanismos de defensa en abstracto, pues también pasa por una valoración en concreto de la actuación de quien solicita el amparo, a efectos de determinar si este realizó una conducta diligente y si al trámite de tutela trae una cuestión que no ha sido amparada en el proceso ordinario.

Ahora bien, en la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para que el fallador constitucional se pronuncie sobre un simple desacuerdo de las partes con la providencia que puede resultar lesiva de los derechos fundamentales, con afectación de la figura de cosa juzgada; o para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural.

Y es por ello por lo que la excepcional procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales no se satisface, en términos de subsidiariedad, con un simple chequeo en abstracto del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial; debe realizarse, además, un examen en concreto, en relación con el tipo de reproche y su relevancia constitucional, para garantizar que la solicitud al juez de amparo se hace como una alternativa judicial de carácter subsidiario —no principal—. 2.3.3.

Caso concreto. En el presente asunto, Luis Alberto Buitrago Velandia indicó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la buena fe, con la sentencia del 2 de marzo de 2021. Para ello argumentó, por un lado, frente al defecto sustantivo, que el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en los términos previstos en el Decreto 610 de 1998 se hizo exigible con la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, por lo que es a partir de la ejecutoria de esa providencia que debe iniciar el termino de 3 años para establecer la respectiva prescripción del derecho; y, por otro lado, en relación con el defecto fáctico, que la prueba aportada con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del 21 de abril de 2004 que interrumpió la prescripción, no fue valorada.

Al respecto, es preciso recordar que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 2 de marzo de 2021, explicó que, si bien el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación fue derogado por el Decreto 2669 del mismo año, lo cierto es que recobró sus efectos jurídicos luego de que la sentencia del 25 de septiembre de 2001 declarara la nulidad de este último decreto.

Además, indicó que el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 creó una bonificación por gestión judicial que, para ser beneficiario a ella, era necesario renunciar a la prestación del Decreto 610 de 1998. En tal sentido, la Sala de Conjueces arguyó que, debido a que a partir del 3 de diciembre de 2004 coexistieron dos regímenes laborales distintos (bonificación por compensación y por gestión judicial), solo hasta que fue proferida la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040, hubo certeza de nuevo sobre la exigibilidad de los derechos contenidos en el Decreto 610 de 1998.

Es preciso aclarar que, como el mismo accionante lo manifestó, las anteriores posturas están contenidas y desarrolladas en las sentencias de unificación del 18 de mayo de 2016 y del 2 de septiembre de 2019 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se estableció, respectivamente, que los derechos a la bonificación por compensación causados con posterioridad al 3 de diciembre de 2004 prescribían luego de tres años de que cobró ejecutoria la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040; y que procede declarar la prescripción de los derechos causados entre el 25 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004, si esta no fue interrumpida a tiempo.

Por los motivos expuestos, la autoridad accionada, en consonancia con los precedentes jurisprudenciales sobre el tema, consideró que, en la medida en que el señor Buitrago Velandia presentó reclamación administrativa el 7 de diciembre de 2007, prescribieron los derechos causados por concepto de bonificación por compensación entre el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2000 que ingresó a laborar hasta el 2 de diciembre de 2004, pues en ese lapso era posible hacer exigible la prestación. 2.3.3.1.

Pues bien, de lo expuesto, la Sala observa que las protestas de Luis Alberto Buitrago Velandia relacionadas con la configuración de un defecto sustantivo en realidad presentan una inconformidad con el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 proferido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues fue esta providencia la que estableció que era posible decretar la prescripción de los derechos a la bonificación por compensación causados entre el 25 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.

En ese orden, es preciso indicar que no es posible cuestionar a través de una acción de tutela, la validez de una sentencia de unificación jurisprudencial que definió una determinada situación jurídica, con el fin de controvertir una providencia judicial que su decisión estuvo dentro del marco previsto en el precedente de aquella. Lo anterior, por cuanto no le corresponde al juez constitucional entrar a realizar interpretaciones del orden legal y jurisprudencial, como lo es en este caso definir el momento en que opera la prescripción del derecho a la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, más aún cuando el juez natural ya lo hizo.

En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencia del 2 de marzo de 2021 vulneró sus derechos fundamentales, procura utilizar este mecanismo para plantear su inconformidad y así obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. 2.3.3.2.

En cuanto al argumento del defecto fáctico, el señor Buitrago sostuvo que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Alto Tribunal no valoró el escrito del 21 de abril de 2004 que aportó como prueba dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, que demuestra que interrumpió la prescripción trienal por cuanto solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación con fundamento en la sentencia del 25 de septiembre de 2001 que declaró la nulidad del Decreto 2669 de 1998.

Sobre este punto, es necesario tener en cuenta que la demanda interpuesta en contra del Ministerio de Defensa Nacional buscó la nulidad del Oficio 080581 JEMC-DIADF-SEPER de 2008, acto administrativo que dio respuesta a la petición del 7 de diciembre de 2007. Además, que en el proceso ordinario, el señor Buitrago Velandia argumentó en relación con la oportunidad para acudir a la administración de justicia, lo siguiente: “La acción es viable, no ha caducado por cuanto se elevó por parte de mi poderdante derecho de petición el 7 de diciembre de 2007 solicitando a la Entidad demandada – Ministerio de la (sic) Defensa Nacional- nivelar el salario al 80% del devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

La administración el 10 de julio de 2008 con el Acto Administrativo oficio N° 080581 de la Directora Administrativa y Financiera del Comando General de las Fuerzas Militares (Lo recibí el 04 de agosto de 2008 en mi residencia), niega la solicitud”. Así, de lo expuesto es forzoso destacar que el accionante no argumentó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de evitar la prescripción de sus derechos, que presentó escrito el 21 de abril de 2004 en el que pidió al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación; y que tampoco demandó la nulidad de la decisión emitida por el Ministerio de Defensa Nacional en respuesta a dicha petición. En tal sentido, a pesar de que el tutelante aportó al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la constancia de que radicó el escrito del 21 de abril de 2004, lo cierto es que el hecho que pretendió probar con esta prueba no fue argumentado en la demanda y, por lo tanto, no fue objeto de debate de manera tal que los jueces administrativos de primera y segunda instancia hubieran tenido que pronunciarse sobre la posible interrupción de la prescripción del derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación del 14 de agosto de 2000 al 2 de diciembre de 2004.

Así las cosas, la Sala concluye que el cargo por defecto fáctico no supera el requisito de subsidiariedad de la tutela contra providencia judicial, dado que no era suficiente con que el señor Buitrago Velandia aportara una prueba al proceso ordinario, sino que era necesario que argumentara la interrupción de la prescripción de su derecho a la bonificación por compensación con ocasión del escrito del 21 de abril de 2004 y que demandara la respuesta que el Ministerio de Defensa Nacional emitió frente a esa petición, incluso si se trató de un silencio administrativo negativo.

De lo contrario, dar por superado el requisito de subsidiariedad y emitir un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela implicaría resolver, por primera vez, si la prescripción de los derechos a la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 se vio interrumpida en el caso concreto con la petición del 21 de abril de 2004, a pesar de que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solo pidió la nulidad de la respuesta proferida por el Ministerio de Defensa Nacional a la solicitud del 7 de diciembre de 2007.

En consecuencia, en atención a que la sentencia del 12 de agosto de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la acción, la Sala la revocará y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo de tutela porque no superó los requisitos de relevancia constitucional frente al defecto sustantivo y de subsidiariedad en relación con el defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de agosto de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Luis Alberto Buitrago Velandia en contra de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por los motivos presentados en esta providencia TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Conjuez JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Conjuez