Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante DISCOVERY ENERGY SERVICES COLOMBIA S.A. – EN REORGANIZACIÓN Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Temas Retención en la fuente 2015.

Autorretención CREE 2015. Conciliación Administrativa Tributaria y Terminación por Mutuo Acuerdo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 05 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió1: «Primero: negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: No se condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…).» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 7 de diciembre de 2018 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, le profirió a la sociedad Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización (en adelante Discovery) emplazamientos para declarar por concepto de retención en la fuente de los períodos 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8 del año 2015; y autorretención a título de CREE de los períodos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del año 20152.

El 25 de julio de 2019, la actora presentó, bajo el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, solicitud de terminación por mutuo acuerdo Nro. 00005157, acompañándola de las declaraciones presentadas con posterioridad a los emplazamientos, y los recibos de pago correspondientes. El 27 de septiembre y 22 de octubre de 2019, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo negó, a través de diferentes actas, la solicitud presentada.

Las decisiones del Comité fueron apeladas por la demandante. El 11 de diciembre de 2019 se expidieron las correspondientes resoluciones, confirmando la negativa. 1 Samai del Tribunal, índice 25. 2 Se observa, tanto para el caso de las declaraciones de retención en la fuente como para las de autorretención de CREE, que la DIAN había enviado oficios a la actora indicándole que las declaraciones eran ineficaces según lo dispuesto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, que mencionaba “las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.” (versión vigente para 2015).

También realizó visita al contribuyente. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A continuación se identifica los emplazamientos, declaraciones, actas del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo (Acta TMA), y las resoluciones que resolvieron los recursos de apelación, mencionados: Obligación Emplazamiento para declarar Declaración Acta TMA Resolución apelación Retención en la fuente 2 – 2015 Nro.312382018000 146 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076678 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000004 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009697 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 3 – 2015 Nro.312382018000 147 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076685 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000005 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009698 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 4 – 2015 Nro.312382018000 148 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076700 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000006 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009699 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 5 – 2015 Nro.312382018000 149 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076718 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000007 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009700 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 6 – 2015 Nro.312382018000 150 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076725 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000008 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009701 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 7 – 2015 Nro.312382018000 151 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076757 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000009 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009702 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 8 – 2015 Nro.312382018000 152 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3509663076764 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000010 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009347 del 28 de noviembre de 2019 Autorretención CREE 3 – 2015 Nro. 900120 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3602626712187 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000012 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009703 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 4 – 2015 Nro. 900121 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3602626712194 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000013 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009704 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 5 – 2015 Nro. 900919 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3602626710002 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000014 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009705 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 6 – 2015 Nro. 900118 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3602626712211 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000015 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009706 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 7 – 2015 Nro. 900117 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3602626712227 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000016 del 22 de otubre de 2019 Nro. 009707 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 8 – 2015 Nro. 900116 del 07 de diciembre de 2018 Nro.3602626710034 del 18 de enero de 2019 Nro. 803-000017 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009708 del 11 de diciembre de 2019 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones: «Por medio del presente proceso, comedidamente solicitó a los H Magistrados, Primero: Se sirvan declarar la nulidad, de los Actos Administrativos demandados y relacionados a continuación Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ACTA TERMINACIÓN MUTUO ACUERDO RESOLUCIÓN RECURSO APELACIÓN Fecha Fecha notificación No. Resolución Fecha Fecha notificación No. Resolución 10/10/2019 11/10/2019 803000004 11/12/2019 19/12/2019 009697 10/10/2019 11/10/2019 803000005 11/12/2019 19/12/2019 009698 10/10/2019 11/10/2019 803000006 11/12/2019 19/12/2019 009699 10/10/2019 11/10/2019 803000007 11/12/2019 19/12/2019 009700 10/10/2019 11/10/2019 803000008 11/12/2019 19/12/2019 009701 10/10/2019 11/10/2019 803000009 11/12/2019 19/12/2019 009702 10/10/2019 11/10/2019 803000010 28/11/2019 5/12/2019 009347 25/10/2019 28/10/2019 803000012 11/12/2019 19/12/2019 009703 26/10/2019 28/10/2019 803000013 11/12/2019 19/12/2019 009704 27/10/2019 28/10/2019 803000014 11/12/2019 19/12/2019 009705 28/10/2019 28/10/2019 803000015 11/12/2019 19/12/2019 009706 29/10/2019 28/10/2019 803000016 11/12/2019 19/12/2019 009707 30/10/2019 28/10/2019 803000017 11/12/2019 19/12/2019 009708 Segundo: y como restablecimiento de derecho ordenar a la DIAN aceptar que las correcciones realizadas por el contribuyente, en relación con las declaraciones de retención en la fuente, se ajustaron plenamente a los dispuesto por la ley(sic) 1943 de 2018 y en consecuencia que la obligación pendiente de declaración y pago, se encuentra plenamente satisfecha por parte de la empresa DISCOVERY ENERGY SERVICES COLOMBIA S.A. – EN REORGANIZACIÓN.»3 Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 23 y 29 de la Constitución Política; y el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018.

El concepto de violación de estas disposiciones se resume así: Indicó que los actos administrativos proferidos por la DIAN, que niegan la solicitud de terminación por mutuo acuerdo Nro. 00005157 del 25 de julio de 2019 (en adelante, TMA), carecen de sustente legal alguno, configurándose una vía de hecho administrativa. Explicó que la Ley 1943 de 2018, estableció en su artículo 101, la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aplicable, entre otros, a los contribuyentes que hubiesen presentado declaraciones sin pago, entendidas como ineficaces.

Señaló que, dado que a primero de enero de 2019 tenía presentadas sin pago las declaraciones de retención en la fuente de los períodos 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8 del año 2015 y autorretención a título de CREE de los períodos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del año 2015, respecto de las cuales había recibido emplazamientos por parte de la Administración, presentó la TMA, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 101 ibidem, y normas concordantes, pues pagó la totalidad del impuesto a cargo, y el 30% de las sanciones e intereses moratorios correspondientes.

Afirmó que la DIAN negó la TMA porque, en su concepto, no se cumplió con el deber de liquidar el 30% de las sanciones e intereses, con base en las certificaciones expedidas por la División de Cobranzas de la Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Al respecto, dijo que esto presenta dos irregularidades. De un lado, no pudo conocer el contenido de las certificaciones, ni las cifras que tomó como referencia la demandada para concluir que se había calculado de modo 3 Las fechas de las actas de terminación por mutua acuerdo y resolución recurso de apelación que incluye la actora es sus pretensiones corresponden a las fechas incluidas mediante sello, debajo de otro sello que establece G.I.T DE DOCUMENTACIÓN CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 incorrecto el valor de las sanciones e intereses moratorios; lo cual implicó la vulneración del debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, específicamente en cuanto al derecho de contradicción. Y, de otro, los valores que señala la Administración en los actos administrativos rebasan el cálculo de la sanción por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento de que trata el artículo 642 del Estatuto Tributario, y, por esto, no tienen coherencia con los valores objeto de la TMA.

Después de citar el artículo 642 ibidem, dio un ejemplo ilustrativo, y manifestó que, para liquidar el 30% de la sanción, la DIAN tomó como base un valor que corresponde al 400% de la deuda por retenciones y autorretenciones a título de CREE que declaró, superando el 200% de sanción máxima que establece el artículo mencionado. Indicó que, esta conducta configura una vía de hecho administrativa4, pues la decisión que negó la TMA se hizo de manera arbitraria y con desconexión del ordenamiento jurídico.

Reiteró que, de acuerdo con la definición del beneficio del artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, cumplió con los requisitos para acceder a la TMA consistentes en: i) presentar las declaraciones; ii) pagar el 100% de las retenciones; iii) pagar las sanciones e intereses moratorios aplicando una reducción del 70%; y iv) presentar prueba del pago.

Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda señalando que los actos se ajustaron a derecho, pues se expidieron en atención de las disposiciones normativas vinculantes, y con observancia del debido proceso5. Afirmó que la no aprobación de la TMA se fundamentó en la falta de cumplimiento de la actora de todas las exigencias señaladas en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018.

Para el efecto, inicio por advertir que era relevante establecer cuál era la sanción por transar en el proceso de terminación por mutuo acuerdo, para así poder entender si se habían cumplido o no los requisitos del señalado artículo 101. Como antecedente relevante para esto, aclaró que le notificó a la demandante los emplazamientos para declarar de los periodos de retención y autorretención de 2015 objeto de discusión, e indicó que, en el contenido de dichos emplazamientos se le advirtió a la demandante que contaba con el término perentorio de un (1) mes para presentar las declaraciones correspondientes, liquidando la sanción por extemporaneidad regulada en el artículo 642 del Estatuto Tributario.

Afirmó que allí también se le informó a la actora que, vencido este término, la Administración procedería a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario. Dijo que, como consta en el expediente, la presentación de las declaraciones y pago de las obligaciones indicadas en los emplazamientos se hizo por fuera del mes señalado6, de manera que, por ese motivo, la demandante tenía la obligación 4 Al respecto citó la sentencia T-682 de 2015 de la Corte Constitucional. 5 Samai del Tribunal, índice 14. 6 “De acuerdo a las fechas de notificación de los emplazamientos para declarar, Discovery tenía como plazo máximo para declarar calculando sanción por extemporaneidad entre el 11 y 14 de enero del 2019 dependiendo del caso.

Sin embargo, todas sus declaraciones fueron presentadas con pago hasta el 18 de enero de 2019 de forma extemporánea al mes de respuesta otorgado por el artículo 715 citado anteriormente” Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de liquidar la sanción por no declarar del artículo 643 ibidem, y no la del artículo 642.

Agregó que el parágrafo primero del artículo 1.6.4.3.3. del Decreto 1625 de 2016, norma que se refiere a la determinación de los valores a transar en los procesos administrativos tributarios, señala que el acto susceptible de ser transado es el último que se haya notificado al contribuyente, a la fecha de presentación de la solicitud de terminación, y que, el monto a transar por sanciones es el propuesto en dicho acto, con lo cual, en el en el presente caso, está acreditado que la demandante debía presentar la TMA respecto de los emplazamientos previos por no declarar, siendo la sanción por no declarar aquella objeto de transacción. Indicó que, la actora fue clara “en pedir el beneficio con base en los emplazamientos previos por no declarar, solicitud que fue reiterada en oficio del 04 de septiembre de 2019”, con lo cual no se entiende por qué la misma afirma que no conoce el monto de la sanción ni la base sobre la que se le calculó el pago a realizar.

Aclaró, en todo caso que, la demandante presentó la TMA reconociendo la aplicación de la sanción por extemporaneidad del artículo 642 del Estatuto Tributario, generando con ello el incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, pues la norma exige el pago total de las retenciones, y el pago disminuido de las sanciones e intereses moratorios.

Por lo que al haberse tomado como hecho sancionable uno distinto, la demandante no pagó la totalidad de las sanciones a que había lugar. Destacó igualmente que la demandante tuvo conocimiento de las cifras y normas que aplicó la administración de cara a determinar y liquidar cada sanción, anotando que en todo caso los valores de las certificaciones de cobranzas transcritos en las Actas de TMA pueden variar, por la imputación de los valores pagados según lo dispuesto en el artículo 804 del Estatuto Tributario.

Finalizó indicando que, de acuerdo con lo expuesto, se evidencia que el cargo de «vía de hecho administrativa» carece de fundamento, pues los actos que expidió la DIAN no provinieron de un ejercicio arbitrario por parte de la entidad, sino de la aplicación rigurosa de las normas vinculantes para el caso concreto7. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones8: Inició indicando las normas que regulan el acceso al beneficio de la TMA, para resaltar que, en el caso de los emplazamientos para declarar, el mismo se sujeta a que el solicitante no hubiese presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 28 de diciembre de 2018; que la solicitud de TMA se haya presentado hasta el 31 de octubre de 2019.

A la fecha de dicha solicitud el contribuyente haya presentado la declaración correspondiente, de conformidad con el último acto administrativo que se le notificó; y que se adjunte prueba del pago de los valores a que haya lugar. Frente a estos requisitos, después de describir los hechos relevantes en el caso, 7 Al respecto citó la sentencia T-275 de 2012 de la Corte Constitucional. 8 Samai del Tribunal, índice 25.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 destacó que en el anexo explicativo de los emplazamientos para declarar se determinó, entre otros, como base para calcular el monto de la sanción por no declarar, el numeral 3 del artículo 643 del Estatuto Tributario que se refiere al 10% de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en el incumplimiento o al 100% de las retenciones que figuren en la última declaración presentada, verificó que la demandante no cumplió con el pago total de los valores que le correspondían para acceder a la TMA.

Con base en lo anterior, afirmó que le asistía la razón a la DIAN en el cálculo efectuado en las Actas de TMA, que negaron el beneficio, ya que era obligación de la actora liquidar la sanción por no declarar según el artículo 643 del Estatuto Tributario, y no la sanción del artículo 642 ibidem, cuyo desconocimiento es alegado por la misma demandante, pues, en efecto, la respuesta a los emplazamientos para declarar se hizo por fuera del mes que permitía aplicar la sanción por extemporaneidad.

Señaló igualmente que consta en el expediente que la Administración tomó como base para liquidar las sanciones por no declarar la información relativa a los cheques girados, los costos y gastos, y la última declaración presentada por la demandante. Así, indicó que no es cierto que se haya vulnerado el derecho de contradicción de la actora, pues las cifras y metodología para liquidar las sanciones se puso en conocimiento de la demandante.

Concluyó entonces que no se configuró una vía de hecho administrativa, pues la DIAN expidió los actos de negación de la TMA amparada en las disposiciones que regulan tal instrumento. No se condenó en costas. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en lo siguiente9: Dijo que la decisión de primera instancia se tomó a partir de información imprecisa, suministrada por la DIAN, pues sí presentó las declaraciones y pagó los valores que le eran exigibles de cara a acceder al beneficio de TMA.

Agregó que los pagos realizados están relacionados en el expediente administrativo, pero no se reflejaron en las certificaciones emitidas por la DIAN, y que, posiblemente esta imprecisión se debía a problemas en la actualización de la cuenta corriente. Lo cual en todo caso es atribuible a la DIAN, y no tiene que afectar al contribuyente, siguiendo el principio de confianza legítima.

Señaló que, al haber tomado el Tribunal información equivocada como base para analizar la legalidad de los actos, se generó un quebranto al anterior principio, ya que, como contribuyente, tenía la expectativa razonable de que la Administración actuara de manera responsable y confiable, esto es, aportando certificaciones que reflejaran la realidad de los pagos efectuados.

Adicionó entonces que, la falta de la DIAN, al expedir una certificación que no reflejó los valores correctos, indujo a error no solo al Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo, sino también al juez de primera instancia. 9 Samai del Tribunal, índice 28. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De otro lado afirmó que el a quo incurrió en un error de juicio, al señalar que la TMA se debe solicitar respecto del último acto notificado al contribuyente, sin que se admita discutir lo liquidado por la Administración en el mismo, pues con esto el juez le está dando mayor jerarquía jurídica a la decisión administrativa de la DIAN, que a las normas de rango legal en materia sancionatoria.

Señaló que esto es así, toda vez que esa interpretación permite concluir que la demandada puede hacer una liquidación que supera la sanción establecida en el Estatuto Tributario y dicha decisión administrativa puede derogar o excepcionar la aplicación del “artículo 641 del Estatuto Tributario”, relativo a la extemporaneidad en la presentación de las declaraciones.

Adicionó que, la violación al debido proceso se materializó a través de una vía de hecho, no sólo por efectos de la certificación inexacta proferida por la DIAN, sino porque, de acuerdo con lo anterior, la Administración pretende aplicar una sanción, excediendo el límite impuesto por la misma norma, violando abiertamente las normas superiores, a las que debe estar sometido como ente administrativo.

En suma, manifestó que la DIAN omitió aplicar el principio de legalidad al imponer una sanción que carece de base legal, pues los montos liquidados exceden el límite normativo, y que también violó el debido proceso, pues no se le dio la oportunidad de conocer la metodología y cálculo de la sanción. Insistió que la demandada rebasó el límite del artículo 642 del Estatuto Tributario, al establecer en las resoluciones objeto de demanda un valor diferente de base de liquidación al indicado en dicha norma, y que con base en ese cálculo erróneo e ilegal es que la DIAN niega la terminación de que trata el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018.

Oposición al recurso La demandada no presentó escrito de oposición. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN negó la procedibilidad de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que a continuación se relacionan: Obligación Periodo Acta de Terminación por Mutuo Acuerdo Resolución que resuelve recurso de apelación Retención en la fuente 2 Nro. 803-000004 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009697 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 3 Nro. 803-000005 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009698 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 4 Nro. 803-000006 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009699 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 5 Nro. 803-000007 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009700 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 6 Nro. 803-000008 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009701 del 11 de diciembre de 2019 Retención en la fuente 7 Nro. 803-000009 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009702 del 11 de diciembre de 2019 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Obligación Periodo Acta de Terminación por Mutuo Acuerdo Resolución que resuelve recurso de apelación Retención en la fuente 8 Nro. 803-000010 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009347 del 28 de noviembre de 2019 Autorretención CREE 3 Nro. 803-000012 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009703 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 4 Nro. 803-000013 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009704 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 5 Nro. 803-000014 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009705 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 6 Nro. 803-000015 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009706 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 7 Nro. 803-000016 del 22 de otubre de 2019 Nro. 009707 del 11 de diciembre de 2019 Autorretención CREE 8 Nro. 803-000017 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009708 del 11 de diciembre de 2019 En concreto hay lugar a analizar si la sentencia de primera instancia incurrió en una indebida valoración probatoria respecto de los pagos efectuados por la demandante; situación que habría generado una vulneración al principio de confianza legítima.

Adicionalmente, se debe establecer si el Tribunal incurrió en un error de juicio al omitir la aplicación de los artículos 641 y 642 del Estatuto Tributario. 1. Vulneración al principio de confianza legítima e Indebida valoración probatoria En la apelación se indicó que la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN indujo a error al Comité de Conciliación y Terminación de Mutuo Acuerdo, y al juez de primera instancia, pues al expedir la certificación que se usó como fundamento de los actos administrativos demandados, que indicaron la falta de cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, no se tuvo en cuenta la totalidad de los pagos efectuados por la demandante, violando así el principio de confianza legítima.

Y agregó que, si bien los soportes de pago reposaban en los antecedentes administrativos, los mismos no fueron valorados por el juez de primera instancia. Según consta en el expediente10, y en los documentos adjuntos al recurso de apelación, los pagos efectuados por la demandante el día 18 de enero de 2019, fueron los siguientes: Recibo de pago No. De formulario Sanción Intereses Retención Total11 4910264847073 3509663076678 48.400.000 20.049.000 71.388.000 139.837.000 4910264849180 3509663076678 - - 9.279.000 9.279.000 4910264857949 3509663076685 46.712.000 18.836.000 69.019.000 134.567.000 4910264859146 3509663076685 - - 8.835.000 8.835.000 4910264864458 3509663076700 20.986.000 8.395.000 31.241.000 60.622.000 4910264866391 3509663076700 - - 3.735.000 3.735.000 4910264869807 3509663076718 38.260.000 14.815.000 59.941.000 113.016.000 4910264871291 3509663076718 - - 3.825.000 3.825.000 4910264874549 3509663076725 32.757.000 12.395.000 48.122.000 93.274.000 4910264875468 3509663076725 - - 6.473.000 6.473.000 10 Samai del Tribunal, índice 15. 11 Resaltado de la Sala.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Recibo de pago No. De formulario Sanción Intereses Retención Total11 4910264881936 3509663076757 28.836.000 10.691.000 41.817.000 81.344.000 4910264883181 3509663076757 - - 6.244.000 6.244.000 4910264886201 3509663076764 30.641.000 11.104.000 45.317.000 87.062.000 4910264887182 3509663076764 - - 5.751.000 5.751.000 4910264889211 3602626712187 14.183.000 5.860.000 23.638.000 43.681.000 4910264892043 3602626712194 42.030.000 16.610.000 70.050.000 128.690.000 4910264894720 3602626712211 15.701.000 6.069.000 26.169.000 47.939.000 4910264897202 3602626710002 18.441.000 7.246.000 30.735.000 56.422.000 4910264900135 3602626712227 29.770.000 11.032.000 49.616.000 90.418.000 4910264902654 3602626712234 17.644.000 6.478.000 29.407.000 53.529.000 Por su parte los valores que se reconocieron como pagados a la Administración en las distintas actas de TMA, coinciden con los pagos transcritos en la anterior tabla, así: − Acta Nro. 803-00000412: se reconocen pagos por $139.837.000 y por $9.279.000. − Acta Nro. 803-00000513: se reconocen pagos por $134.567.000 y por $8.835.000. − Acta Nro. 803-00000614: se reconocen pagos por $60.622.000 y por $3.735.000. − Acta Nro. 803-00000715: se reconocen pagos por $113.016.000 y por $3.825.000. − Acta Nro. 803-00000816: se reconocen pagos por $93.274.000 y por $6.473.000. − Acta Nro. 803-00000917: se reconocen pagos por $81.344.000 y por $6.244.000. − Acta Nro. 803-00001018: se reconocen pagos por $87.062.000 y por $5.751.000. − Acta Nro. 803-00001219: se reconoce pago por $43.681.000. − Acta Nro. 803-00001320: se reconoce pago por $128.690.000. − Acta Nro. 803-00001421: se reconoce pago por $47.939.000. − Acta Nro. 803-00001522: se reconoce pago por $56.422.000. − Acta Nro. 803-00001623: se reconoce pago por $90.418.000. − Acta Nro. 803-00001724: se reconoce pago por $53.529.000.

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se transcribieron los apartes relevantes de las actas de TMA; pero el Tribunal incurrió en los siguientes errores: − La cita del acta Nro. 803-000004, está incompleta, pues no detalló el valor total pagado por la demandante. − La cita del acta Nro. 803-000014 señaló el valor correspondiente al acta Nro. 803-000015. − La cita del acta Nro. 803-000017 repitió el valor del acta Nro. 803-000016.

De lo anterior la Sala concluye que, a diferencia de lo mencionado por la actora, no es cierto que la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN haya inducido a error al Comité de Conciliación y Terminación de Mutuo Acuerdo y al juez de primera instancia, 12 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 1, Anexo 8, pág. 2. 13 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 2.

Anexo 4, pág. 3. 14 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 3, Anexo 4, pág. 3. 15 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 4, Anexo 4, pág. 3. 16 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 5, Anexo 4, pág. 3. 17 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 6, Anexo 4, pág. 3. 18 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 7, Anexo 4, pág. 3. 19 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 8, Anexo4, pág. 2. 20 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 9, Anexo 4, pág. 2. 21 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 10, Anexo 4, pág. 2. 22 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 11, Anexo 4, pág. 2. 23 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 12, Anexo 4, pág. 2. 24 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 13, Anexo 4, pág. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pues los valores que certificó reconocieron aquellos efectivamente pagados por la apelante y que son los correspondientes a los recibos de pago que obran en el expediente.

De manera que, no tiene fundamento el cargo de vulneración del principio de confianza legítima, toda vez que, como lo ha señalado esta Sección, las expectativas del contribuyente “deben fundarse en hechos o circunstancias objetivas, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza, de manera, que no toda probabilidad puede ser protegida mediante este precepto, pues necesariamente tendrá que ser una proyección seria, que tenga la fuerza de llevar al administrado a la convicción de que su situación jurídica es una y no cualquiera otra, en particular, que bajo ciertas condiciones, se hará acreedor de un derecho o mantendrá uno ya adquirido.” 25: Así las cosas, es claro que en el presente caso los datos reportados por la DIAN se ajustaron a la realidad de los pagos incurridos por la apelante, de manera que no se observa circunstancias diferentes que hayan sido capaces de propiciar la violación al principio de la confianza legítima en el sentido alegado por la demandante.

De otra parte, se alega una indebida valoración probatoria, respecto del acervo citado anteriormente, sobre lo cual se considera que, si bien el a quo erró en citar algunos apartes de las actas de TMA, tal equivocación no fue de tal talante que pueda constituir una violación al debido proceso, toda vez que aún sin incurrir en este yerro la decisión del a-quo hubiera sido la misma y, además, porque dicho error no es consecuencia de una indebida valoración, pues de la lectura de la sentencia de primera instancia se desprende que si se examinaron los documentos de solicitud y negación de la TMA de manera íntegra, pero el Tribunal incurrió en unos errores más de carácter tipográfico al exponer su análisis y conclusiones.

Lo anterior se refuerza en el hecho de que, independientemente del análisis sobre la adecuada tasación de las sanciones, que es el punto que se abordará en seguida, la decisión del a quo no se basó únicamente en los valores certificados por la DIAN; sino que también tuvo en consideración el concepto de sanción aplicable para valorar todas las pruebas del pago, que en criterio del a quo correspondía a la «sanción por no declarar».

Por lo tanto, pese al yerro del Tribunal en la transcripción de algunas actas, está acreditado que el análisis sí abordó de manera adecuada el material probatorio aportado al proceso, en particular los recibos de pago, bajo la tesis acogida por el Tribunal. Por lo anterior, no prospera el cargo. 2. Error de juicio por inaplicar los artículos 641 y 642 del Estatuto Tributario Para la apelante el juez de primera instancia le asignó un mayor valor normativo a los emplazamientos expedidos por la DIAN, que a las disposiciones de rango legal que regulan la imposición de sanciones en los eventos de extemporaneidad en la presentación de las declaraciones, esto es, los artículos 641 y 642 del Estatuto Tributario.

En efecto, la demandante considera que la DIAN en el proceso de tasación de la sanción tuvo que haberse limitado a los lineamientos de las normas 25 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 17 de junio de 2021. Exp. 24575. C.P. Milton Chaves García, reiterado en la sentencia del 16 de febrero de 2023, Exp. 26918, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en cita, y que el Tribunal, al confirmar las decisiones administrativas incurrió en un error de juicio, en particular al afirmar que la solicitud de TMA procedía respecto al contenido de los últimos actos notificados “sin que se admita por parte de la norma de alivio tributario, discutir lo liquidado”.

El reparo contra la sentencia de primera instancia radica en que no se valoró si la liquidación de las sanciones fue adecuada, sino que se presumió la legalidad de los cálculos efectuados por la DIAN, pero, precisamente al revisar los montos de las sanciones liquidadas es posible concluir que para llegar a los mismos resultados que la Administración, se tendría que tomar como base un valor cercano al 400% de las retenciones a cargo de la apelante, lo cual carece de fundamento jurídico, y excede los límites de las normas.

De cara a la resolución del problema jurídico planteado, la Sala destaca los siguientes hechos probados en el expediente. Dentro de estos que la DIAN emplazó a la apelante para que presentara las declaraciones que se relacionan a continuación: Obligación Año Periodo Emplazamiento para declarar Notificación Retención en la fuente 2015 2 Nro. 312382018000146 del 07/12/18 11/12/18 Retención en la fuente 2015 3 Nro. 312382018000147 del 07/12/18 11/12/18 Retención en la fuente 2015 4 Nro. 312382018000148 del 07/12/18 11/12/18 Retención en la fuente 2015 5 Nro. 312382018000149 del 07/12/18 11/12/18 Retención en la fuente 2015 6 Nro. 312382018000150 del 07/12/18 11/12/18 Retención en la fuente 2015 7 Nro. 312382018000151 del 07/12/18 11/12/18 Retención en la fuente 2015 8 Nro. 312382018000152 del 07/12/18 11/12/18 Autorretención CREE 2015 3 Nro. 900120 del 07/12/18 14/12/18 Autorretención CREE 2015 4 Nro. 900121 del 07/12/18 13/12/18 Autorretención CREE 2015 5 Nro. 900919 del 07/12/18 12/12/18 Autorretención CREE 2015 6 Nro. 900118 del 07/12/18 12/12/18 Autorretención CREE 2015 7 Nro. 900117 del 07/12/18 12/12/18 Autorretención CREE 2015 8 Nro. 900116 del 07/12/18 12/12/18 En el contenido de cada uno de los emplazamientos la DIAN le informó a la actora que contaba con el término de un (1) mes para presentar cada una de las declaraciones, con el respectivo pago.

De cumplirse lo anterior, esto es declarar dentro del término indicado, habría lugar a aplicar la sanción por extemporaneidad contemplada en el artículo 642 del Estatuto Tributario. Pero, si cumplido el mes, la apelante no presentaba y pagaba la declaración, lo que resultaba procedente era la aplicación de la sanción por no declarar contemplada en el artículo 643 del Estatuto Tributario.

Así mismo, en el contenido de los emplazamientos la Administración detalló el monto de la sanción por no declarar a que había lugar en caso de que el apelante no cumpliera con la condición de declarar y pagar dentro del mes siguiente a la notificación; para ello indicó que se tomaron los valores de los cheques girados, los costos y gastos del respectivo periodo; y el total de las retenciones o autorretenciones de la última declaración, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 643 del Estatuto Tributario.

Ocurrido lo anterior, la apelante presentó las declaraciones relacionadas en los emplazamientos y, de manera acumulada, presentó una solicitud de TMA26, agrupando la totalidad de los periodos referidos en la tabla anterior. Para el efecto indicó que se habían presentado las declaraciones con pago total liquidado 26 Samai del Tribunal, índice 15, expediente digital, Carpeta de Antecedentes 1, Anexo 6, pág. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 conforme lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, y el Decreto 872 de 2019. De los documentos que reposan en el expediente se tiene que algunos emplazamientos fueron notificados a la apelante el 11 de diciembre de 2018, y, por tanto, estos debían responderse a más tardar el 11 de enero de 2019.

Los emplazamientos que se notificaron el 12, 13 y 14 de diciembre de 2018, tenían plazo de respuesta hasta el 14 de enero de 2019, pues los días 12 y 13 de enero de 2019 fueron días inhábiles. Ahora bien, la presentación y pago de las declaraciones de retención en la fuente y autorretención a título de CREE, que se dio como consecuencia de los emplazamientos, se efectúo el día 18 de enero de 2019, es decir, por fuera del término de un mes señalado.

Considerando entonces que ya se había vencido el mes para responder el emplazamiento, la DIAN señaló que no se había cumplido con el requisito del pago del 30% de la sanción, que exigía los artículos 101 de la Ley 1942 de 2018 y 1.6.4.3.2 del Decreto 872 de 2019 para acceder a la terminación, por cuanto se debía pagar el porcentaje indicado, pero de la sanción por no declarar (artículo 643 del Estatuto Tributario), y no de la sanción por extemporaneidad del 642 ibidem.

Sobre esto, la Sala encuentra que no le asiste razón a la apelante al indicar que una de las normas que resultaba aplicable frente a la infracción cometida por ella era la del artículo 641 del Estatuto Tributario, pues la sanción allí indicada se liquida cuando las declaraciones son presentadas de manera tardía, pero voluntariamente, y antes de la notificación de los emplazamientos para declarar.

Es decir, la actora no se encontraba en los supuestos regulados por el artículo 641 del Estatuto Tributario. Ahora bien, si le asiste la razón a la apelante, en cuanto a que la sanción que le correspondía liquidar en su caso era la de extemporaneidad en la presentación de declaraciones, con posterioridad al emplazamiento, de que trata el artículo 642 del Estatuto Tributario.

Para estos efectos es relevante considerar que el artículo 715 del Estatuto le impone a la Administración la obligación de emplazar, por el término perentorio de un mes, a los contribuyentes que no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, advirtiéndoles cuales son las consecuencias de persistir en su incumplimiento, y, dicho artículo también señala que los contribuyentes podrán presentar las declaraciones liquidando la sanción por extemporaneidad conforme al artículo 642 ibidem.

A su vez, el artículo 716 establece que, si transcurrido el mes no se han presentado las declaraciones, “la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.” De lo anterior, se tiene que el mes indicado es un término perentorio para la Administración, bajo el cual esta le debe dar la oportunidad al contribuyente de ponerse al día con sus obligaciones, antes de que la misma pueda iniciar con el proceso de imposición de la sanción por no declarar del artículo 643 del Estatuto Tributario.

Y es que precisamente esta última sanción no es de aquellas que pueda liquidar el contribuyente, sino de exclusiva aplicación de la DIAN. Así las cosas, y considerando que la demandante presentó las declaraciones objeto de la solicitud de TMA después del mes y antes de que la DIAN expidiera los actos Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 previstos en el artículo 643 del Estatuto Tributario27, la sanción aplicable era la sanción de extemporaneidad, tal como lo ha precisado esta Sección quien señalo que para los casos que, las declaraciones presentadas vencido el término concedido en el emplazamiento no generan sanción por no declarar, sino por extemporaneidad, así28: De acuerdo con el artículo 716 del Estatuto Tributario, si vencido el término otorgado en el emplazamiento el contribuyente no declara, la Administración debe imponer la sanción por no declarar.

Esta previsión tiene sentido porque si el contribuyente no atiende el emplazamiento, y, por tanto, no declara, a pesar de estar obligado a hacerlo, debe ser sancionado por no declarar. Sin embargo, si el contribuyente declara aun después de vencido el plazo concedido en el emplazamiento, no debe imponérsele la sanción por no declarar, pues, lo que se censura con dicha sanción, es la omisión del deber de declarar, omisión que no se presenta cuando el contribuyente declara, aunque tardíamente.

En relación con las declaraciones presentadas después del mes otorgado por la Administración en el emplazamiento para declarar, la Sala precisó que no dan lugar a la imposición de la sanción por no declarar, dado que el hecho sancionable no se presentó, toda vez que las declaraciones se presentaron, aunque de manera extemporánea. En el caso bajo estudio se observa que, en las Resoluciones que resolvieron los recursos de apelación, la demandante cita como sustento para confirmar la negación de la solicitud de TMA, la sentencia del 31 de julio de 2014 de esta Sección (exp. 18829, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) en donde resalta que “Si transcurre el término señalado sin que el interesado presente la respectiva declaración, la Administración está obligada a imponer la sanción por no declarar, prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario, porque el objeto del acto sancionatorio está dado únicamente por el incumplimiento del deber formal de declarar.” Sobre esto, debe destacarse que dicha providencia está mencionando ese aspecto dentro del contexto del procedimiento de aforo, del cual hace parte el emplazamiento para declarar y la liquidación de aforo, de acuerdo con los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario, con lo cual la misma no era sustento para negar la apelación, pues esta sólo confirma que la sanción por no declarar debe ser impuesta por la Administración, y nada menciona que ocurre cuando el emplazado si presenta la declaración. El hecho de haber aclarado lo anterior, no contradice lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 872 de 2019, que señala que “el monto a transar respecto de las sanciones es el propuesto o determinado en los actos administrativos objeto de solicitud”, toda vez que los emplazamientos, últimos actos administrativos notificados a la actora con anterioridad a la presentación de la solicitud de la TMA (numeral 4 del artículo 1.6.4.3.2 del Decreto 872 de 2019), señalaban que la demandante podía liquidar la sanción del artículo 642 del Estatuto Tributario, con lo cual no se está discutiendo lo allí indicado, respetando así la naturaleza del TMA.

Recuérdese que la TMA es un instrumento que le permite a las partes dar por terminada una controversia, y por ello el punto de partida para celebrar el acuerdo, 27 En los antecedentes administrativos se observa que en algunos casos la DIAN expidió actos imponiendo sanción por no declarar, todos con posterioridad a las declaraciones del 18 de enero de 2019 y a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.

Como ejemplo está la Resolución Sanción Nro. 900119 del 11 de diciembre de 2019, en donde se impone sanción respecto de la retención en la fuente período 3 -2015. Este acto fue expedido el mismo día en que se profirió la Resolución Nro. 009698, que estaba resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra el Acta de TMA que negó la terminación respecto de la declaración del mismo período.

Otro ejemplo es la Resolución Sanción 900136 del 26 de diciembre de 2019, que impuso sanción por no declarar la autorretención del CREE del período 5-2015. 28 Sentencias del 16 de agosto de 2002, Exp. 12927, C.P. Ligia López Díaz, y del 24 de julio de 2008, Exp. 15976, C.P. Héctor J. Romero Díaz. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 es la liquidación efectuada por la Administración, sobre la cual el contribuyente puede pagar unos valores reducidos, pero no cuestionar la base de los mismos.

Sobre estos procedimientos, la Sección ha explicado que se trata de un mecanismo que busca la solución de controversias, generando beneficios al contribuyente y a la Administración. A continuación, se cita la posición de esta Sección, que, si bien hace referencia a la TMA regulada por la Ley 1607 de 2012, es aplicable para el presente caso, pues explica la naturaleza de este mecanismo: «el procedimiento de terminación por mutuo acuerdo previsto por los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012 y 6 del Decreto 699 de 2013, parte de que exista un diferendo jurídico entre los contribuyentes y la Administración susceptible de discusión en sede administrativa o de solución en vía judicial, respecto del cual, quiso el legislador en aras de la economía procesal y de la eficiencia del recaudo del tributo, permitirle a los contribuyentes y responsables de impuestos —o garantes— resolver su situación jurídica anticipadamente, al propio tiempo que la DIAN, la jurisdicción contencioso- administrativa y el propio tesoro público se verían relativamente beneficiados.

Por esa razón, el interesado no debía promover demanda ante el contencioso-administrativo, y como es apenas predicable de la Ley 1607 de 2012, tenía que formular su solicitud ante la Administración antes de que el acto administrativo adquiriera firmeza y fuerza ejecutoria por no haber agotado la actuación administrativa o por configuración de la caducidad para demandar, pues ello apareja que el contribuyente, garante o responsable pierda la oportunidad de discusión de los actos en la jurisdicción contencioso-administrativa»29 (Resaltado fuera del texto original).

Los requisitos previstos en la cita que hace referencia a un cuerpo normativo diferente (Ley 1607 de 2012), también se incluyeron en la TMA regulada por el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018. Y están enfocados básicamente a que se presente en tiempo la solicitud de TMA, y a que los temas objeto de disenso entre la Administración y el contribuyente, no estén siendo discutidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues en ese caso no tendría sentido dar por terminado de manera anticipada el debate.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se encuentra entonces probado el error de juicio alegado por la apelante, con lo cual, la Sala pasa a determinar si se cumplió con el pago de las sanciones de que trata el artículo 642 del Estatuto Tributario, siendo este el motivo por el cual la DIAN negó el acceso a la terminación por mutuo acuerdo, que es objeto de la apelación. Así, se encuentra que el artículo 642 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha de los hechos, indicaba que la sanción por extemporaneidad, por cada mes o fracción de mes, equivalía al 10% del total de la retención objeto de la declaración, sin exceder del 200% de la retención a cargo.

De acuerdo con esto, y la información que reposa en el expediente, se tiene que la actora si realizó los pagos de forma adecuada, pues pagó el 30% de las sanciones, que en todos los casos correspondieron al 200% de las retenciones o autorretenciones declaradas, como sigue: Impuesto Período Fecha Inicial Fecha declaración Meses o fracción Retención 2 24/3/2015 18/1/2019 47 Retención 3 27/4/2015 18/1/2019 46 Retención 4 26/5/2015 18/1/2019 45 Retención 5 24/6/2015 18/1/2019 44 Retención 6 22/7/2015 18/1/2019 43 Retención 7 25/8/2015 18/1/2019 42 29 Sentencia del 05 de abril de 2018, exp. 22919, C.P: Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Impuesto Período Fecha Inicial Fecha declaración Meses o fracción Retención 8 21/9/2015 18/1/2019 41 Autoretención CREE 3 27/4/2015 18/1/2019 46 Autoretención CREE 4 26/5/2015 18/1/2019 45 Autoretención CREE 5 24/6/2015 18/1/2019 44 Autoretención CREE 6 22/7/2015 18/1/2019 43 Autoretención CREE 7 25/8/2015 18/1/2019 42 Autoretención CREE 8 21/9/2015 18/1/2019 41 Impuesto - período Retención Sanción plena Sanción máxima (200%) 30% de sanción Pago de la Sanción Recibo de Pago Rete-2-2015 80.667.000 379.135.000 161.334.000 48.400.000 48.400.000 4910264847073 Rete-3-2015 77,854,000 358.128.000 155.708.000 46.712.000 46.712.000 4910264857949 Rete-4-2015 34.976.000 157.392.000 69.952.000 20.986.000 20.986.000 4910264864458 Rete-5-2015 63.766.000 280.570.000 127.532.000 38.260.000 38.260.000 4910264869807 Rete-6-2015 54.595.000 234.759.000 109.190.000 32.757.000 32.757.000 4910264874549 Rete-7-2015 48.061.000 201.856.000 96.122.000 28.837.000 28.836.000 4910264881936 Rete-8-2015 51.066.000 209.371.000 102.132.000 30.640.000 30.641.000 4910264886201 ACR-3-2015 23.638.000 108.735.000 47.276.000 14.182.800 14.183.000 4910264889211 ACR-4-2015 70.050.000 315.225.000 140,100,000 42.030.000 42.030.000 4910264892043 ACR-5-2015 30.735.000 135.234.000 61.470.000 18.441.000 18.441.000 4910264897202 ACR-6-2015 26.169.000 112.527.000 52.338.000 15.701.000 15.701.000 4910264894720 ACR-7-2015 49.616.000 208.387.000 99.232.000 29.770.000 29.770.000 4910264900135 ACR-8-2015 29.407.000 120.569.000 58.814.000 17.644.000 17.644.000 4910264902654 Por lo expuesto anteriormente prospera el cargo de apelación, y la sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados. 3.

Sobre la condena en costas No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 05 de mayo de 2023, y en su lugar: Primero: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acta TMA Resolución apelación Nro. 803-000004 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009697 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000005 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009698 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000006 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009699 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000007 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009700 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000008 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009701 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000009 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009702 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000010 del 27 de septiembre de 2019 Nro. 009347 del 28 de noviembre de 2019 Nro. 803-000012 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009703 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000013 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009704 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000014 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009705 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000015 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009706 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000016 del 22 de otubre de 2019 Nro. 009707 del 11 de diciembre de 2019 Nro. 803-000017 del 22 de octubre de 2019 Nro. 009708 del 11 de diciembre de 2019 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00047-01 (27921) Demandante: Discovery Energy Services Colombia S.A. – En Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar la terminación de los procesos administrativos, teniendo en cuenta que no adeuda suma alguna relacionados con los siguientes actos: Obligación Emplazamiento para declarar Retención en la fuente 2 – 2015 Nro.312382018000146 del 07 de diciembre de 2018 Retención en la fuente 3 – 2015 Nro.312382018000147 del 07 de diciembre de 2018 Retención en la fuente 4 – 2015 Nro.312382018000148 del 07 de diciembre de 2018 Retención en la fuente 5 – 2015 Nro.312382018000149 del 07 de diciembre de 2018 Retención en la fuente 6 – 2015 Nro.312382018000150 del 07 de diciembre de 2018 Retención en la fuente 7 – 2015 Nro.312382018000151 del 07 de diciembre de 2018 Retención en la fuente 8 – 2015 Nro.312382018000152 del 07 de diciembre de 2018 Autorretención CREE 3 – 2015 Nro. 900120 del 07 de diciembre de 2018 Autorretención CREE 4 – 2015 Nro. 900121 del 07 de diciembre de 2018 Autorretención CREE 5 – 2015 Nro. 900919 del 07 de diciembre de 2018 Autorretención CREE 6 – 2015 Nro. 900118 del 07 de diciembre de 2018 Autorretención CREE 7 – 2015 Nro. 900117 del 07 de diciembre de 2018 Autorretención CREE 8 – 2015 Nro. 900116 del 07 de diciembre de 2018 Tercero: sin condena a costas. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer al abogado Joel Antonio Tamayo García como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines previstos en el poder que obra en el índice 24 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador