Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Demandante: Javier González Gutiérrez Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” Tema: Reajuste de la asignación de retiro.

Marco normativo aplicable a la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la fuerza pública. Remuneraciones especiales. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Javier González Gutiérrez instauró demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 10826 del 23 de diciembre de 2015, suscrita por el director general y el subdirector de prestaciones sociales de la entidad demandada, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar la asignación mensual de retiro; y la nulidad de la Resolución No. 1044 del 2 de marzo de 2016, proferida por el director general de la accionada, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar la asignación de retiro, a partir del 7 de diciembre de 2015, teniendo como base el último salario básico devengado como juez penal militar. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la reliquidación incluya el reconocimiento y pago de la prima técnica o bonificación de gestión judicial, pagadera en forma mensual, en cuantía del 30% del salario básico; de la bonificación de actividad judicial, pagadera en forma semestral; de la prima anual del 35% por servicios prestados; y de la bonificación judicial mensual.

Que se ordene que reliquide las partidas computables a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro conforme con lo establecido para el personal de la Policía Nacional, de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, con fecha fiscal del 7 de diciembre de 2015. Que las sumas adeudadas se paguen debidamente indexadas, entre la fecha de causación y la fecha de la sentencia, con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Que se efectúen los reajustes automáticos de ley a los que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho y hasta el pago efectivo por la entidad demandada, con la correspondiente indexación; así como el pago de los honorarios, de un 35% sobre la suma que se liquide.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución No. 1463 del 2 de octubre de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso que trabajara en comisión permanente ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, donde se desempeñó como juez penal militar del departamento de policía de Antioquia.

Que mediante Decreto 04859 del 30 de diciembre de 2008, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Que dicho retiro fue irregular, toda vez que se hizo sin haberlo desvinculado, previamente, de la comisión permanente ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. Que continuó ejerciendo sus funciones como juez penal militar hasta el 19 de enero de 2009, fecha en la que lo desvincularon con fundamento en que fue retirado de la Policía Nacional.

Que mediante Resolución No. 0241 del 14 de septiembre de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional lo nombró en el cargo de juez penal militar del departamento de policía del Meta, pero, esta vez, como “no uniformado”. Que luego de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que demandó el Decreto 04859 del 30 de diciembre de 2008, se ordenó su reintegro sin solución de continuidad.

Que mediante Decreto 0987 del 15 de mayo de 2015, se materializó el reintegro sin solución de continuidad, en el mismo grado de mayor, en el mismo cargo de juez Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 penal militar y en la misma unidad policial a la que pertenecía al momento del retiro, esto es, el departamento de policía de Antioquia.

Que, tras efectuarse el reintegro, solicitó su retiro voluntario con el fin de evitar la configuración de una inhabilidad sobreviniente, por desempeñar 2 cargos públicos, con diferente vinculación: una como “no uniformado” en el Ministerio de Defensa y otra como “reintegrado y uniformado” de la Policía Nacional. Que la anterior situación administrativa se resolvió mediante Resolución No. 7267 del 24 de agosto de 2015, que dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional.

Que la demandada le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución No. 10826 del 23 de diciembre de 2015, la cual se liquidó en cuantía equivalente al 74% de lo que devengaba de sueldo básico de actividad para el grado de mayor y no del sueldo básico del cargo de juez penal militar. Que interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 10826 del 23 de diciembre de 2015 y, mediante Resolución No. 1044 del 2 de marzo de 2016, este se resolvió en forma negativa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política; el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011; los Decretos 3131 y 3382 de 2005; el Decreto 0383 de 2013; el numeral 3°, del artículo 4° del Decreto 194 de 2014; el artículo 1° del Decreto 1257 de 2015; y el Decreto 1269 de 2015.

En el concepto de violación señaló que los actos administrativos deben declararse nulos porque se expidieron con falsa motivación, en la medida que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Que se desconoció su condición de juez penal militar porque la asignación de retiro se liquidó con base en los emolumentos devengados en la calidad de mayor y no de juez.

Que al momento del retiro voluntario mediante Resolución No. 7267 del 24 de agosto de 2015, se encontraba vinculado como juez penal militar en comisión permanente del servicio y no se encontraba desvinculado de la misma labor en la jurisdicción penal. Que la Resolución No. 10826 del 23 de diciembre de 2015 quebrantó normas en las que debía fundarse, ya que inaplicó normas salariales y pensionales que favorecían su derecho prestacional.

Que las resoluciones demandadas desconocieron los antecedentes jurisprudenciales que hay sobre la materia, para lo cual referenció varios pronunciamientos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, relacionados Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 con la solicitud de reliquidación de sus cesantías a partir del salario que devengaba como juez.

Que el acto que le reconoció la asignación de retiro violó el derecho de igualdad laboral ya que, en comparación con funcionarios judiciales no uniformados de la jurisdicción penal militar y ordinaria que desempeñan esos cargos, estos últimos sí reciben la bonificación de gestión judicial y la de actividad judicial como factores salariales y prestacionales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 11 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda por no haber sido clara la expresión, discriminación y sustentación de los fundamentos de la estimación de la cuantía1. Una vez subsanada, se admitió en providencia del 27 de abril de 20172. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones indicando que no le es dable reconocer los valores exigidos por el demandante, en la medida que quien emitió los actos administrativos demandados fue la “CASUR”, que es una entidad autónoma y con personería jurídica independiente a la Policía. Propuso como excepciones: la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido y la innominada o genérica3.

El 19 de abril de 2018 se celebró audiencia inicial, en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional; se dejó constancia que la entidad CASUR no contestó la demanda; se fijó el litigio; y se decretaron las pruebas aportadas y pedidas en el escrito de demanda4. Posteriormente, se corrió traslado para alegar de conclusión y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones tras considerar, frente al cargo de nulidad por falsa motivación, que si bien era cierto que el demandante se desempeñaba como juez penal militar al momento de su retiro de la Policía Nacional, no lo era en su calidad de “oficial en servicio activo”, sino en calidad de “no uniformado o retirado del servicio”.

Que debe tenerse en cuenta que el reintegro a la Policía Nacional ordenado por esta jurisdicción lo fue para el grado de mayor y no para el cargo de juez penal militar, pues desde la expedición de la Resolución No. 10 del 19 de enero de 2009, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar dispuso terminar la designación del 1 Véanse los folios 197-198. 2 Véase el folio 247. 3 Véanse los folios 262-264. 4 Véanse los folios 291-296.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demandante como juez porque fue retirado del servicio activo de la Policía; situación administrativa que al tratarse de un acto de autoridad, según el criterio de los jueces que fallaron ese caso, podía terminar en cualquier momento.

Que, por lo anterior, fue que el accionante se reintegró al grado de mayor y no de juez penal militar, como erróneamente lo afirmó en la demanda. Que si bien en la hoja de servicios se indica que la última unidad en la que laboró fue el departamento de policía de Antioquia, ello se debe a que una vez ordenado su reintegro como mayor, él mismo solicitó el retiro voluntario, sin haberse materializado el reintegro a sus labores en ninguna dependencia de la institución policial, lo cual tampoco era procedente por estarse desempeñando como juez penal militar del departamento de policía del Meta.

Que lo que quedó plasmado en la hoja de servicios fue la última unidad en la que laboró, esto es, hasta el 19 de enero de 2009, cuando terminó su vinculación como juez penal militar en el departamento de policía de Antioquia. Que el cargo de falsa motivación no tiene vocación de afectar la validez de los actos demandados porque la motivación de los mismos se ajustó a la realidad laboral del demandante.

Que, respecto al cargo de nulidad por quebrantamiento de las normas en las que debía fundarse, se tiene que el reconocimiento y la liquidación de la asignación de retiro se hizo en atención al artículo 1° del Decreto 1157 de 2014 y al artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, para el grado de mayor, pues no ostentaba, en su calidad de uniformado, la condición de juez penal militar.

Que desde el 18 de septiembre de 2009 y hasta el 7 de septiembre de 2015, el accionante se desempeñó como juez penal militar, pero en su condición de retirado del servicio. Que, sobre el cargo de nulidad por desconocimiento del precedente, se tiene que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho invocada como precedente, se reclamó la reliquidación de las cesantías definitivas pagadas al momento de su retiro ocurrido mediante Decreto 4850 del 30 de diciembre de 2008, fecha para la cual ostentaba la calidad de juez como oficial en servicio activo, motivo por el que sus prestaciones debían pagarse en tal calidad.

Que, por el contrario, cuando ocurrió de nuevo su retiro del servicio el 7 de septiembre de 2015, ya no ostentaba la condición de juez como oficial en servicio activo, sino como uniformado en uso de buen retiro, razón suficiente para concluir que los supuestos fácticos de dichas decisiones eran diferentes a los analizados en esta oportunidad.

Que, sobre el cargo de nulidad por violación al derecho de igualdad, indicó que la asignación de retiro se reconoció teniendo en cuenta el tiempo de servicios que prestó el demandante en la Policía Nacional, sin tener en consideración los tiempos laborados como no uniformado o como retirado de dicha institución. Que, por consiguiente, las prestaciones que se deriven de la relación laboral como juez penal Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 con la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar se regirán por sus propias normas, lo cual no es asunto del presente medio de control.

Frente al cargo de nulidad por violación al derecho al trabajo, estimó que la asignación de retiro se reconoció aplicando la normativa vigente para oficiales de la Policía Nacional, sin que hubiera podido considerarse su vinculación, para esos efectos, como empleado público de la justicia penal militar, porque esta era diferente a la que tenía con la Policía, con ocasión del reintegro ordenado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo5.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Tribunal incurrió en un equivocado juicio de apreciación al no tener en cuenta los efectos jurídicos que produjo la declaración de nulidad y el restablecimiento del derecho “sin solución de continuidad”. Que se inobservó la forma en que se produjo la nulidad del Decreto 04859 del 30 de diciembre de 2008, porque si bien el reintegro se dio al grado de mayor, se desconoció que se le siguió pagando de conformidad con el cargo de juez penal.

Que era a partir del cargo y no del grado que devengaría su salario y prestaciones, en su calidad de juez penal militar. Que para la liquidación de la asignación de retiro debió tenerse como base el último salario que realmente devengó como juez y no uno que jamás percibió; lo cual también desconoció el juez de primera instancia. Que tanto la entidad demandada como el juez de primera instancia desconocieron la base salarial real de liquidación de la asignación de retiro, la cual debió ser sobre el cargo de juez penal y no del grado como mayor de la policía. Que solo hasta el 19 de enero de 2009 fue que se materializó el retiro discrecional.

Que se invirtió la valoración probatoria en perjuicio del trabajador, con lo cual se desconocieron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Que, como corolario de ello, el Tribunal terminó avalando la discontinuidad salarial por el tiempo de servicio laborado. Que no se tuvo en cuenta que esta jurisdicción ordenó reliquidar las cesantías conforme con el último salario devengado, en atención al principio de favorabilidad.

Que esta Corporación, en sentencias 2008-00670 (0552-2010) y 2014-01352 (2924- 2016), falló a favor de los demandantes, quienes también solicitaron la reliquidación de la asignación de retiro con base en el cargo y no en el grado. Que en sede judicial obran pruebas indiciarias y documentales que permiten concluir que sí le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con base en el cargo de juez penal y no el grado de mayor6. 5 Véanse los folios 368-378. 6 Véanse los folios 386-390.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 12 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación, ordenándose a la Secretaría que una vez ejecutoriado el mismo, se pasara el expediente al despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria7.

El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que manifestó que existe mérito para revocar la sentencia ya que el actor se desempeñó todo el tiempo de su servicio activo ante la justicia penal militar, por lo que de acuerdo con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, su asignación de retiro debe reliquidarse conforme al sueldo devengado como juez penal militar, incluyendo todas las prestaciones sociales devengadas.

Que la normativa presente en los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004 permite establecer que el hecho que el demandante se hubiese desempeñado todo el tiempo de su servicio activo ante la justicia penal militar, lo hace sujeto de que su asignación se reliquide conforme al sueldo devengado como juez8. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si la asignación de retiro del actor debe hacerse con fundamento en el sueldo de actividad correspondiente al grado de mayor de la Policía Nacional, como lo consideraron la entidad y el Tribunal de primera instancia, o el que devengaba como juez penal militar.

Marco normativo aplicable a la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la fuerza pública La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral entre el Estado y los miembros de la fuerza pública ─fuerzas militares y Policía Nacional─, quienes se hacen acreedores de esta al cese definitivo de la prestación de sus servicios, en tanto cumplan los requisitos legalmente determinados.

Tal beneficio se paga en forma mensual y vitalicia, y tiene por finalidad la de garantizar, por lo menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. Bajo esos términos, la asignación de retiro constituye la consagración de un sistema pensional especial para los miembros de la fuerza pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en ese sector, erigiéndose, así, en un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

El Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales 7 Véase a índice 3 en el aplicativo SAMAI. 8 Véase a índice 8 en el aplicativo SAMAI. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y Suboficiales de la Policía Nacional” dispuso, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo siguiente: “ARTICULO 144.

Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. En cuanto a la liquidación de las prestaciones por retiro, la mencionada norma previó: “Artículo 140.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1. Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 3.

Prima de antigüedad. 4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto. 5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. 7. Gastos de representación para Oficiales Generales. 8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. 9.

La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. Parágrafo. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”.

Por su parte, en consideración al ejercicio de las especiales funciones que desarrollan los oficiales y suboficiales de la Policía que prestan sus servicios en la justicia penal militar, el artículo 66 dispuso: “ARTICULO 66. Remuneraciones especiales. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan asignaciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado.

Las primas y subsidios que les correspondan como Oficiales y Suboficiales, excepción de la prima para Oficiales de los Servicios de que trata el artículo 73 de este Decreto, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán de cargo de la Policía Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Ningún Oficial o Suboficial podrá devengar una remuneración total superior a la fijada para los Ministros del Despacho y los Jefes del Departamento Administrativo, por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Cuando la remuneración total del Oficial o Suboficial supere el límite fijado anteriormente, el excedente deberá ser deducido de las primas que le correspondan como miembro de la Policía.

PARAGRAFO 2 o. A los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidarán y pagarán sus haberes en la siguiente forma: a. Las primas que le corresponden como miembro de la Policía Nacional a excepción de la prima para Oficiales de los Servicios. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes al cargo que desempeñan.

PARAGRAFO 3 o. Las entidades pagadoras de la Policía Nacional que cubran las primas y subsidios descontarán las sumas correspondientes a los porcentajes a que haya lugar con destino a la Caja de Vivienda Militar y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, liquidadas sobre el sueldo básico mensual que corresponda al grado del Oficial o Suboficial” (subrayas de la Sala).

Ahora, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, el presidente expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que, en lo pertinente, Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 preceptuó: “ARTÍCULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables”.

Respecto a las partidas computables a tener en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, el artículo 23 de la precitada norma dispuso que para los oficiales, suboficiales y agentes, se tendrían en cuenta el sueldo básico; las primas de actividad, antigüedad, de academia superior y de vuelo; los gastos de representación para oficiales generales; el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro; la bonificación de los agentes del cuerpo especial, en el caso que aplica; y la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Mientras que para los miembros del nivel ejecutivo se tendrían en cuenta el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; y la duodécima parte de la prima de servicio, de la prima de vacaciones y de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Respecto a la compatibilidad de la asignación de retiro con las pensiones, el artículo 36 ibidem consagró: “Artículo 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable. Parágrafo. Solamente tendrán derecho a la prima de especialista del treinta y cinco por ciento (35%) liquidada sobre el sueldo básico mensual, los oficiales Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 técnicos de la Fuerza Aérea provenientes del escalafón de suboficiales técnicos de la Fuerza Aérea que a la fecha de la vigencia del presente Decreto tengan reconocida la asignación de retiro”.

(Negrillas intencionales). En lo atinente al reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros de la fuerza pública que al momento del retiro se encontraran desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa, el artículo 39 ibidem señaló: “ARTÍCULO 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional”.

Resolución al caso en concreto Analizado el acervo probatorio, para el 24 de agosto de 2015, fecha en la que el señor Javier González Gutiérrez se retiró del servicio de la Policía Nacional y adquirió el derecho a devengar la asignación mensual de retiro al terminar los 3 meses de alta, se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004.

Respecto de las partidas computables y la forma en que debía efectuarse la liquidación de la asignación de retiro, el artículo 23 del referido decreto incluyó el sueldo básico y aclaró que no era procedente computar ninguna partida correspondiente a primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones diferentes a las allí enlistadas.

Así, a juicio de esta Sala, fue adecuado que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuara con base en el Decreto 4433 de 2004, por lo que la entidad demandada no estaba obligada a liquidar la asignación teniendo como base el último salario que devengó el demandante como juez penal militar, toda vez que el artículo 66 del Decreto 1212 de 1990 dispuso que serán los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo y que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, quienes devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre y cuando tengan remuneraciones especiales.

Por consiguiente, si bien es cierto que el demandante siguió desempeñándose como juez penal ─con ocasión de la Resolución No. 241 del 14 de septiembre de 2009─ luego de su retiro discrecional ordenado por el Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008, el ejercicio de dicho empleo no se dio en calidad de miembro activo del cuerpo de policía, sino de retirado o de civil; circunstancia que, inclusive, persistió cuando él decidió retirarse por solicitud propia de la Policía Nacional.

En tal sentido, no le asiste razón al apelante cuando sostuvo que tanto la entidad demandada como el juez de primera instancia desconocieron la base salarial real de liquidación de la asignación de retiro, en la medida que no podía omitirse que Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cuando se declaró la nulidad del Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008, esta jurisdicción ordenó el reintegro del señor Javier González Gutiérrez al grado de mayor de la institución policial y no al cargo de juez penal militar.

Por lo que, al momento de solicitar el retiro voluntario, era sobre ese sueldo básico que debía liquidarse la asignación de retiro y no sobre uno que correspondía al desempeño de un empleo que, bajo esas circunstancias, era ajeno a la voluntad nominadora de la Policía Nacional, pues recuérdese que la decisión de vincular de nuevo al accionante a la justicia penal militar fue de la directora ejecutiva de esa jurisdicción ─mediante Resolución No. 241 del 14 de septiembre de 2009─; vinculación que, a la luz de la normativa vigente, podía hacerse con personas que, inclusive, no hayan sido miembros de la fuerza pública ─Ley 940 de 2005─.

Por otra parte, esta Sala manifiesta que, en atención a la cosa juzgada, mal haría en pronunciarse sobre el reproche del recurrente en el entendido que el Tribunal no tuvo en cuenta los efectos jurídicos que produjo la declaración de nulidad del Decreto 04859 del 30 de diciembre de 2008 y el consiguiente restablecimiento del derecho “sin solución de continuidad”.

Sobre el particular, está probado que, por sentencia del 6 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín. Y, a su vez, señaló lo siguiente sobre la pretensión del accionante respecto al reintegro al cargo de juez de primera instancia de la justicia penal militar: “[…] Encuentra la Sala que la Comisión de Servicios es un acto de autoridad, por lo que mal haría esta Corporación en obligar a la entidad demandada a reintegrar al accionante a un cargo que depende única y exclusivamente de su discrecionalidad. […] En consideración de lo anterior, esta Sala confirmará la Sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el reintegro del señor JAVIER GONZÁLEZ GUITIÉRREZ al grado de Mayor de la Policía Nacional […]”9.

Entonces, que el demandante no comparta que su reintegro haya sido al grado de mayor de la institución policial y no al cargo de juez penal militar, no es obstáculo para que esta Corporación emita un nuevo pronunciamiento o le dé un nuevo alcance al ya dado, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión judicial, por lo que dicha decisión se mantiene incólume, máxime cuando el ordenamiento jurídico ofrecía la posibilidad de controvertir o impugnar dicho fallo, en caso de desacuerdo, por medio de otros mecanismos, como el recurso extraordinario de revisión. Además, el argumento de la cosa juzgada que también se extiende al reproche del apelante respecto que no se tuvo en cuenta que esta jurisdicción ordenó reliquidar las cesantías conforme con el último salario devengado, en atención al principio de favorabilidad, tampoco puede ser considerado por esta Sala, por cuanto los motivos de hecho y de derecho entre ese caso y este, difieren. 9 Véanse los folios 84-117 del expediente.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora bien, en cuanto a la solicitud de aplicación, por analogía, de las sentencias 2008-00670 (0552-2010) y 2014-01352 (2924-2016), en las que esta Corporación falló a favor de los demandantes, quienes también solicitaron la reliquidación de la asignación de retiro con base en el cargo y no en el grado, la Sala pone de presente que no se trata de supuestos fácticos idénticos y que no corresponden a sentencias de unificación y, por ende, al tener efectos inter partes, la regla de derecho que se adoptó tan solo vincula a las partes allí referidas.

En consecuencia, no tienen vocación de prosperidad los cargos de nulidad expuestos por el demandante, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia, máxime si se considera que, por expresa prohibición legal, no podría tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional el tiempo en el que el demandante prestó los servicios para el Ministerio de Defensa, como civil.

De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual Radicado: 05001-23-33-000-2016-01790-01 (4643-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente