Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 2325 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Demandado: Nación —Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura— Sandra Mejía Mejía Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., magistrados Jesael Antonio Giraldo Castaño, Carlos Alejo Barrera Arias, Jaime Omar Cuello Romero, Oscar Julio Maestre palmera, Martha Núñez de Salamanca y Marina Rojas Maldonado.

Tema: Nulidad del acto administrativo que decidió no designar a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada contra la sentencia del 4 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección F de Descongestión—, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], el señor 1 Folios 7 al 21. 2 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Víctor Manuel Rivera Jiménez, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del artículo primero del Acuerdo 002 del 6 de marzo de 2001, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá —Sala de Decisión de Familia— que dispuso no nombrarlo en el empleo de secretario de la referida corporación, pese a ocupar el primer puesto en la lista de elegibles y, en cambio, designó al segundo de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar su nombramiento como secretario del Tribunal Superior de Bogotá con efectos desde la expedición del Acuerdo 002 del 6 de marzo de 2001; ii) disponer en su favor, y a cargo de la demandada y de forma solidaria con los magistrados que tomaron la decisión de no realizar su designación, el pago de los salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás emolumentos devengados por el empleo referido, desde la fecha en que vencía el término para la aceptación del empleo hasta cuando se haga efectivo el nombramiento; iii) declarar que no existió solución de continuidad, indexar las sumas reconocidas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del C.C.A; iv) condenar, a título de reparación de los perjuicios morales causados, el equivalente a 1000 gramos oro a la fecha en que se encuentre ejecutoriada la sentencia. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante, señaló los siguientes: i) El señor Víctor Manuel Rivera Jiménez se inscribió en el concurso de méritos 3 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez convocado por el Consejo Superior de la Judicatura, cumplió los requisitos exigidos y obtuvo el mayor puntaje para ocupar el empleo de secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. ii) El Consejo Superior de la Judicatura remitió al tribunal referido la lista de elegibles para que se efectuara el respectivo nombramiento.

La Sala de Familia se negó a nombrar al señor Víctor Manuel Rivera Jiménez y, en su lugar, designó a la persona que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se señalaron los artículos 13, 29, 125, 248 de la Constitución Política de 1991; 84 del Decreto 01 de 1984 y 8.º de la Ley 200 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Se vulneró el principio de igualdad, dado que los demás cargos de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. fueron ocupados por los primeros de la lista de elegibles. Citó de manera textual las sentencias C- 492 y T-456 (no indicó el año de ninguna) relativas al derecho a la igualdad. ii) El tribunal, al invocar como razones para negar el nombramiento del señor Rivera Jiménez las quejas que existieron de su trabajo cuando se desempeñó como secretario de la Sala de Familia, en provisionalidad, vulneró el debido proceso, específicamente su derecho a no ser juzgado dos veces por iguales hechos, pues tales actuaciones ya habían sido investigadas y decididas, solo se obtuvo un memorando, ninguna dio lugar a la apertura de un proceso disciplinario y están afectadas por la prescripción. Además, porque solo le competía ejecutar la ley y designar al elegido y no juzgar la conducta que tuvo aquel en tiempo pasado. 4 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Las quejas a las que alude son las incluidas en la parte considerativa del acto administrativo demandado y que refieren las deficiencias en el ejercicio del cargo, la falta de control de los procesos, la inexactitud de los informes que debía rendir, la tardanza en el ingreso de los expedientes al despacho que debía decidir y el maltrato a los usuarios y a los compañeros de trabajo.

Indicó que todas estas ocurrieron antes de que se declarara insubsistente el señor Rivera Jiménez (cuando se desempeñó en provisionalidad) y que no fueron invocadas para tal declaratoria. Así mismo, se vulneró el artículo 248 de la Carta, que es claro en indicar que solo las sentencias ejecutoriadas son antecedentes, sin que ello existiera en el presente caso, en tanto se ordenó el archivo de todas las investigaciones. iii) Se vulneró el artículo 125 de la Constitución Política, toda vez que no se puede negar a un ciudadano el ingreso a la carrera administrativa por circunstancias calificadas como de “inconveniencia”, pues ello solo procede por las causales establecidas en dicha norma y en la ley, verbigracia, que haya sido condenado con interdicción de derechos y funciones públicas o que exista una inhabilidad. iv) Existe un abuso de la autoridad, porque los magistrados de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. solo eran competentes para designar al primero de lista de elegibles, quien aprobó todas las etapas del concurso, incluyendo las psicológicas y la entrevista.

Así mismo, existe en la expedición del acto administrativo el vicio de desviación de poder, puesto que el acto de nombramiento es reglado por el concurso de méritos y no podía la demandada invocar razones que no se encuentran en la ley para no hacerlo. También el acto enjuiciado está viciado de nulidad por falsa motivación, toda vez que la decisión no fue unánime y tuvo que ser fundamentada en explicaciones alejadas de la realidad.

Igualmente, porque se argumentó que no existía confianza debido a la declaratoria de insubsistencia hecha en el año 1997, lo cual no es un 5 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez motivo para indicar que no existe idoneidad para ocupar el cargo y negar el nombramiento. v) se desconoció el artículo 8.º de la Ley 200 de 1995, por cuanto el acto demandado se motivó en hechos que no fueron sometidos a un juzgamiento disciplinario y que se encuentran prescritos. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Sandra Mejía Mejía, secretaria nombrada en la Secretaría de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. La señora Sandra Mejía Mejía, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que no le constan los hechos en ella narrados.2 Expuso los siguientes argumentos: i) Participó en el concurso de méritos citado por el Consejo Superior de la Judicatura y reglado por el Acuerdo 160 de 1994, superó todas las etapas de este y ocupó el segundo lugar, por lo que fue nombrada en propiedad mediante el Acuerdo 002 del 6 de marzo de 2001, por reunir todos los requisitos exigidos por la ley. ii) Ni la Constitución Política de 1991 ni la Ley 270 de 1996 ordenan que el primero de la lista de elegibles es quien debe ser nombrado, pues esta última norma se refiere a cinco candidatos idóneos dentro de los cuales el nominador puede elegir discrecionalmente. 1.2.2.

La Nación —Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura— La entidad, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor y expuso las siguientes razones de defensa:3 2 Folios 33 a 35. 3 Folios 49 a 54. 6 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez i) Aunque el concurso de méritos valora objetivamente las capacidades profesionales y técnicas de un candidato a desempeñar un cargo público, solo genera una expectativa en el participante de ser nombrado y, en modo alguno, quita al nominador la facultad discrecional para elegir y nombrar al servidor público respectivo.

En el caso del demandante, únicamente contaba con la expectativa de ser nombrado, pero el nominador no podía desconocer sus antecedentes laborales, que fueron debatidos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, ante la cual se demandó la insubsistencia del señor Rivera Jiménez, en tanto tenía la obligación de elegir al mejor para cumplir los objetivos de la Rama Judicial. ii) Se configuró la ineptitud de la demanda, por cuanto está fundamentada en supuestos que no se reflejan en el acto administrativo demandado, lo cual impide un pronunciamiento de fondo. 1.2.3.

Magistrados de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. Los magistrados de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., doctores Jesael Antonio Giraldo Castaño, Carlos Alejo Barrera Arias, Jaime Omar Cuello Romero, Oscar Julio Maestre palmera, Martha Núñez de Salamanca y Marina Rojas Maldonado, mediante apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expusieron los siguientes argumentos:4 i) El acto administrativo demandado es claro en señalar, respaldado en elementos serios de juicio, las razones de falta de idoneidad que impidieron el nombramiento del señor Rivera Jiménez.

Esto es, acorde con el derecho que le asiste al nominador de abstenerse, de forma discrecional, de nombrar al primero de la lista de elegibles 4 Folios 57 a 69. 7 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez si encuentra causas objetivas que desaconsejan el nombramiento por carencia de aptitud. ii) Ninguna norma o negocio jurídico obliga a los integrantes de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. a pagar de manera solidaria los perjuicios reclamados por el demandante, como lo ordena el artículo 1568 del Código Civil. iii) No se vulneró el derecho a la igualdad del demandante, porque su no designación obedeció a razones objetivas y fundadas que demostraban su falta de idoneidad.

El nombramiento en otros cargos de los primeros de la lista ocurrió porque respecto de los candidatos no existía razón para dudar de aquella. Además, los magistrados no debían declararse impedidos para el nombramiento, dado que no se trata de una actuación judicial. iv) El debido proceso no se desconoció, puesto que el acto demandado no contiene una sanción en contra del señor Rivera Jiménez y los motivos de la decisión no son antecedentes disciplinarios y, por el contrario, son razones objetivas que daban cuenta de la no aptitud del demandante para ocupar el empleo.

No puede exigirse para la expedición del acto administrativo enjuiciado un proceso disciplinario, pues se emitió en virtud de la facultad discrecional con que cuenta el nominador. Las razones anteriores permiten concluir también que no existe una vulneración del artículo 125 de la Carta Política y que el acto administrativo no se expidió con desviación de poder, falsa motivación o abuso de autoridad, pues es claro que el señor Rivera Jiménez no reunía las condiciones para ocupar el empleo de secretario. v) Propusieron las siguientes excepciones. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Los magistrados de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. no representan a 8 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez la Rama Judicial o al Consejo Superior de la Judicatura.

Además, no existe justificación para aplicar la solidaridad que se reclama en la demanda, pues no hay norma que lo ordene. - Legalidad del acto administrativo acusado: El demandante había sido nombrado como secretario de Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C en el año 1994 y declarado insubsistente en el año 1997, mediante acto administrativo de ese año que fue avalado en su legalidad por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

Las razones que motivaron la insubsistencia son las mismas que fundamentan su no nombramiento en propiedad, pues quedó demostrada la falta de idoneidad para ocupar el empleo, circunstancia que permite al nominador, en virtud de su facultad discrecional, negarse a designar a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Entre las razones que sustentaron el acto administrativo demandado y que dan cuenta de la falta de idoneidad del demandante por su mal desempeño laboral, cuando fue secretario, se encuentran las siguientes: la falta de control sobre los procesos, la inexactitud de los informes secretariales, falta de observancia de las reglas de reparto y envío de expedientes, maltrato a los abogados litigantes y a sus compañeros de trabajo y la notificación errada de providencias.

Si bien no existe una decisión disciplinaria en contra del señor Rivera Jiménez, ello no significa que no haya incumplido sus funciones, lo cual quedó registrado en las actuaciones que se indicaron. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección F en descongestión—, mediante sentencia del 4 de junio de 2015,5 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2011 en 5 Folios 471 a 502. 9 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez lo que se refiere a la decisión de no realizar el nombramiento del señor Víctor Manuel Rivera Jiménez en el empleo de secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y ordenó a la Nación —Dirección Ejecutiva de Administración Judicial—, a nombrarlo en propiedad en dicho empleo y a pagarle, a título de indemnización, por los perjuicios morales causados, la suma de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Denegó las demás súplicas. La decisión se sustentó en las siguientes consideraciones: i) El cargo de secretario de tribunal es de carrera administrativa y el señor Víctor Manuel Rivera Jiménez participó en el respectivo concurso de méritos para desempeñarlo, superó todas sus etapas y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles. ii) En la provisión de los cargos de carrera administrativa es el mérito el que debe prevalecer y el concurso es el instrumento que garantiza no solo su aplicación, sino la escogencia del personal idóneo para el servicio público y, a su vez, evita que prevalezca la arbitrariedad del nominador.

De igual manera, la lista de elegibles, una vez en firme, es obligatoria para la provisión de los empleos de carrera administrativa y quien ocupa el primer lugar tiene un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el empleo vacante. El no hacerlo conlleva la vulneración de los derechos al debido proceso, igualdad y trabajo y el principio de buena fe.

No obstante lo anterior, según la sentencia SU-086 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, de manera excepcional, el nominador puede abstenerse de nombrar a quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles cuando existan razones objetivas, sólidas y explicitas que den cuenta de la inconveniencia de la designación por el incumplimiento de las funciones en un cargo público. iii) Para el caso del señor Rivera Jiménez, el fundamento consignado en el acto administrativo para no designarlo en el empleo de secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá no es objetivo ni reviste la gravedad que exige la 10 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez jurisprudencia, en tanto que, aunque cuando se desempeñó en dicho empleo en provisionalidad ocurrieron hechos que generaron «malestar», estos no dieron lugar a una sanción penal ni disciplinaria por grave incumplimiento de sus funciones. iv) Lo ocurrido con anterioridad al concurso de méritos no es razón suficiente para concluir que el demandante iba a desempeñarse sin idoneidad en el cargo y, para tal efecto, el tribunal contaba con la posibilidad de calificar el demandante en su desempeño una vez nombrado y, si era del caso, emitir una calificación insatisfactoria en caso de una indebida prestación del servicio.

Así mismo, los antecedentes que impidan el nombramiento no solo deben ser inconformidades de quien fue el nominador, sino que se requiere un antecedente formal, como lo es una sanción impuesta, lo que no ocurrió en el presente caso. v) El acto administrativo demandado es nulo por haber sido expedido de manera irregular al emitirse con desconocimiento del orden de la lista de elegibles y, por adolecer de falsa motivación, puesto que los hechos que le dieron fundamento fueron calificados “erradamente desde el punto de vista jurídico”. vi) Como restablecimiento del derecho no es posible acceder al pago de los salarios pedidos, dado que el demandante nunca ejerció como servidor público y «no es posible determinar que su permanencia en el cargo hubiera perdurado en el tiempo».

Al demandante le asiste el derecho a recibir la indemnización a título de reparación por los perjuicios morales padecidos por la falta del nombramiento, equivalente a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. Parte demandante El apoderado del señor Víctor Manuel Rivera Jiménez interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque parcialmente lo decidido en el restablecimiento del derecho y, en su lugar, 11 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez se ordene en su favor el pago de los salarios, primas y demás prestaciones sociales y derechos laborales desde la fecha en que se vencía el termino para su nombramiento como secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:6 i) La sentencia al negar el restablecimiento del derecho bajo el criterio de que «nunca fungió como servidor público propiamente dicho y no es posible determinar que su permanezca en el cargo hubiera perdurado en el tiempo» incurrió en una vía de hecho, porque desconoció que el señor Rivera Jiménez al ser el primero de la lista de elegibles adquirió un derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concursó, con los derechos que de ello se derivan y que disfrutó la persona que fue nombrada en su lugar, lo que le causó un empobrecimiento sin causa. ii) La no posesión en el empleo público se dio precisamente porque no se le nombró y su permanencia dependía del desempeño en sus funciones, la ocurrencia o no de procesos disciplinarios y la calificación de servicios. iii) No es requisito para obtener el restablecimiento del derecho haber sido servidor público con anterioridad o haber ocupado el empleo para el cual concursó, porque no se está ante un concurso cerrado. iv) Tampoco se puede exigir la permanencia en un cargo, dado que el concurso de méritos no lo exige.

Y de considerarse este supuesto, debe tenerse en cuenta que, en razón a que el nombramiento debió hacerse el 2 de marzo de 2001, la calificación de los servicios se regía por los Acuerdos 198 de 1996 y 103 de 1997, normas que no disponían el retiro del servicio cuando la calificación fuera insatisfactoria, por lo que la permanencia en el cargo estaba garantizada.

Si bien con posterioridad entraron en vigencia los Acuerdos 1392 de 2002 y PSAA10-7636 de 2010 que sí ordenaban la desvinculación por obtener una calificación insatisfactoria, la decisión era susceptible de recursos, lo que podría dar lugar también a una decisión 6 Folios 504 a 513. 12 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez favorable o, de ser en contra, podía demandarse esta, por lo que la aseveración del tribunal sobre la no posibilidad de establecer la permanencia para negar el restablecimiento del derecho no deja de ser una simple hipótesis. 1.4.2.

Parte demandada: Sandra Mejía Mejía La señora Sandra Mejía Mejía, a través de apoderado, apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones. Manifestó que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación y como sustento de ello expresó lo siguiente:7 i) Existían razones objetivas que aconsejaban la no designación del demandante en el cargo, pese a que era el primero de la lista de elegibles, de acuerdo con lo indicado en la sentencia SU-1734 de 1999 de la Corte Constitucional.

La mala prestación del servicio del demandante, cuando se desempeñó en el cargo que pretende nuevamente ocupar, se probó con la declaratoria de insubsistencia y las sentencias que la avalaron, con los testimonios de la señora Gloria Benavidez, Luisa Ángela Arango y del señor Javier Orlando Zapata Avellaneda y con los memorandos dirigidos al demandante. ii) Si bien contra el demandante no existió sanción alguna, sí había suficientes motivos objetivos para considerar que el servicio público se iba a afectar, dado que su nombramiento no ofrecía garantías de idoneidad para ejercer las funciones del cargo público, por lo que el acto demandando no desconoció el concurso de méritos ni el orden de elegibilidad. iii) La señora Sandra Mejía Mejía tiene un derecho adquirido a ocupar el empleo de secretaria de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá que no puede ser desconocido, pues participó en el concurso de méritos, aprobó todas sus etapas, fue nombrada y ha desempeñado con responsabilidad el cargo con excelentes 7 Folios 516 a 520. 13 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez calificaciones por el servicio; así mismo, su permanencia en el empleo está amparada por los principios de buena fe y confianza legítima, en tanto accedió a este conforme a derecho. 1.4.3.

Parte demandada: Nación —Rama Judicial— La entidad apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria y que se nieguen las pretensiones. Fundamentó el recurso en las siguientes razones de inconformidad:8 i) Aunque existe la presunción de que el primero de la lista de elegibles es el mejor candidato para ocupar el empleo, las autoridades nominadoras cuentan con una facultad discrecional que les permite excluirlo, decisión que debe sustentarse en razones objetivas, sólidas y explicitas, conforme lo exigido en las sentencias SU- 086 de 1999, SU-633 de 2002, T-521 de 2006 y T-102 de 2001. ii) La falta de idoneidad del señor Rivera Jiménez quedó plasmada en el acto administrativo demandado y demostrada por varios testimonios que corroboraron el incumplimiento de sus funciones y el maltrato a los usuarios y compañeros de trabajo y su declaratoria de insubsistencia, por lo que la Sala de Familia contaba con los suficientes motivos para evitar nombrar al demandante en el empleo de secretario.

Ello, en cumplimiento del deber que le asistía de designar a quien resultara más idóneo para la prestación del servicio, por lo que no podía obviar los antecedes laborales del demandante. iii) La fundamentación del acto administrativo permite deducir que no se materializó la falsa motivación, en tanto en él se indican de manera clara y precisa las razones reales por las cuales no se nombró al señor Jiménez Rivero y, además, se señala la suficiente preparación académica y profesional de quien fue nombrada en su lugar. 8 Folios 521 al 525. 14 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez 1.4.4.

Parte demandada: magistrados que integran la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Los magistrados Jesael Antonio Giraldo Castaño, Carlos Alejo Barrera Arias, Jaime Omar Cuello Romero, Oscar Julio Maestre palmera, Martha Núñez de Salamanca y Marina Rojas Maldonado, apelaron la sentencia de primera instancia y pidieron su revocatoria.

Sustentaron su petición así:9 i) El tribunal desconoció el antecedente jurisprudencial pasmado en las sentencias de la Corte Constitucional SU-086 de 1999, T-602 de 1992 y del Consejo de Estado del 15 de junio de 2000,10 puesto que las providencias otorgan al nominador la facultad de no nombrar al primero de la lista de elegibles cuando existan razones expresas y objetivas que desaconsejan su designación, tal como ocurrió en el caso del demandante. ii) La sentencia dio un alcance diferente a la jurisprudencia referida en el numeral anterior, toda vez que advierte que las razones objetivas y graves que se exigen para no designar en un cargo al primero de la lista de elegibles se materialicen en una sanción penal o disciplinaria.

Esta apreciación va en contravía de la jurisprudencia, la cual permite que se evalúen los antecedentes del comportamiento laboral o profesional del candidato a ser nombrado previo a su nombramiento. Para el caso del señor Rivera Jiménez, está demostrado que antes del concurso de méritos ocupó el empleo para el que concursó y fue declarado insubsistente su nombramiento por el incumplimiento de sus deberes y funciones. iii) Tener en cuenta como antecedente la declaratoria de insubsistencia no constituye un juicio previo de comportamiento que iba a tener el demandante si ocupaba el cargo, como lo aseveró el tribunal.

Por el contrario, observar estos 9 Folios 526 a 541. 10 No indica el radicado. 15 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez antecedentes es una obligación que debe atender el nominador para garantizar una adecuada y eficiente prestación del servicio. iv) El acto administrativo no fue expedido de forma irregular, dado que la sentencia SU-086 de 1999 permite que en ciertos casos no se nombre al primero de lista.

Así mismo, no está viciado de falsa motivación, pues no existe la calificación errada de los hechos que afirma el tribunal sin justificarlo y, en cambio, fue este quien interpretó de forma equivocada la jurisprudencia al exigir la existencia de una sanción penal o disciplinaria para no efectuarse el nombramiento. Solicitó declarar probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «el acto administrativo acusado se ajusta al ordenamiento jurídico» sustentadas en la contestación a la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante Ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación.11 1.5.2. Nación, Rama Judicial La entidad demandada reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.12 1.5.3. Magistrados que integran la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. El apoderado se ratificó en los argumentos expuestos para sustentar las 11Folios 569 a 596. 12 Folios 655 a 659. 16 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez excepciones propuestas y los demás plasmados en el recurso de apelación.13 1.5.4.

Sandra Mejía Mejía No se pronunció en esa etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia recurrida.14 Luego de citar jurisprudencia relacionada con el papel que cumple la convocatoria y la lista de elegibles en los concursos públicos de méritos, el ente de control señaló que el nombramiento de quien quedó en dicho listado es obligatorio, so pena de vulnerar los derechos al debido proceso, el principio de buena fe y los derechos adquiridos, puesto que no hacerlo sería cambiar las reglas del concurso efectuado.

De igual manera, manifestó que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá no debió dejar de nombrar al demandante por considerarlo no idóneo para ocupar el cargo y que, por el contrario, debió proceder con la designación y, posteriormente, a través de la evaluación del servicio, podía realizar todas las observaciones relacionadas con su desempeño, tal como lo establece el artículo 169 de la Ley 270 de 1996.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 13 Folios 638 a 650. 14 Folios 669 a 672. 17 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez De conformidad con lo decidido por el a quo, los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación presentados por las partes y lo contemplado en el artículo 328 del CGP según el cual «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones», la Sala planteará los siguientes problemas jurídicos: i) Se deberá establecer si el acto administrativo demandado desconoció los derechos del demandante, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso por no ser nombrado en el empleo de secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, pese a que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles o si, por el contrario, el nominador actuó en ejercicio de una facultad discrecional que le permitía no designarlo sin necesidad de que existiera una sanción penal o disciplinaria. ii) En caso de ser procedente, se deberá determinar si al señor Víctor Manuel Rivera Jiménez le asiste el derecho a que se ordene en su favor, a título de restablecimiento del derecho, el pago de los salarios, primas y demás prestaciones sociales y derechos laborales que debió recibir desde la fecha en que se vencía el termino para su nombramiento como secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. La carrera administrativa y las reglas del concurso público de méritos El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 estableció la carrera administrativa como la regla general para la vinculación laboral con el Estado con el fin de garantizar que quienes ingresen al servicio público sean los mejores, los más idóneos y eficaces.

Su fundamento es el mérito y la capacidad del funcionario para ejercer sus funciones, criterios que determinan el ingreso, permanencia y retiro del servicio.15 15 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 2007, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. 18 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez La carrera administrativa, como norma y principio constitucional16 cuyo valor normativo limita la actuación política, 17 busca la consecución de intereses superiores como son i) la selección del mejor personal para la función pública; ii) la realización de los principios de eficiencia y eficacia; iii) garantizar la igualdad entre quienes aspiren a acceder al ejercicio público; iv) la conformación de una planta de personal en pro del interés general; y v) la estabilidad laboral de los servidores.18 Con el sistema de la carrera administrativa se premia el mérito y, por eso, en el inciso 2.º del artículo 125 superior se estableció el concurso público como la garantía de que el ingreso, permanencia y ascenso de los servidores públicos se base en criterios objetivos y las decisiones no se permeen por aspectos ajenos a este.

Su objetivo es «comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos».19 De esta manera, el concurso público «se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos»,20 de suerte que la selección del personal no obedezca a favoritismos, caprichos del nominador y se erradique el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo.21 De conformidad con los artículos 256, numeral 1, de la Constitución Política; 85, numeral 17, y 174 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura administrar la carrera judicial.

Para el ingreso de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial el artículo 162 de la Ley 270 de 1996 reguló las etapas que conforman el proceso de selección del siguiente modo: 16 Sentencia C-553 de 2010 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Corte Constitucional, sentencia C-563 de 2000 magistrado ponente Fabio Morón Díaz. «en el estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional». 18 Sentencia C-588 de 2009, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19 Corte Constitucional, sentencia C-1122 de 2005. magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Corte Constitucional, sentencia C-1122 de 2005. magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. 21 Corte Constitucional, sentencia C-901 de 2008 magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 19 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Artículo 162.

Etapas del proceso de selección. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende las siguientes etapas: Para funcionarios, concursos de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. Para empleados, concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de listas de elegibles y nombramiento.

Parágrafo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo dispuesto en la presente ley, reglamentará la forma, clase, contenido, alcances y los demás aspectos de cada una de las etapas. Los reglamentos respectivos deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones. (Resalta la Sala). La norma señaló para la selección de personal dentro de la Rama Judicial un proceso de selección que comprende varias etapas: concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. La primera de ellas se reguló en el artículo 164 ibidem como a continuación se trascribe: Artículo 164.

Concurso de méritos. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo.

Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las siguientes normas básicas: (…) 2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente. 3.

Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria o que no acrediten el cumplimiento de todos los requisitos en ella exigidos, se rechazarán mediante resolución motivada contra la cual no habrá recurso en la vía gubernativa. 4. Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación. La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el 20 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. Parágrafo 1o. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera.

(Destaca la Sala). Así, se establecieron para el concurso de méritos diferentes etapas entre las que se encuentra la convocatoria. En esta se deben regular dos fases: una de selección, con carácter eliminatorio, y otra de clasificación. La primera tiene como fin escoger a quienes integraran el Registro Nacional de Elegibles y la integran las pruebas que indique la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales según corresponda,22 y el puntaje.

La segunda tiene como objetivo establecer el orden de ubicación en la lista de legibles, según el mérito. Cumplidas las anteriores etapas corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior o a la de los seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo previsto en el artículo 165 de la Ley 270 de 1996, conformar el Registro de Elegibles para los distintos empleos en estricto orden descendente «de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento».

(Negrilla fuera de texto), dicha registro o lista de elegibles es de obligatorio cumplimiento para la entidad nominadora, quien deberá nombrar en los cargos vacantes de acuerdo al orden de elegibilidad, salvo la excepción que se analizará a continuación. 2.3.2. Naturaleza y obligatoriedad de la lista de elegibles y la posibilidad de la exclusión de quien ocupa el primer lugar.

La jurisprudencia ha sido clara al indicar que la lista de elegibles, o registro de 22 De acuerdo con el último inciso del artículo 165 de la ley 270 de 1996 «Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura». 21 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez elegibles en el caso de la Rama Judicial, es un acto administrativo definitivo y de carácter particular cuya finalidad es la de «establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración».23 Dicho acto administrativo contiene, de manera ordenada y conforme con los puntajes obtenidos por cada participante del concurso público de méritos, el listado de las personas que deben ser nombradas en estricto orden descendente en los cargos ofertados.

En tal sentido «la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje».24 La lista de elegibles debe ser atendida de manera obligatoria por parte de la entidad nominadora y, por tanto, durante su vigencia la administración debe acudir a ella para llenar las vacantes que se ofertaron en el concurso sin que pueda modificarla,25 puesto que con «la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes».26 En lo que se refiere a quienes se encuentran en la lista de elegibles, la jurisprudencia ha señalado, como regla general, que quien ocupe el primer lugar tiene un derecho adquirido, pues superó todas las etapas del concurso público de méritos.27 Así, solo 23 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-000-2013 – 00563- 02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 25 La Corte Constitucional en l sentencia SU – 913 de 2009 con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez, manifestó que « (…) al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria (…)». 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicado número: 25000-23-42-000-2013-00645-01(6429-18). Actor: Silvia Pilar Forero Bonilla. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). 27 Ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado:25000-23-42-000-2013-00499-01 (3558-2017). Demandante: José Antonio Morón Núñez. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez resta que sea nombrado en el cargo vacante para el cual concursó. Lo anterior, puesto que la lista de elegibles surte un efecto inmediato y crea derechos respecto de las personas en ella incluidas y, de manera particular acerca de quien ocupa el primer lugar, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que «…tienen el derecho adquirido a ser nombradas en el cargo correspondiente, materializándose así el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos públicos».28 (Resalta la Sala).

En igual sentido, la Corte Constitucional explicó que cuando una entidad pública cita a un concurso público de méritos es porque existe una vacante definitiva que debe proveerse, razón por la que no se justifica que quien superó todas las etapas del trámite no sea nombrado en aquella, en la medida que si ocupó el primer lugar «tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente».29 (Negrilla fuera de texto).

Bajo tales parámetros, es claro que para poder afirmar que una persona que haya participado en un concurso público de méritos tiene un derecho adquirido para ser nombrado en el empleo que se ofertó, es menester que el trámite finalice con la correspondiente firmeza de la lista de elegibles y, además, que ocupe el primer lugar. Ahora bien, aunque la regla general es que el nominador debe nombrar de manera obligatoria en el cargo ofertado en el concurso de méritos a quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, jurisprudencialmente se ha aceptado como excepción que, de manera discrecional, puede abstenerse de hacerlo cuando encuentre que 28 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 11001-03-06-000-2013-00387-00. Número interno: 2158. Referencia: Carrera Administrativa en la Fiscalía General de la Nación. Concurso de méritos. Lista de elegibles. Actor: Departamento Administrativo de La Función Pública. Consejero ponente: Augusto Hernández Becerra. Bogotá, D.C. 10 de diciembre de 2013. 29 Sentencia T-455 de 2000, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

Providencia reiterada en la SU-913 de 2009, con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez. Criterio esbozado también en la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 18001-23-31-000-2002-00196-01(2665-11). Actor: Pedro Rojas Rojas. Demandado: Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – DEAJ.

Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., 2 de agosto de 2012. 23 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez el candidato no posee la idoneidad para ejercer las funciones del empleo, caso en el cual puede excluirlo de la lista de legibles y nombrar al segundo en orden numérico.

Esta postura la fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU-086 de 199930 en la que examinó si la no designación de los primeros puestos de la lista de elegibles y su exclusión para ocupar unos empleos de la Rama Judicial vulneraba los principios del mérito, buena fe y confianza legítima, en los siguientes términos: Para la Corte, y no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.

Desde luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada –con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o candidatos.

Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira. Tales razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.

En otros términos, el aspirante que tiene a su favor el mejor resultado en el concurso sólo puede perder su derecho al nombramiento -caso en el cual debe ser nombrado el segundo de los participantes, en estricto orden de resultados- sobre la base sine qua non de que la Corporación nominadora esté en condiciones de descalificarlo, por mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las cuales se motive la providencia que lo excluye.

La regla general es el nombramiento. La excepción, el descarte fundamentado y expreso. 30Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 24 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez La Corte no admite las consideraciones subjetivas ni los motivos secretos, reservados u ocultos para descalificar a un concursante.

(Negritas de la Sala). De esta manera, la Corte Constitucional avaló que el nominador, en ejercicio de su facultad discrecional, se abstenga de nombrar al primero de la lista de elegibles, siempre y cuando encuentre, con razones objetivas, sólidas y expresas, que el candidato no es el idóneo para ejercer la función, lo que puede ocurrir cuando este i) cuenta con antecedente penales o disciplinarios; ii) su comportamiento laboral lo hace indigno de ocupar el empleo; iii) incumplió sus deberes y funciones como servidor público; o iv) ocupó un empleo sin el decoro y respetabilidad debidos.31 La Corte ratificó esta postura en la sentencia SU-613 de 2002, en la que indicó, frente al nombramiento del primero de lista de elegibles, que «las corporaciones nominadoras gozan de un razonable margen de apreciación a efectos de que la lista de candidatos no se convierta en una orden de nombramiento».

De esta manera, señaló que «la facultad nominadora de las corporaciones judiciales se traduce en la competencia para realizar un último juicio de “idoneidad” sobre los integrantes de la lista de candidatos, para seleccionar –no elegir- al mejor de ellos. Dicho proceso de selección ha de estar basado en razones “objetivas, sólidas y explícitas”, es decir, la decisión de exclusión ha de motivarse y únicamente son admisibles razones de carácter objetivo que en realidad demuestren la falta de idoneidad del candidato».

En tal sentido, la Corte Constitucional señaló que, aunque existe la presunción según la cual el primero de lista de elegibles es el mejor de los candidatos y que, por tanto debe ser nombrado, «la facultad –razonable margen de apreciación- de selección de las corporaciones nominadoras está dirigido a desvirtuar dicha presunción»,32 para lo cual debe argumentar la decisión de excluirlo.

Frente a la motivación aludida, en la sentencia T-451 de 2001, explicó lo que se exige para que la decisión sea objetiva y válida. Al respecto precisó lo siguiente: 31Esta postura de la Corte Constitucional fue reiterada en la sentencia T-451 de 2001 con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. 32 Sentencia SU-613 de 2002. 25 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez De la jurisprudencia, se pueden deducir los siguientes criterios que delimitan el margen del nominador: 1°) El nominador sólo puede excluir nombres de la lista de elegibles, es decir, no puede alterar el orden de la misma. 2°) La exclusión de alguno o algunos de los candidatos, debe ser motivada. 3°) La motivación debe ser objetiva, sólida y explícita. 4°) La motivación debe estar fundamentada en argumentos específicos. 5°) Los argumentos deben versar sobre: a) los antecedentes penales del candidato; b) sus antecedentes disciplinarios; c) el incumplimiento de sus deberes y funciones o; d) su falta de decoro y respetabilidad. 6°) Los argumentos deben ser de tal magnitud que de modo evidente y sin lugar a dudas desaconsejen la designación del candidato.

(Se resalta). El Consejo de Estado recogió esta posición jurisprudencial y, a modo de interpretación, sintetizó las razones por las cuales puede excluirse al primero de la lista de elegibles y no ser nombrado, de la siguiente manera:33 De la anterior jurisprudencia, se pueden deducir los siguientes criterios que delimitan el margen del nominador: 1°) El nominador sólo puede excluir nombres de la lista de elegibles, es decir, no puede alterar el orden de la misma. 2°) La exclusión de alguno o algunos de los candidatos, debe ser motivada. 3°) La motivación debe ser objetiva, sólida y explícita. 4°) Debe estar fundamentada en argumentos específicos. 5°) Las cuales deben versar sobre: a) Los antecedentes penales del candidato; b) Sus antecedentes disciplinarios; c) El incumplimiento de sus deberes y funciones o; d) Su falta de decoro y respetabilidad. 6°) Los argumentos deben ser de tal magnitud que de modo evidente y sin lugar a dudas desaconsejen su designación. Así las cosas, aunque quien ocupa el primer lugar de la lista de elegibles es titular de un derecho adquirido a ser nombrado en el cargo vacante para el cual concursó, 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00860-02(0184-10). Actor: Domingo Enrique de Jesús Ramírez Duque. Demandado: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Esta posición se encuentra también en las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01632-01(1128-09). Actor: Ives Humberto Sandoval Zúñiga. Demandado: Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez.

Bogotá D.C. veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección “B”. Radicación número: 52001-23-31-000-2000-1121-01(1243-02). Actor: Luis Arturo Escallón Citelly. Demandado: Juez Laboral del Circuito de Tumaco. Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Bogotá, trece (13) de febrero de dos mil tres (2003). 26 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez este no es un derecho absoluto, en tanto se admite que por excepción el nominador lo puede excluir, siempre que fundamente la decisión en argumentos sólidos, objetivos, suficientes y razonables que permitan concluir que quien encabeza la lista no es el más idóneo para prestar sus servicios a la administración de justicia.34 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) A través del Acuerdo 001 de 1994, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá nombró en provisionalidad al señor Víctor Manuel Rivera Jiménez en el empleo de secretario.35 ii) Mediante oficio del 8 de agosto de 1994, la presidenta de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá le recomendó al demandante que en sus labores de secretario ejerciera «un mayor control» sobre los procesos.

Ello, según se advierte del comunicado, de un inconveniente que se presentó con el proceso de divorcio en cuyas partes eran Lupicia Beatriz Álvarez Betancur y Luis Fernando Gaviria Mijo.36 iii) A través de oficio del 5 de marzo de 1996, el presidente de la sala atrás referida, le solicitó al señor Rivera Jiménez que los informes que presentara estuvieran «estrictamente ceñidos a la realidad», así como ingresar los expedientes al despacho foliados y de manera oportuna, dado que los ingresaba sin esperar su ejecutoria.

También le pide cumplir con el reglamento del reparto para determinar si hay un equilibrio en el mismo. Finalmente, le solicita que deje transcurrir el término requerido para enviar los expedientes de tutela a la Corte Constitucional si no fueron impugnados.37 34 Ver también: Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo.

Sección segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de julio de 2008. Radicación: 11001-03-25-000-2005-00188-01(8147-05). Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 35 Folios 2 a 3 del cuaderno 3. 36 Folio 14 ibidem. 37 Folio 13 ibidem. 27 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez iv) Mediante el Acuerdo 009 del 6 de octubre de 1997, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento del señor Rivera Jiménez en el cargo de secretario de dicha sala.

El acto administrativo no indica las razones de la decisión.38 v) A través de sentencia del 01 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—,39 se resolvió la demanda interpuesta por el señor Rivera Jiménez en contra de la Rama Judicial para obtener la nulidad del Acuerdo 009 del 6 de octubre de 1997 mencionado en el numeral anterior.

El tribunal negó las pretensiones al encontrar que el señor Rivera Jiménez no demostró la existencia de una persecución en su contra por parte de los miembros de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y que la declaratoria de insubsistencia hubiese obedecido a motivos diferentes al mejoramiento del servicio público. vi) A través de la sentencia del 3 de abril de 2003, la Sección Segunda — Subsección B— del Consejo de Estado40 confirmó la sentencia referida en el numeral precedente.

Para la corporación, no era necesario iniciar, previo a la declaratoria de insubsistencia, un proceso disciplinario en contra del demandante, habida cuenta de que ello no es un requisito para que el nominador ejerciera su facultad discrecional y pudiera removerlo del empleo. Así mismo, indicó que el señor Rivera Jiménez no demostró la existencia de la desviación de poder en la expedición del Acuerdo 009 del 6 de octubre de 1997, que lo declaró insubsistente, puesto que no 38 Folios 4 y 5 ibidem. 39 Folios 160 a 169. 40 Folios 195 a 217. 28 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez probó que hubiese sido perseguido por algún miembro de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. vii) Mediante oficio del 7 de febrero de 2001, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca —Sala Administrativa— remitió a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá la lista de elegibles para ocupar el empleo de secretario de tribunal, grado nominado.41 En el primer puesto se encuentra el señor Víctor Manuel Rivera Jiménez y en el segundo lugar la señora Sandra Mejía Mejía. viii) En el Acta 005 del 6 de maro de 200142 consta que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá se reunió con el propósito de designar a su secretario, de acuerdo con la lista de elegibles remitida por el Consejo Superior de la Judicatura.

La Sala decidió nombrar a la segunda de la lista, Sandra Mejía Mejía, y no al señor Rivera Jiménez, pese a que ocupó el primer lugar. Se amparó en la sentencia SU-086 de 1999. Las razones son iguales a las plasmadas en el Acuerdo 002 de 2001 (acto demandado) y que se señalan en el numeral siguiente. ix) Mediante el Acuerdo 002 del 06 de marzo de 200143 la Sala de Familia del Tribunal Superior del Bogotá, en su artículo primero, designó como su secretaria a la señora Sandra Mejía Mejía, por haber aprobado el concurso de méritos y ocupar el segundo puesto de la lista de elegibles.

En dicho acto administrativo, la Sala, con fundamento en la sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional, descartó el nombramiento del demandante en el cargo aludido por no ofrecer garantías de idoneidad para su desempeño, pese a que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Las razones para excluirlo esbozadas por la entidad, incluidas también en el Acta 005 del 6 de maro de 2001, fueron las siguientes: 41 Folios 18 a 20 ibidem. 42 Folios 15 a 17 del cuaderno 3. 43 Folios 2 a 5. 29 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez d. Que a la anterior conclusión llegó la Sala después de las siguientes consideraciones: 1.

El doctor Víctor Manuel Rivera Jiménez fue nombrado en provisionalidad como secretario de la Sala mediante acuerdo N.º 001 del 17 de julio de 1994. 2. Que en el desempeño de sus funciones se presentaron innumerables deficiencias e irregularidades, que condujeron a que la Sala declarara insubsistente su nombramiento, entre la cuales se enuncian alguna de ellas, a saber: 2.1.

Falta de control sobre los procesos, como lo puso de manifiesto la presidente de la Sala doctora Martha Lucía Núñez de Salamanca e memorando del 8 de agosto de 1994. 2.2.Inexactitud de lo informes, y discordancia entre estos y la realidad; ingreso extemporáneo de los expedientes a los Despachos de los magistrados; ingreso de los expedientes a los despachos citados sin la foliación correspondiente; incumplimiento del reglamento de reparto; no dejar trascurrir los términos de notificación de las sentencias de tutelas, para ser enviados los expedientes a la honorable Corte Constitucional, todo lo cual se puso de presente en memorando del 5 de marzo de 1996, enviado por el presidente de ese entonces doctor Jesael Antonio Giraldo Castaño. 2.3.

Notificar un borrador de una providencia de Sala de Decisión, en el proceso de divorcio instaurado por el señor Ricardo García Solórzano contra la señora Liliana del Pilar Calderón Arias, suscrita solamente por el ponente, que si bien dio lugar a la apertura de un proceso disciplinario que culminó con el archivo del expediente, denota por lo menos poca diligencia y cuidado en el desempeño de sus funciones. 2.4.

Mala atención de los usuarios del servicio y maltrato verbal y soez a algunos de los abogados, como aconteció con el abogado doctor Luis Domingo Cárdenas quien, en su momento presentó queja verbal ante el presidente de la Sala que era el doctor Carlos Alejo Barrera Arias. 2.5. Maltrato verbal con leguaje soez a los compañeros de trabajo, como lo informó por escrito, en su oportunidad, el escribiente William Eduardo Ruíz Roa. 3.

Con el único propósito de mejorar el servicio, la Sala declaró insubsistente el nombramiento del secretario Víctor Manuel Rivera Jiménez, mediante Acuerdo N.º 009 del 6 de octubre 1997. x) Se escuchó el testimonio de la señora Luisa Ángela Arango Junca, empleada desde el año 1990 en la Secretaría de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá.44 En su declaración señaló que el demandante tuvo un desempeño laboral y un trato para con los usuarios de la justicia como para los empleados «normal». 44 Folios 85 a 87. 30 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Sobre si le constaba si el señor Rivera Jiménez había sido objeto de investigaciones disciplinarias manifestó que «hubo dos o tres por diferentes motivos, las cuales se ordenaron archivar por que (sic) no hubo nada».

Al preguntarle por los hechos que dieron lugar a las investigaciones indicó «Que recuerde, una porque se mandó una tutela a una Corte que no era, no recuerdo a cuál fue, y el otro sino estoy mal porque salió del despacho de un magistrado una providencia sin firmar por los otros dos magistrados, entonces no nos dimos cuenta en secretaría, creo que se abrió una investigación para el despacho y para la secretaría». xi) Se recibió el testimonio de la señora Gloria Benavidez Martínez,45 quien fue empleada de la Secretaría de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y trabajó con el demandante.

Al preguntársele sobre el trato del demandante para con los usuarios y abogados, cuando se desempeñó como secretario de la sala mencionada, manifestó que con los abogados era descortés, pues los atendía desde lejos y con gritos, diciéndoles que ellos debían saber qué hacer en los procesos. En cuanto a los compañeros de trabajo indicó que trató de forma grosera a Luisa Ángela Arango y a ella misma, gritándola constantemente.

Señaló que varios abogados se quejaron ante la Sala por el trato recibido: «Sé que hubo queja, no sé cuántos abogados se quejaron y lo hicieron ante los magistrados por el trato que se les daba y la atención en la baranda»; afirmó constarle el trato aludido. Al preguntársele si conocía de procesos disciplinaros en contra del demandante, expresó que «se incoaron procesos disciplinarios contra la secretaría por enviar un proceso que no debía enviarse a la Corte Constitucional y por otro que no me acuerdo». xii) El 1.º de octubre de 2014 el señor Javier Orlando Zapata Avellaneda,46 quien fue notificador y subordinado del demandante en la secretaría de la Sala de Familia, 45 Folios 116 a 119. 46 Folios 460 a 467. 31 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez rindió testimonio dentro del proceso.

Manifestó que el trato recibido por parte del señor Rivera Jiménez era «normal de mucha colaboración». En relación con el trato dado por este a los usuarios y a los empleados de la secretaria indicó que no fue testigo de ello, dado que salía constantemente de la oficina. También afirmó no tener conocimiento sobre la existencia de procesos disciplinarios en contra del algún empleado de la secretaría. 2.5.

Análisis de la Sala. El caso concreto 2.5.1. Primer problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si el acto administrativo demandado desconoció los derechos del demandante, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, por no ser nombrado en el empleo de secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, pese a que ocupó el primer lugar o si, por el contrario, el nominador actuó en ejercicio de una facultad discrecional que le permitía no designarlo sin necesidad de que existiera una sanción penal o disciplinaria.

De acuerdo con lo explicado en esta providencia, una vez culminado un concurso de méritos la regla general es que el nominador nombre en el cargo ofertado a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, en la medida en que la persona que lo ostenta cuenta con un derecho adquirido a ser designado. Sin embargo, también se señaló que tal mandato no es absoluto, dado que al nominador le asiste la facultad de examinar, previo al nombramiento, la idoneidad de quien ocupó el primer puesto en el concurso.

Así, de encontrar que existen motivos serios, objetivos y verificables que desaconsejen su designación puede abstenerse de hacerlo y nombrar al siguiente en turno. Dentro del presente proceso quedó demostrado que el señor Víctor Manuel Rivera Jiménez concursó para el empleo de secretario nominado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, razón por la cual, en principio, tenía un derecho adquirido a ser nombrado en el 32 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez empleo, el cual solo podía evadirse por el nominador esgrimiendo argumentos como los indicados con antelación. Dicho esto, la Sala entrará a analizar si el nominador sustentó en debida forma la no designación del señor Rivera Jiménez en el cargo de secretario. 2.5.1.1.

En relación con el alcance que le dio la sentencia de primera instancia a la jurisprudencia que permite excluir al primero de la lista de elegibles. Los magistrados que conforman la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá en el recurso de apelación señalaron que el a quo desconoció el antecedente jurisprudencial que permite excluir al primero de la lista de elegibles, dado que indicó que para que ello sea procedente debe existir una sanción formal (penal o disciplinaria) en contra del candidato.

La sentencia de primera instancia, en efecto, expresó que el acto administrativo demandado carece de argumentos objetivos graves, puesto que, aunque el demandante tuvo inconvenientes cuando desempeñó el empleo de secretario, ninguno dio lugar a una sanción penal o disciplinaria por grave incumplimiento de sus funciones. Así mismo, recalcó que los antecedentes invocados para impedir el nombramiento exigen un antecedente formal, como lo es la imposición de una sanción como las aludidas.

La Sala encuentra que le asiste razón a los apelantes, dado que, tal como se explicó en esta providencia, la facultad discrecional del nominador para excluir al primer candidato de la lista de elegibles puede tener como motivación no solo lo antecedentes de tipo penal y disciplinario, sino todos aquellos laborales que impliquen el incumplimiento de su deberes y funciones, así como su falta de decoro y respetabilidad, sin que sea un requisito indispensable que exista una sanción de carácter formal. 33 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Para el caso del señor Rivera Jiménez, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá tuvo en consideración estos últimos motivos, según quedó plasmado en el Acta 005 del 6 de maro de 2001 y en el acto demandado, Acuerdo 002 del 06 de marzo de 2001.

Por tal razón, la decisión que contiene este último no desconoce el límite que la jurisprudencia ha marcado para el ejercicio de la facultad discrecional del nominador al momento de excluir al primero de la lista de elegibles. Otra cosa es que el incumplimiento de los deberes y funciones o la falta de decoro y respetabilidad no hubiesen sido de tal gravedad que impidieran el nombramiento, lo cual se analizará a continuación. 2.5.1.2.

Sobre la existencia de argumentos sólidos, objetivos, suficientes y razonables que justificaron la exclusión de la lista de elegibles del demandante por falta de idoneidad. Tanto el apoderado de la señora Sandra Mejía Mejía, como el de la Nación, Rama Judicial y el que representa los intereses de los magistrados que conforman la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en sus recursos de apelación indicaron que la exclusión del señor Rivera Jiménez de la lista de elegibles obedeció a razones objetivas que desaconsejaban su designación, tales como: la mala prestación del servicio, el incumplimiento de sus funciones, el maltrato a los usuarios y compañeros de trabajo y su declaratoria de insubsistencia. Revisadas las pruebas allegadas al proceso se pudo constatar que el demandante, cuando ocupó en provisionalidad el empleo de secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, fue objeto de varios llamados de atención por parte de quien fungía en su momento como presidente de dicha sala.

Así se advierte de los oficios del 8 de agosto de 1994 y del 5 de marzo de 1996, en los que se le insta a: i) ejercer un control efectivo sobre los procesos judiciales; ii) incluir información veraz en sus informes; iii) ingresar los expedientes al despacho foliados y de manera oportuna; iv) cumplir con el reglamento del reparto; y v) respetar el trámite de envío de los expedientes a la Corte Constitucional. 34 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez Así mismo, de los testimonios ofrecidos por las señoras Luisa Ángela Arango Junca y Gloria Benavidez Martínez, empleadas ambas de la secretaría de la Sala de Familia y subordinadas del señor Rivera Jiménez, se puede concluir que en el tiempo en que este ocupó el empleo de secretario fue objeto de dos investigaciones disciplinarias o, al menos, de varios llamados de atención por la equivocación en el envío de expedientes a la Corte Constitucional y la notificación errada de una providencia. De igual manera, la señora Gloria Benavidez Martínez manifestó que el trato dado por el señor Rivera Jiménez a los abogados y usuarios que se acercaban a la secretaría era «descortés», lo que dio lugar a que varios abogados se quejaran ante la Sala por el trato recibido.

Esto corrobora lo consignado en el acto administrativo demandado, el cual señaló de forma explícita como una de las razones la «… Mala atención de los usuarios del servicio y maltrato verbal y soez a algunos de los abogados, como aconteció con el abogado doctor Luis Domingo Cárdenas quien, en su momento presentó queja verbal ante el presidente de la Sala que era el doctor Carlos Alejo Barrera Arias».

Igualmente, la testigo aseguró también que ella misma fue objeto de malos tratos por parte del demandante. En cuanto al testimonio del señor Javier Orlando Zapata Avellaneda, notificador de la Sala de Familia, de su declaración se infiere que por no permanecer la gran mayoría del tiempo en la oficina no le consta ni el trato dado a lo usuarios de la secretaría ni a sus compañeros de trabajo, por lo que de su dicho no puede deducirse conclusión alguna sobre los hechos que dieron lugar al no nombramiento del demandante.

Así las cosas, de lo hasta aquí expuesto para la Sala es claro que entre los magistrados de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y el señor Rivera Jiménez, cuando este se desempeñó como secretario, existió una relación laboral permeada por la desconfianza, la cual se fundamentaba en las desatenciones e incumplimiento, por parte de este último, de sus funciones, reparos indicados en los 35 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez oficios del 8 de agosto de 1994 y del 5 de marzo de 1996, así como su relación con los usuarios de la justicia. Aunado a lo anterior, advierte la Sala que la Sala de Familia declaró la insubsistencia del nombramiento del del señor Rivera Jiménez del cargo de secretario, mediante el Acuerdo 009 del 8 de octubre de 1997, decisión que obedeció al incumplimiento de sus funciones y en aras de buscar una mejora en el servicio de justicia. Aunque el acto administrativo aludido no fue motivado, lo anterior se deduce de los antecedentes laborales ya descritos y porque para la fecha en que se expidió tal acuerdo, la posición de la jurisprudencia indicaba que los cargos ocupados en provisionalidad se asemejaban a los de libre nombramiento y remoción y que, por ende, su retiro procedía de manera discrecional y sin necesidad de motivación, pues se presumía que este se producía para mejorar el servicio público.47 En efecto, para la época en que fue retirado el señor Rivera Jiménez se presumía que la desvinculación de un empleado público en provisionalidad se determinaba porque no ofrecía suficiente garantía para la prestación del servicio48 y, por tanto, le correspondía al servidor público demostrar que las razones del retiro fueron otras, esto es, que existió desviación de poder. 47 La jurisprudencia que tenía esta postura señalaba lo siguiente: “Si bien frente a los cargos de carrera desempeñados por empleados en provisionalidad ha imperado la tesis según la cual éstos se asimilan en su tratamiento a los de libre nombramiento y remoción -dada la similitud en su forma de provisión- predicándose el ejercicio de la facultad discrecional para su retiro mediante acto administrativo que no requiere motivación, tal facultad se le ha endilgado a la Administración respecto de los empleados provisionales sin expresión real de la misma dentro del Ordenamiento Jurídico, presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio.” Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación número: 68001-23-15-000- 2001-01916-01(0606-07). Actor: Fabio Alexander Ordoñez Amaya. Demandado: Municipio de Bucaramanga – Santander. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008). 48 Así lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 13 de marzo de 2003, Radicado interno 4972-01, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.

Actor: María Nelssy Reyes Salcedo al indicar lo siguiente: «Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad». 36 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez La anterior postura cambió dentro de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo apenas en el año 2010,49 cuando se consideró necesaria la motivación de los actos administrativos que declaraban insubsistente el nombramiento de un empleado en provisionalidad, esto es, mucho tiempo después de que quedaran en firme las decisiones judiciales que avalaron el retiro del demandante50, por lo que para el momento en que se denegó su nombramiento, existía la presunción de que no prestó el servicio como secretario en debida forma, asunto que no pudo desvirtuar en sede judicial y, que, por ende, podía ser considerado también para no designarlo de nuevo en dicho cargo.

En efecto, fue bajo el criterio expuesto que la jurisdicción de lo contencioso- administrativo examinó la legalidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia y lo encontró acorde con la legalidad y sin vicios de falsa motivación o desviación de poder. Así quedó consignado en las sentencias del 1 de septiembre de 2000 y del 3 de abril de 2003, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B— y la Sección Segunda — Subsección B— del Consejo de Estado, respectivamente, decisiones judiciales que no pueden ser revisadas en esta instancia, pero cuyo contenido y conclusión sí son útiles para entender la existencia de razones objetivas (la no prestación eficiente del servicio) que, a la postre, dieron lugar a la no designación del demandante en el empleo de secretario.

Debe tenerse en cuenta, además, que los llamados de atención hechos al señor Rivera Jiménez, no giraban en torno a asuntos de poca importancia y, por el contrario, hacían alusión a aspectos tan relevantes como la necesidad de ejercer un efectivo control de los procesos judiciales o ingresar los expedientes a los despachos de manera oportuna, tareas que son indispensables para el adecuado 49 Esta postura se mantuvo hasta el 23 de septiembre del año 2010, cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió la sentencia con Radicado interno 0883-2008, y con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: María Stella Albornoz Miranda. En esta providencia se abandonó la tesis de que se presumía el retiro por mejorar el servicio y se exigió la motivación de los actos administrativos que declaraban la insubsistencia de un empleado en provisionalidad, en concordancia con las sentencias SU-917 de 2010 y SU- 691 de 2011 de la Corte Constitucional. 50 La sentencia de primera instancia se expidió el 1 de septiembre de 2000 y la de segunda el 3 de abril de 2003. 37 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez funcionamiento de un tribunal, pues de estas depende el cumplimiento de términos judiciales y de turnos para emitir las decisiones.

Todo lo antedicho, permite a esta Sala concluir que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá sí contó con razones objetivas, sólidas y expresas, que permitieron sustentar el porqué el demandante no era el idóneo para ejercer las funciones de secretario, puesto que es claro que no cumplió a cabalidad sus deberes y funciones cuando ocupó en provisionalidad ese empleo, a tal punto que fue objeto de varios llamados de atención y, finalmente, de la declaratoria de insubsistencia por su mal desempeño en el servicio, lo que no fue desvirtuado en sede judicial.

De esta manera, para la Sala, la no designación del señor Víctor Manuel Rivera Jiménez en el empleo de secretario, pese a ocupar el primer lugar de la lista de elegibles, no implicó la vulneración del derecho a la igualdad, al trabajo y el debido proceso, en tanto que existían motivos serios y fundados que permitían deducir que no era el candidato adecuado, por sus antecedentes laborales discutidos en sede judicial, para ocupar el cargo referido, tal como lo permite la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Y en ese sentido procedió la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, sin que pueda advertirse la existencia de una falsa motivación o la desviación de poder en su decisión, que, en todo caso, debía ser probada por la parte demandante, lo que no ocurrió.51 Valga la pena indicar que si bien es cierto lo que asevera el Ministerio Público en su concepto, relacionado con que una vez posesionado el demandante podía la Sala de Familia, en virtud del artículo 169 de la Ley 270 de 1996, emitir la calificación 51 Frente a la prueba de la falsa motivación se puede ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, radicado: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.

En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». En cuanto a la obligación de probar la desviación de poder ver: Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso- administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de julio de 2017. Radicación 25000-23-25- 000-2007-00446-01(0868-14). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 38 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez respectiva sobre el desempeño de sus funciones, ello no significa que la facultad discrecional con la que cuenta dicho nominador se entienda suprimida y no pueda ejercerse, pues su fin no es otro que garantizar que quien sea nombrado sí sea el idóneo para ocupar el empleo, para lo cual se analizan situaciones que el concurso de méritos y la calificación de servicios no examina, como son los antecedentes laborales descritos en este caso.

Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y denegará las pretensiones de la demanda. 2.5.2. Segundo problema jurídico En razón a que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y que, en virtud de ello la Sala revocará la sentencia de primera instancia y denegará las pretensiones de la demanda en su integridad, no es necesario emitir pronunciamiento alguno en relación con el restablecimiento del derecho que el demandante reclamó en el recurso de apelación. 2.6.

Decisión Por las razones expuestas en precedencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección F en descongestión— el 4 de junio de 2015 dentro del proceso promovido por el señor Víctor Manuel Rivera Jiménez contra la Nación, Rama Judicial y otros y, en su lugar, denegará la totalidad de las pretensiones de la demanda. 2.7.

De la condena en costas de segunda instancia Toda vez que el presente proceso se rige por las normas del Decreto 01 de 1984 la sala no condenara en costas, pues no se advierte actuación temeraria por ninguna de las partes, conforme el artículo 55 de la ley 446 de 1998. 39 Radicado: 25000 23 25 000 2001 05296 02 (3876-2015) Demandante: Víctor Manuel Rivera Jiménez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección F en descongestión— el 4 de junio de 2015, dentro del proceso promovido por el señor Víctor Manuel Rivera Jiménez contra la Nación —Rama Judicial— y otros.

En su lugar, se dispone: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero. No condenar en costas a ninguna de las partes. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. mygr