Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Demandado: Municipio de Tunja y otro Temas: Cajas y fondos territoriales de pensiones - Omisión de afiliación al sistema general de pensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Dora María Hernández de Gorraiz, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se anulen las siguientes resoluciones: i) 0437 del 12 de noviembre de 2014, «por la cual se declara la incompetencia del Fondo Territorial de Pensiones del municipio de 2 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Tunja, para pronunciarse de fondo sobre la solicitud de pensión»; y ii) 061 del 25 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. Los actos acusados fueron suscritos por la Secretaría Administrativa de Tunja.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó condenar a la parte accionada a lo siguiente i) reconocer la pensión de vejez, desde el momento en que cumplió los 55 años de edad, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año laborado; ii) pagar el retroactivo de las mesadas causadas desde la consolidación del derecho; iii) actualizar el valor de las condenas con base en el IPC;1 dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA, así como pagar los intereses moratorios a que haya lugar; y iv) sufragar la condena en costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes:2 i) La señora Dora María Hernández de Gorraiz nació el 21 de junio de 1959 y desde el 21 de julio de 1992 ha venido prestando sus servicios en el municipio de Tunja, es decir, por más de 23 años. Este vínculo se mantiene hasta la fecha de presentación de la demanda.3 ii) Por Decreto 0360 del 27 de junio de 1995, el referido ente territorial adoptó el sistema general de pensiones para sus servidores, con efectos a partir del 30 de junio de 1995. iii) Desde el momento en que la accionante ingresó al servicio público, el municipio de Tunja giró los aportes en pensiones a la caja de previsión municipal y, 1 Índice de Precios al Consumidor. 2 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite.

A su vez, el concepto de violación contiene hechos que deberán mencionarse en el respectivo acápite. 3 La demanda fue radicada el 4 de mayo de 2016. 3 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz posteriormente, al fondo territorial de pensiones.

En esta última entidad reposan la totalidad de los referidos aportes, a lo cual se suma que el ente empleador nunca afilió a la demandante al ISS. iv) El 28 de agosto de 2014 la accionante solicitó ante el municipio de Tunja el reconocimiento de su pensión de vejez; sin embargo, esta petición fue negada mediante las resoluciones enjuiciadas, en consideración a que la interesada no había adquirido el estatus pensional para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones en dicho ente territorial y que Colpensiones tenía la responsabilidad de reconocer la prestación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 36 y 128 de la Ley 100 de 1993; 25 del Decreto 692 de 1994; y el Acto Legislativo 1 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) A pesar de que la Caja de Previsión Social del municipio de Tunja fue liquidada, el ente empleador no afilió a la actora al ISS, hoy COLPENSIONES; por el contrario, creó el Fondo Territorial de Pensiones, el cual quedó encargado de reconocer las pensiones de vejez e invalidez de los empleados municipales. ii) La señora Hernández de Gorraiz reúne los requisitos para ser pensionada por el municipio de Tunja, debido a que esta entidad no cumplió con el deber de afiliación al sistema general de pensiones.

Además, la interesada es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) A la accionante se le debe reconocer la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, en concordancia con la interpretación realizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 4 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz iv) No le asiste razón al municipio de Tunja en el sentido de indicar que la pensión únicamente estaría a su cargo si la demandante hubiera consolidado el derecho antes del 30 de junio de 1995, pues lo relevante es que fuera beneficiaria del régimen de transición en comento. v) Los actos censurados señalan que la actora no quiso trasladarse a Colpensiones; sin embargo, desconocen su afiliación al Fondo Territorial de Pensiones de Tunja, el cual ha recibido sus aportes a pensión y debe hacerse cargo de la prestación. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Tunja, por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:4 i) Por Decreto 361 del 27 de junio de 1995, el municipio de Tunja declaró la insolvencia de la Caja de Previsión Social Municipal y creó el Fondo Territorial de Pensiones con el único objetivo de sustituirla en el pago de las mesadas pensionales que estaban a su cargo para ese entonces, conforme lo autorizó el Gobierno nacional en el Decreto 1068 de 1995.

Esta función guarda armonía con el Decreto 2527 de 2000 que definió las competencias de los referidos fondos. ii) A partir del 30 de junio de 1995, según el Decreto 0360 del 27 de junio de 1995, el municipio de Tunja adoptó el sistema general de pensiones para sus servidores, por ende, desde la citada fecha debieron manifestar si querían afiliarse al RPMPD5 o al RAIS.6 iii) Conforme al artículo 25 del Decreto 692 de 1994, el ente territorial demando debió trasladar al ISS a los servidores que estaban aportando a la Caja de 4 Expediente digital visible en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 5 Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 6 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Previsión Social Municipal.

En cumplimiento de este mandato, por Oficio S.A. 317 del 19 de mayo de 2008, la Secretaría Administrativa de Tunja le informó a la interesada que debía optar por afiliarse a Colpensiones o a un fondo privado de pensiones; sin embargo, ella eligió permanecer en el Fondo Territorial de Pensiones y, por lo tanto, debe asumir las consecuencias generadas por esa determinación. iv) La señora Hernández de Gorraiz nunca fue afiliada al ISS y sus aportes tampoco se trasladaron a ese instituto; por el contrario, las cotizaciones se han venido girando al Fondo Territorial de Pensiones de Tunja. v) Al 30 de junio de 1995 la accionante no había consolidado el estatus pensional, por ende, el referido fondo territorial no está llamado a reconocer la prestación deprecada, sino que debe trasladar los aportes a Colpensiones para que asuma el pago de la pensión. vi) La demandante no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que incumplió los requisitos del Acto Legislativo 1 de 2005, esto es, contar con 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005, pues para ese momento únicamente acreditaba 676 semanas. vii) Se proponen las siguientes excepciones: a) falta de integración del litisconsorcio necesario, por cuanto también debe convocarse a Colpensiones como parte demandada; y b) legalidad de los actos acusados. 1.2.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, vinculada por el a quo como tercero con interés, por intermedio de apoderado, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos:7 i) El municipio de Tunja debe reconocer la pensión de vejez reclamada por la actora, toda vez que recibió las cotizaciones encaminadas a financiar dicha 7 Expediente digital visible en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 6 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz prestación, a través de su caja de previsión y del fondo territorial de pensiones.

Además, la señora Hernández de Gorraiz nunca ha estado afiliada al ISS o a Colpensiones. ii) En caso de concluir que COLPENSIONES es la llamada a reconocer la pensión debatida, esta no podría reconocerse al amparo de la Ley 33 de 1985, por cuanto la demandante no mantuvo el régimen de transición, debido a que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 668 semanas de cotización y no con las 750 requeridas. iii) Se proponen las siguientes excepciones: a) falta de legitimación en la causa por pasiva; b) inexistencia de la obligación y del derecho; c) cobro de lo no debido; d) buena fe; e) prescripción; y f) innominada o genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:8 i) La señora Dora María Hernández de Gorraiz no es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el 30 de octubre de 2017, cumplió 57 años de edad y 1300 semanas de cotización, es decir, que reunió los requisitos para acceder a la prestación reclamada en los términos de la Ley 797 de 2003. ii) De acuerdo con los artículos 25 del Decreto 692 de 1994, 6 del Decreto 813 de 1994, 4 del Decreto 1296 de 1994, 1 y 2 del Decreto 2527 de 2000, los fondos territoriales de pensiones se crearon para sustituir las prestaciones que ya tenían a cargo las cajas de previsión social en el momento de su liquidación. A su vez, los servidores públicos que no habían consolidado el estatus pensional antes de la 8 Expediente digital visible en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 7 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 debían afiliarse al ISS o al fondo privado de pensiones de su elección y, en caso de que no escogieran, los aportes se girarían al mencionado instituto. iii) Como la demandante no se afilió al ISS ni a un fondo privado de pensiones, se entiende que sus aportes debieron girarse a Colpensiones para que esta entidad se hiciera cargo de la pensión de vejez reclamada, al tenor del parágrafo 1, literal d), del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la Sentencia C-506 de 2001, proferida por la Corte Constitucional. iv) Bajo este contexto, se anula parcialmente la Resolución 0437 del 12 de noviembre de 2014, «en lo que respecta al cálculo actuarial a cargo de Colpensiones». v) El Fondo Territorial de Pensiones de Tunja deberá realizar el cálculo actuarial tendiente a trasladar los aportes que recibió con destino a Colpensiones, a través de un bono pensional.

Dicha operación deberá realizarse por todo el tiempo en que la actora ha laborado en el municipio de Tunja, esto es, desde el 21 de junio [sic]9 de 1992 y hasta la actualidad, ya que sigue prestando sus servicios. vi) Colpensiones deberá reconocer la pensión de vejez de la actora, a partir del 30 de octubre de 2017, en cuantía equivalente al 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, pero con efectos fiscales desde el retiro del servicio. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del municipio de Tunja interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos: 10 i) El municipio de Tunja no tiene la obligación de realizar el cálculo actuarial 9 El a quo se refirió al mes de junio; sin embargo, el mes correcto es julio, conforme se acredita en las pruebas aportadas al expediente. 10 Expediente digital visible en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 8 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz ordenado en primera instancia, ya que la Sentencia SU-226 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, precisó que la entidad administradora de pensiones debe fijar el monto total adeudado y al empleador le corresponde verificar que la liquidación esté conforme a la ley y a las condiciones del trabajador, proceder al pago y esperar la manifestación de satisfacción del recibido de los dineros. ii) El tribunal incurrió en error al ordenar que el cálculo actuarial desde el 21 de junio de 1992, pues con ello desconoció que entre esa fecha y el 31 de diciembre de 1995, no existió omisión del municipio de Tunja en la afiliación y pago de aportes a pensión, por cuanto para ese período la caja de previsión municipal se encontraba activa y recibía los aportes de sus afiliados conforme lo permitía el ordenamiento superior. iii) En consecuencia, al mencionado lapso debe dársele el tratamiento previsto en el Título 16 del Decreto 1833 de 2016 «para Bonos pensionales, en coordinación con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público», pues este período no reúne los presupuestos para el cálculo actuarial, debido a que no hubo una omisión en la afiliación. iv) Por lo expuesto, debe revocarse el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, declarar que a) Colpensiones debe efectuar el cálculo actuarial; y b) «durante el tiempo comprendido entre el 21 de junio [sic]11 de 1992 a 31 de diciembre de 1995 el Municipio de Tunja – Fondo Territorial de Pensiones – pague el bono pensional a que haya lugar y del primero (01) de enero de 1996 hasta la última fecha en que se reciban los aportes pensionales de la demandante, se liquide el cálculo actuarial y, posteriormente, el bono pensional pertinente». 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La demandante y Colpensiones guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 11 El apelante se refirió al mes de junio; sin embargo, el mes correcto es julio, conforme se acredita en las pruebas aportadas al expediente. 9 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar cuál entidad debe efectuar el cálculo actuarial ordenado en primera instancia y si el período comprendido entre el 21 de julio12 de 1992 a 31 de diciembre de 1995 debe tener un tratamiento diferenciado respecto de la restante vinculación laboral de la accionante. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Cajas de previsión y fondos territoriales de pensiones Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, los entes territoriales contaban con diversos regímenes pensionales y habían creado cajas de previsión encargadas de atender tales obligaciones. Sin embargo, la referida norma y sus decretos reglamentarios ordenaron la liquidación de las cajas de pensiones, autorizaron la creación de fondos territoriales para asumir el pasivo pensional existente a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integral y dispusieron que los servidores públicos de los entes territoriales debían afiliarse a alguno de los dos sistemas del subsistema de pensiones, esto es, prima media con prestación definida (RPMPD) o ahorro individual con solidaridad (RAIS). 12 El a quo y el apelante mencionaron en mes de junio; sin embargo, el mes correcto es julio, conforme se acredita en las pruebas aportadas al expediente. 10 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz En efecto, el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 precisó que el Instituto de Seguros Sociales se encargaría de administrar el régimen de prima media con prestación definida.

A su vez, dispuso que las «cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley». A su turno, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para establecer «un régimen de fondos departamentales y municipales de pensiones públicas, que sustituya el pago de las pensiones a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales».

En ejercicio de las mencionadas facultades, se expidió el Decreto Ley 1296 de 1994, el cual dispuso que, a más tardar, el 30 de junio de 1995 se debían crear los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas denominados «fondos de pensiones territoriales», cuya naturaleza sería la de cuentas especiales, sin personería jurídica, adscritas a la respectiva entidad territorial o a una distinta según la conveniencia. Igualmente, conforme al artículo 4 ibidem, tendrían como funciones principales las siguientes: i) sustituir el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos territoriales; ii) sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos territoriales en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad requerida para acceder a la pensión, una vez se reconozcan; y iii) sustituir a las entidades territoriales, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales de dicho orden, que tengan a su cargo el pago directo de pensiones, cuando ello se decida. 11 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Además, se precisó que los fondos de pensiones territoriales solo reconocerían las pensiones a cargo de las aludidas entidades territoriales si así se preveía en el acto de creación. Conforme a los anteriores preceptos, el Consejo de Estado ha concluido «(i) que los Fondos de Pensiones Territoriales sustituyeron a las cajas, fondos y entidades de previsión social en el pago de las pensiones que estaban a su cargo y (ii) que en el acto de organización o constitución puede establecerse su capacidad para reconocer nuevas pensiones. […] El fin último de las normas en comento es, sin duda, garantizar a los servidores públicos territoriales que se encontraran en una de las dos hipótesis señaladas – derecho adquirido o 20 años de servicios-, el pago de sus derechos pensionales, no obstante la reorganización del sistema pensional a partir de la Ley 100».13 Por su parte, el artículo 11 del Decreto Ley 1296 de 1994 dispuso que los «afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión sustituidas por los Fondos de Pensiones Territoriales serán trasladados al Instituto de Seguros Sociales, en caso de que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Al ISS le corresponderá el reconocimiento y pago de la pensión, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional». Finalmente, por mandato de la Ley 1151 de 2007 y del Decreto 2011 de 2012, como consecuencia de la supresión del ISS, Colpensiones es la entidad encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida. 2.2.2.

Omisión de afiliación al sistema general de pensiones El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispone lo siguiente: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. […] 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Dr. Germán Alberto Bula Escobar, concepto de 6 de junio de 2018, radicado: 11001-03-06-000-2018-00006-00(C), actor: Gobernación del Amazonas. 12 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Parágrafo 1.

Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. […] Por su parte, el Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, establece las siguientes directrices en materia de bonos pensionales y cálculo actuarial por omisión en la afiliación: Artículo 2.2.16.3.7.

Valor Básico del Bono (BC). […]. Si el afiliado, con anterioridad a su vinculación con el empleador o empresa que asumía directamente el pago de sus pensiones, obligada al pago de la reserva actuarial, hubiere estado vinculado a una caja, fondo o entidad del sector público, tendrá derecho a que su tiempo de servicios sea reconocido en un bono tipo B, siempre que el traslado al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se hubiere hecho en fecha posterior al 31 de marzo de 1994.

Para la expedición del bono se tendrá en cuenta el tiempo reconocido por el título pensional como si hubiera sido cotizado al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). […] (Decreto 1748 de 1995, artículo 41, modificado por el Decreto 1474 de 1997, artículo 12, y modificado y adicionado por el Decreto 1513 de 1998, artículo 17) Artículo 2.2.16.3.10.

Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y ex servidores públicos con derecho a bono tipo B. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1296 de 1994, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o 13 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz ex servidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a partir del 1° de abril de 1994, una vez sea expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial. […] Lo dispuesto en los incisos anteriores, es sin perjuicio de que Colpensiones comience a pagar la pensión de vejez que corresponda a dichos afiliados, tomando en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas al ISS y/o Colpensiones, procediendo la reliquidación de la pensión, en los términos del artículo 2.2.16.3.4. de este decreto, cuando se emita el bono pensional, que obligatoriamente debe expedir y pagar la entidad correspondiente, dentro de los plazos previstos para este efecto. […] Una vez emitido el bono pensional por la entidad territorial, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) enviará al emisor la resolución de reconocimiento de la pensión, la cual determina el momento de la redención del bono. El pago se hará de acuerdo con las reglas del artículo 2.2.16.1.22. del presente decreto.

(Decreto 1748 de 1995, artículo 44, modificado por el Decreto 1474 de 1997, artículo 13 y el Decreto 1513 de 1998, artículo 18) Artículo 2.2.16.7.18. Traslados. […]. En el caso de los bonos emitidos para servidores públicos del orden territorial, que hubiesen seleccionado régimen con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la fecha de corte más tardía será el 1° de julio de 1995, con excepción de los bonos de los servidores que se trasladen de entidades que estaban autorizadas para administrar el régimen de prima media y de aquellos que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 2.2.2.1.13 de este decreto, se deban emitir a los servidores que estuvieron vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada insolvente hasta el corte de cuentas, caso en el cual la fecha de corte más tardía será el 1° de enero de 1996.

En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, solo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Capítulo 4 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del presente decreto.

En cualquier caso, la fecha de corte de los bonos pensionales será la del primer traslado o selección de régimen efectuado después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, aunque posteriormente se produzcan traslados entre los diferentes regímenes. […] 14 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Cuando para efectos de reconocer una prestación se le solicite a la entidad emisora el pago de un bono, la Administradora de Pensiones deberá indicar las normas aplicables para otorgar la prestación, para que la entidad emisora pueda verificar que el bono corresponde al régimen pensional con el cual se otorgó la prestación. (Decreto número 1748 de 1995, artículo 57, modificado por el Decreto número 1474 de 1997, artículo 15 y el Decreto número 3798 de 2003, artículo 17) De las normas antes transcritas, se concluye que las entidades territoriales deben emitir los bonos pensionales respecto de los períodos en que afiliaron válidamente a los empleados a sus cajas o fondos de pensiones, esto es, por lapsos anteriores al 1 de julio de 1995 o al 1 de enero de 1996, teniendo en cuenta que esta última fecha se aplica a las cajas o fondos territoriales que fueron declarados insolventes.

Tales circunstancias encajan dentro del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de tiempo de servicios en que los servidores estuvieron «vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Sin embargo, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, debe entenderse que las entidades territoriales que no adelantaron las gestiones para que sus empleados se vincularan a una de las administradoras de pensiones del RPMPD o RAIS, incurrieron en la omisión de afiliación de que trata el literal d) del artículo 33 ibidem. Por su parte, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estableció idéntica consecuencia para las situaciones reguladas en los literales c) y d), esto es, que el cómputo tiempo de servicios «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». 15 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Ahora bien, de acuerdo con el lenguaje utilizado por el Decreto 1833 de 2016, se observa que los períodos en que los servidores estuvieron efectuando aportes a cajas y fondos territoriales de pensiones, debe expedirse un bono pensional para que Colpensiones se haga cargo de la prestación y ante la omisión de afiliación al sistema general procede el cálculo actuarial para los mismos efectos.

Estas premisas han sido acogidas por el Consejo de Estado. En cuanto al primer supuesto, esto es, la emisión del bono pensional, se ha indicado lo siguiente:14 Como lo ha anotado la Sala en otras oportunidades15, cabe resaltar que esta responsabilidad que se le entregó al ISS (reconocer las pensiones de afiliados a cajas o fondos liquidados) no quedó atada a periodos previos de cotización o al traslado de aportes, sino que quedó establecida de manera directa como parte de la transformación legal del sistema que buscaba un solo administrador del régimen de prima media y la lenta extinción de otro tipo de fondos públicos que habían venido cumpliendo esa labor.

Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad del ISS de exigir la expedición del correspondiente bono pensional16 para financiar el pago de las pensiones que pasaran a estar a su cargo. En este sentido, el Decreto Reglamentario 1068 de 1995 obliga a las cajas o fondos de previsión liquidadas a entregar a los fondos de pensiones territoriales la historia laboral de los antiguos afiliados para garantizar la expedición de los respectivos bonos pensionales: Artículo 26°.

Historias laborales. Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial declaradas insolventes, y las entidades territoriales que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, deberán disponer de la información correspondiente a la historia laboral actualizada de sus afiliados o vinculados a más tardar en la fecha de sustitución, para efectos de la emisión de los bonos pensiones. [Resalta la Sala]. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, pronunciamiento del 1 de diciembre de 2021, radicado 11001-03- 06-000-2021-00143-00.

En similar sentido puede verse la sentencia del 25 de agosto de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, radicado 47001-23-31-000-2008-00117-01 (1637-2013). 15 Cfr.: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 1 de agosto de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00107-00(C). 16 Ley 100 de 1993, artículo 115: «Bonos pensionales.

Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. / Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos de los siguientes requisitos: / a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; / b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; / c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, y / d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.». 16 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz De acuerdo con el anterior lineamiento, se ratifica que las cajas y fondos de pensiones territoriales que tuvieron válidamente afiliados a sus empleados antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, deben responder por el bono pensional para que Colpensiones asuma la carga prestacional respectiva.

En cuanto al deber de efectuar el cálculo actuarial por omisión de afiliación de los servidores a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:17 Para efectos del monto total de los aportes, la entidad deberá aplicar el respectivo calculo actuarial, como lo dispone el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

La norma indica que se tendrá en cuenta para efectos pensionales el tiempo de servicio «con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Asimismo, señala que en dicho caso «el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». […] […] la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

“Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”»18 (Se resalta).

De acuerdo con el anterior criterio, ante la omisión en la afiliación al sistema general de pensiones, debe aplicarse la figura del cálculo actuarial en orden a que se pueda computar el valor total de las semanas que debieron ser cotizadas para 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado 23001-23-33-000- 2015-00132-01 (5005-16). 18 Sala de Casación Laboral, sentencia Sl16086-2015 del 20 de octubre de 2015, radicado 54226.

Decisión: casa totalmente / fallo de instancia - confirma parcialmente / fallo de instancia – modifica. Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas M. En igual sentido, sentencia CSJ SL, del 20 de marzo de 2013, radicado 42398. 17 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz obtener el derecho a la pensión. De esta manera «las semanas laboradas y no cotizadas deben ingresar a la historia laboral para que, con ese capital, se garantice la cantidad de semanas exigidas por la ley que permitan configurar el respectivo estatus pensional del cotizante».19 2.3.

Hechos probados20 2.3.1. Vinculación laboral - Desde el 21 de julio de 1992 y hasta el 30 de septiembre de 2021, fecha de expedición de la certificación laboral, la señora Dora María Hernández de Gorraiz se encontraba prestando sus servicios al municipio de Tunja y estaba adscrita al sistema de carrera administrativa.21 - Del 21 de julio de 1992 al 31 de diciembre de 1995 los aportes al sistema de pensiones se giraron a la Caja de Presión Social Municipal de Tunja y a partir del 1 de enero de 1996 al Fondo Territorial de Pensiones de dicho ente territorial.22 2.3.2.

Entidades territoriales administradoras de pensiones - El 27 de junio de 1995, por Decreto 000360, el alcalde del municipio de Tunja dispuso que a partir del 30 de junio de 1995 se adoptaba el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel municipal y que los actuales empleados «que elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida y que se encuentren afiliados a la Caja de Previsión Social Municipal, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna podrán continuar afiliados a esta entidad hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual se realizará el corte de cuentas ordenado por el artículo 24 del Decreto 1068 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1 de agosto de 2017, radicado 11001-03-06-000- 2017-00081-00 (C). 20 Las pruebas aportadas al plenario pueden observarse en el expediente digital visible en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 21 Información extraída de las certificaciones laborales expedidas por la Secretaría Administrativa de la Alcaldía municipal de Tunja. 22 Información extraída de las certificaciones expedidas por el tesorero general de la Alcaldía de Tunja y de la Resolución 0437 del 12 de noviembre de 2014. 18 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz de 1995». - El 27 de junio de 1995, por Decreto 000361, el alcalde del municipio de Tunja dispuso lo siguiente: i) declarar insolvente en materia de pensiones a la Caja de Previsión Social Municipal, cuya liquidación debía concluir a más tardar el 31 de marzo de 1996; y ii) crear el Fondo Territorial de Pensiones del municipio de Tunja con las siguientes funciones: 1.

Sustituir en el pago de las pensiones del [sic] vejez, jubilación, invalidez, de sustitución o de sobrevivientes y demás prestaciones adicionales contempladas en el Capítulo V Artículo 50 y 51 de la Ley 100 de 1993 y que están a cargo de la Caja de Previsión Social Municipal. 2. Sustituir a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPAL, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero que no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, o que han cumplido los requisitos de tiempo y de edad y que aún no han sido reconocidas o no han presentado su reclamación. […] 3.

Sustituir a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPAL en el pago de todas las pensiones que se reconozcan legalmente a partir del 1 de enero de 1996. […] 8. Dentro de los términos establecidos por las disposiciones vigentes, liquidar y sustituir en el pago de los bonos pensionales creados por la Ley 100 de 1993. […] - El 13 de mayo de 2008, por Oficio S.A 317, el secretario administrativo de la Alcaldía de Tunja requirió a la actora para que manifestara su voluntad de afiliarse al ISS o al fondo privado de pensiones y advirtió que, de no hacerlo, la administración realizaría sus aportes al mencionado instituto. - El 30 de mayo de 2008, la señora Hernández de Gorraiz y otros se negaron al mencionado requerimiento, al amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 813 de 1994, 1296 de 1994 y 1068 de 1995, pues consideraban que el Fondo Territorial de Pensiones de Tunja era el administrador de pensiones de los servidores públicos municipales pertenecientes al régimen de prima media con prestación definida y, por lo tanto, debía reconocer las pensiones a sus afiliados. 19 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz - El 10 de marzo de 2020, Colpensiones informó que la actora no reportaba registro histórico de afiliación a esa administradora de pensiones.23 2.3.3.

Actuación administrativa demandada - El 28 de agosto de 2014, la demandante solicitó ante el municipio de Tunja el reconocimiento de su pensión de jubilación. - El 12 de noviembre de 2014, por Resolución 0437, la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Tunja declaró que el Fondo Territorial de Pensiones carecía de competencia para reconocer la pensión de vejez de la señora Hernández de Gorraiz, por cuanto no había consolidado el derecho pensional para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y tampoco contaba con 20 de servicios en ese entonces; por lo tanto, lo procedente era que Colpensiones se hiciera cargo de la prestación, luego de que el ente territorial le trasladara los aportes respectivos.

Esta decisión se fundó en los artículos 15, 33, 128 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 691 de 1994; 4 y 25 del Decreto 692 de 1994; 1, 2 y 24 del Decreto 1068 de 1995; y 1 del Decreto 2527 de 2000. Con base en estos razonamientos, se resolvió lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO. - Incompetencia. Declarar la incompetencia del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Tunja para pronunciarse de fondo, sobre la solicitud de pensión formulada el día 28 de agosto de 2014, por DORA MARÍA HERNÁNDEZ DE GORRAIZ, identificada […].

ARTÍCULO SEGUNDO. - Afiliación. Requerir a la empleada pública DORA MARÍA HERNÁNDEZ DE GORRAIZ, para que cumpla con su deber legal de suscribir el formato de afiliación a la Entidad Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida COLPENSIONES.

ARTÍCULO TERCERO. - Cálculo actuarial. Solicitar a COLPENSIONES la realización de liquidación de cálculo actuarial de tiempos laborados y no cotizados de la empleada pública DORA MARÍA HERNÁNDEZ DE GORRAIZ, identificada […], al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por omisión del empleador público; para el período de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 1996 y hasta la fecha en que se 23 Similar certificación fue enviada el 13 de febrero de 2017. 20 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz efectúe la afiliación voluntaria de la dicha funcionaria a COLPENSIONES.

Parágrafo.- En caso de no efectuarse la afiliación voluntaria, se tendrá como fecha de corte el día en que la empleada pública en mención, se retire del servicio.

ARTÍCULO CUARTO. - Remisión por competencia. Una vez realizado el cálculo actuarial solicitado, y efectuado el respectivo pago, remitir por competencia a la Administradora del Régimen de Prima [Media] con Prestación Definida COLPENSIONES, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez presentada por DORA MARÍA HERNÁNDEZ DE GORRAIZ, identificada […]. - El 25 de febrero de 2015, a través de la Resolución 0061, la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Tunja desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja, se observa que en el presente asunto no está en discusión el derecho pensional ni el régimen jurídico aplicable a la demandante, comoquiera que las partes no reprocharon estos aspectos. En concreto, la entidad apelante solicita modificar la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que Colpensiones debe efectuar el cálculo actuarial ordenado por el a quo y que deben aplicarse dos figuras distintas al lapso laborado por la accionante, de la siguiente forma: i) bono pensional por el período comprendido entre el 21 de julio de 1992 y el 31 de diciembre de 1995; y ii) cálculo actuarial del 1 de enero de 1996 en adelante.

Para efectos metodológicos, la Sala abordará en primer lugar el análisis del segundo aspecto, pues de ello también depende la entidad encargada de solicitar y emitir el bono, así como de liquidar el cálculo actuarial. Ahora bien, conforme al marco normativo citado en acápites precedentes, la Sala concluye que la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la modificaron, establecieron consecuencias distintas para la afiliación de los servidores públicos 21 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz a las cajas y fondos territoriales de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (parágrafo 1, literal c), del artículo 33 ibidem) y la omisión de la afiliación a partir de ese momento (parágrafo 1, literal d), del artículo 33 ibidem).

En lo que respecta al sub lite, se encuentra acreditado que la accionante estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social del municipio de Tunja entre el 21 de julio de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, situación que gozaba de respaldo legal. Al respecto, se resalta que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los Decretos 1474 de 1997 y 3798 de 2003 y compilado en el artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016, habilitó la expedición de bonos pensionales en esas circunstancias y con fecha de corte al 1 de enero de 1996 para las cajas o fondos territoriales que habían sido declarados insolventes.

De acuerdo con dichas normas, en consonancia con las pruebas aportadas al plenario, se concluye que el municipio de Tunja debe expedir el bono pensional por el lapso que va del 21 de julio de 1992 al 31 de diciembre de 1995, teniendo en cuenta que por Decreto 000361 del 27 de junio de 1995, el alcalde municipal declaró la insolvencia y liquidación de la caja de previsión territorial, es decir, que se cumplen los presupuestos para emitir el bono pensional por dicho tiempo.

Es pertinente anotar que la entidad encargada de emitir el bono es el municipio de Tunja, previa solicitud de Colpensiones, conforme lo preceptúan los artículos 2.2.16.3.8, 2.2.16.3.10 y 2.2.16.7.4 del Decreto 1833 de 2016, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 2.2.16.3.8. Emisor y cuotas partes. El bono será emitido por el último empleador o entidad pagadora de pensiones. […] Artículo 2.2.16.3.10.

Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y ex servidores públicos con derecho a bono tipo B. […] Una vez emitido el bono pensional por la entidad territorial, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) enviará al emisor la resolución de reconocimiento de la pensión, la cual determina el momento de la 22 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz redención del bono. El pago se hará de acuerdo con las reglas del artículo 2.2.16.1.22. del presente decreto.

Artículo 2.2.16.7.4. Entidades Administradoras. Son entidades administradoras: 1.1. El ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) respecto de los bonos Tipo B; […] Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para este, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, solo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.16.7.8 del presente decreto. […] Ahora bien, conforme al parágrafo 1, literal d), del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, desde el 1 de enero de 1996, el municipio de Tunja incurrió en una omisión de afiliación de la actora al sistema general de pensiones y, por lo tanto, deberá pagar el cálculo actuarial de que trata esa norma, reiterado por el artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016.

Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-506 de 2001, declaró la exequibilidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y expresó lo siguiente: La Corte constata sin embargo que la norma no está creando en cabeza del último empleador o pagador la responsabilidad de concentrar el valor del cálculo actuarial o de asumir, como lo entiende la actora, responsabilidades de pago por cuenta de terceros.

Por el contrario, el alcance de la norma se refiere a la obligación que incumbe a todos los empleadores o entidades pagadoras de pensiones de transferir a la entidad administradora del régimen de prima media que reconoce la pensión de vejez, el valor del cálculo actuarial a satisfacción de esta última. La norma señala concretamente que el cómputo de las semanas necesarias para reconocer la pensión de vejez, será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, a satisfacción de la entidad administradora, con base en el cálculo actuarial, las sumas correspondientes del trabajador que se afilie. […] A su vez, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-226 de 2019 indicó que las administradoras de pensiones tenían a su cargo la determinación del cálculo 23 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz actuarial que debían sufragar las entidades empleadoras.

Al respecto, se indicó:24 Una vez establecido que ha habido una omisión del deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad Social, y el empleador respectivo acude ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a: (i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial;

(ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador.

De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, le corresponde a Colpensiones efectuar el cálculo actuarial por el período causado del 1 de enero de 1996 en adelante, con el fin de que el municipio de Tunja proceda a efectuar el pago respectivo. En este orden de ideas, la Sala modificará el ordinal tercero del proveído apelado con el fin de establecer los períodos en que procede emitir el bono pensional y liquidar el cálculo actuarial, así como las entidades encargadas de estos procedimientos. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201625, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el 24 Este criterio también ha sido expuesto en las Sentencias T-697 de 2017 y T-114 de 2020, así como por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia de tutela STL11357-2021 del 25 de agosto de 2021 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 24 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,26 la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues a pesar de que prosperó el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja, la actora y Colpensiones no actuaron durante esta instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se concluye que el numeral tercero del proveído apelado debe ser modificado para ordenar que el municipio de Tunja, previa solicitud de Colpensiones, liquide el bono pensional que corresponde durante el lapso en que la Caja de Presión Social Municipal de Tunja recibió los aportes de la señora Dora María Hernández de Gorraiz, esto es, del 21 de julio de 1992 al 31 de diciembre de 1995.

A su vez, Colpensiones determinará el cálculo actuarial que debe pagar dicho municipio por 26 «[…] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 25 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz el tiempo en que la actora estuvo efectuando aportes al Fondo Territorial de Pensiones de Tunja, es decir, del 1 de enero de 1996 en adelante y hasta la última fecha en que se hayan recibido los aportes pensionales de la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la providencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el cual quedará de la siguiente forma:

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad anterior, ordenar al municipio de Tunja, previa solicitud de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que liquide el bono pensional correspondiente al lapso en que la Caja de Presión Social Municipal de Tunja recibió los aportes de la señora Dora María Hernández de Gorraiz, esto es, del 21 de julio de 1992 al 31 de diciembre de 1995.

A su vez, Colpensiones determinará el cálculo actuarial que debe pagar dicho municipio por el tiempo en que la actora estuvo efectuando aportes al Fondo Territorial de Pensiones de Tunja, es decir, del 1 de enero de 1996 en adelante y hasta la última fecha en que se hayan recibido los aportes pensionales de la demandante. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 9 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Dora María Hernández de Gorraiz contra el municipio de Tunja y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Reconocer personería a la abogada Stella Marcela Álvarez Montes como apoderada de Colpensiones para los efectos de la sustitución de poder que obra en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 26 Radicación: 15001-23-33-000-2016-00619-02 (2475-2022) Demandante: Dora María Hernández de Gorraiz Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg