Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-2018) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Cúcuta Temas: Concurso público de méritos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo (CPACA), los señores Pedro Yoner Meza Rodríguez, Deysi María Guardo Ortega y Pedro Yoner Meza Guardo, por intermedio de apoderado formularon demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos 2 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros administrativos: i) la Resolución 019 del 9 de enero de 2016, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Cúcuta, por medio de la cual se declaró desierto el concurso público y abierto de méritos que se adelantó para proveer el cargo de personero municipal, para el período 2016 – 2020; y ii) el Oficio PCMC- 414 del 18 de abril de 2016, proferido por el presidente del Concejo Municipal de Cúcuta, mediante el cual se negaron las solicitudes de conformación de la lista de elegibles, elección del personero y revocatoria de la mentada resolución. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron lo siguiente: 2.
Que como consecuencia de la nulidad de los mencionados actos administrativos el municipio de San José de Cúcuta – Concejo Municipal le pague al señor PEDRO YONER MEZA RODRIGUEZ, los salarios y demás emolumentos salariales dejados de percibir como Personero del Municipio de San José de Cúcuta, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley 136 de 1994, desde el 1º de marzo de 2016, hasta el 29 de febrero de 2020 correspondiente a todo el período constitucional a que tenía derecho. 3.
Que se indexe la anterior suma de dinero al momento del pago. 4. Que igualmente el municipio de San José de Cúcuta – Concejo Municipal pague a título de indemnización por los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral a cada uno de los demandantes la suma de CIEN (100) smlmv. 5. Que el pago de las sumas de dinero a que sea condenada la entidad demandada se haga conforme a lo establecido en los artículos 192 y s.s. del CPACA. 6.
Que la entidad demandada sea condenada a pagar las costas que genere el presente proceso. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló lo siguiente: i) La Corporación Unificada Nacional de Educación Superior – CUN, adelantó el concurso de méritos para la elección del personero municipal de Cúcuta para el período 2016 – 2020.
Dicho concurso fue convocado y reglamentado por el Concejo Municipal de Cúcuta a través de la Resolución 0215 del 8 de octubre de 2015. 3 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros ii) El señor Pedro Yoner Meza Rodríguez, se inscribió en la convocatoria y fue admitido para participar en el referido concurso. iii) El 3 de diciembre de 2015, se llevaron a cabo las pruebas de conocimientos y comportamental.
El 10 de diciembre siguiente, fueron publicados los correspondientes resultados. iv) El 11 de diciembre de 2015, el señor Meza Rodríguez solicitó la revisión de la prueba de conocimientos y comportamental en su presencia, previa confrontación del cuadernillo de preguntas con su hoja de respuesta, petición que fue negada por la CUN debido al carácter reservado que ostentan dichos documentos. v) Debido a ello, presentó acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías. vi) El 30 de diciembre de 2015, mediante la Resolución 0364, la mesa directiva del Concejo Municipal de Cúcuta estableció la lista de elegibles para ocupar el cargo de personero municipal para el período 2016 – 2020, de conformidad con el consolidado parcial de las pruebas ejecutadas al cierre de la vigencia, incluyendo al demandante con un puntaje de 68.2. vii) El 6 de enero de 2016, mediante la Resolución 005, la referida mesa directiva reanudó el concurso y citó a entrevista a los futuros elegibles, entre ellos, al demandante. viii) El 7 de enero de 2016, la CUN publicó en su página web los resultados definitivos del concurso, de la siguiente manera: Nombres y apellidos Cedula Resultados prueba de conocimientos eliminatoria 75/100 Peso porcentual total 70% prueba de conocimiento Resultado prueba comportamiento laboral Peso porcentual total 10% prueba comportamental Resultado de experiencia y estudio Peso porcentual total 10% de estudios y 4 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros experiencia Pedro Yoner Meza 5.461.673 76 53.2 50 5 100 10 ix) El 9 de enero de 2016, mediante la Resolución 019 de 2016, la mesa directiva del Concejo Municipal con conocimiento de causa sobre la oportuna reclamación presentada ante la CUN y respecto de la tutela que cursaba en el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías, declaró desierto el concurso. x) El 12 de enero de 2016, el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías profirió sentencia de primera instancia en la que tuteló su derecho fundamental al debido proceso y ordenó que le permitieran observar el examen de conocimientos y la prueba comportamental y le concedió dos días para presentar la correspondiente reclamación. xi) El 19 de enero de 2016, procedió a revisar su examen en presencia de las señoras Miriam Yaneth Chacón Santos, en su condición de directora regional de la CUN y Yurly Teresa Rodríguez, en representación del Concejo Municipal de Cúcuta y advirtió que la prueba comportamental que presentó había sido invalidada, por lo que el 21 de enero siguiente solicitó que se le volviera a practicar, pues se encontraba en desventaja con respecto a los demás participantes del concurso. xii) El 27 de enero de 2016, la CUN contestó la reclamación presentada e indicó que solo por intermedio de orden judicial resultaría posible la repetición de la prueba. xiii) En vista de ello, presentó nuevamente acción de tutela en contra de la CUN, la cual correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta, trámite al que fue vinculado el Concejo Municipal.
Mediante providencia del 15 de febrero de 2016, se resolvió tutelar sus derechos fundamentales y se ordenó a la entidad accionada que le practicara una nueva prueba 5 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros comportamental y procediera a publicar el puntaje total alcanzado por el aspirante. xiv) El 8 de febrero de 2016, mediante el Oficio, la CUN informó al Concejo Municipal de Cúcuta el resultado de la nueva prueba comportamental «indicando para ello que había obtenido como puntaje definitivo en esta prueba 82 puntos». xv) El 19 de febrero de 2016, presentó solicitud ante el Concejo Municipal para que procedieran a conformar la lista de elegibles para proveer el cargo de personero y a efectuar la respectiva elección, revocando como consecuencia la Resolución 019 del 9 de enero de 2016, previa consolidación de los resultados por él obtenidos en las pruebas de conocimiento, comportamental, estudio, experiencia y entrevista. xvi) El 18 de abril de 2016, con el Oficio PCMC-414, el Concejo Municipal de Cúcuta resolvió de forma desfavorable su petición bajo el argumento de que la Resolución 019 de 2016 culminó la actuación administrativa del concurso con la declaratoria de desierto. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política y 170 de la Ley 136 de 1994; 4 del Decreto 2485 de 2014 y 20 y 29 de la Resolución 0215 de 2015, proferida por el Concejo Municipal de Cúcuta. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El Concejo Municipal declaró desierto el concurso de méritos con fundamento en que ningún participante alcanzó el puntaje mínimo de 80 puntos estipulados en la Resolución 0215 de 2015, a sabiendas de que el señor Meza Rodríguez había realizado oportunamente una reclamación ante la CUN y que aquella no se había resuelto, pues fue vinculado a las dos acciones de tutela que 6 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros este interpuso para proteger sus derechos como participante. ii) Para el 19 de febrero de 2016, el Concejo ya tenía conocimiento del resultado de las pruebas presentadas por el demandante que arrojaron un puntaje final de 80.2, circunstancia que lo hacía elegible como personero municipal y, a pesar de ello, se abstuvo de conformar la lista de elegibles y proceder a su elección. iii) La mesa directiva del Concejo Municipal, al expedir la Resolución 0364 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual estableció una lista de elegibles para proveer el cargo, sin haber efectuado la entrevista respectiva, se apartó de la regla contenida en el inciso 6 del artículo 20 de la Resolución 0215 de 2015, que dispuso que para conformar aquella lista se debía alcanzar un puntaje de 80. iv) La entidad demandada tuvo conocimiento el 18 de febrero de 2016 de que el señor Meza Rodríguez había obtenido un puntaje de 8.2 en la nueva prueba comportamental, lo que inmediatamente lo dejaba como el único elegible para el cargo de personero, pero, en lugar de ello, decidió convocar un nuevo concurso público. v) En ese orden, la afirmación de que ningún aspirante alcanzó el puntaje mínimo de 80 puntos es falsa, toda vez que en el momento en el que se declaró desierto el recurso, esto es, el 9 de enero de 2016, se encontraba pendiente de resolver una reclamación oportunamente radicada y no se había proferido fallo por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías. vi) Los actos administrativos atacados les causaron graves perjuicios patrimoniales y morales a los demandantes. 1.2.
Contestación de la demanda Municipio de San José de Cúcuta 7 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Los accionantes consideran que el puntaje obtenido por el señor Meza Rodríguez en la prueba de conocimientos y comportamental no estaba en firme, toda vez que se hallaba en curso una acción de tutela que se interpuso con el objeto de que se le permitiera realizar una revisión al cuestionario de preguntas y a la hoja de respuestas; sin embargo, dicho trámite constitucional no está contemplado ni se constituye como recurso ante ninguna clase de actuación administrativa. ii) Para la fecha de la expedición de la Resolución 019 del 9 de enero de 2016, ya no procedían recursos contra las actuaciones que le sirvieron de fundamento. iii) Debe tenerse en cuenta que por error de transcripción de la calificación de la prueba de valoración de estudio y experiencia al señor Meza Rodríguez se le otorgó un puntaje total para ese ítem de 10 puntos porcentuales, cuando en realidad el obtenido correspondía a 6,7 puntos, tal como consta en el Oficio del 11 de diciembre de 2015 suscrito por la CUN.
Debido a ello, se emitió la Resolución 205 del 28 de junio de 2016 «por la cual se corrige un error en la transcripción en el resultado de la prueba de valoración de estudio y experiencia de las Resoluciones No. 364 del 30 de diciembre de 2015 y la No. 019 del 9 de enero de 2016». iv) Así las cosas, resulta evidente que el referido señor en ningún momento obtuvo el puntaje mínimo requerido por disposición del artículo 20 de la Resolución 215 de 2015 para ser parte de la lista de elegibles.
Propuso la excepción de inepta demanda por inexistencia del derecho reclamado. 1 Folios 172 a 183. 8 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros 1.3. La audiencia inicial El 10 de mayo de 2017, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 Al resolver la excepción previa de «inepta demanda» propuesta por el municipio de Cúcuta indicó que los argumentos en que se sustenta el medio exceptivo no están llamados a prosperar, ya que no se adecuan a su naturaleza, pues están encaminados a examinar asuntos propios del fondo de la controversia, los cuales serán abordados al momento de proferir sentencia. En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Se concreta a determinar si en el presente caso la Resolución No. 019 del 9 de enero de 2016 y el oficio PCMC-414 del 18 de abril de 2016 por medio de los cuales el CONCEJO DEL MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA declaró desierta la elección del personero municipal para el período 2016 – 2020 y negó la conformación de la lista de elegibles para la elección del personero municipal, respectivamente, se ajustan a derecho, o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandante fueron expedidas con infracción de las normas superiores en que debían fundarse y falsa motivación acorde con el contenido de la demanda. 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 26 de julio de 2018,3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La Resolución 019 del 9 de enero de 2016 se fundamentó en que ninguno de los aspirantes logró igualar o superar el puntaje del 80% establecido en el inciso final del artículo 20 de la Resolución 0215 de 2015; consideración que fue desvirtuada por el señor Meza Rodríguez en este proceso, ya que al momento de proferirse dicho acto (9 de enero de 2016), se encontraba pendiente de resolver la acción de tutela incoada por este ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con 2 Folios 221 a 223. 3 Folios 255 a 266.
Con ponencia del magistrado Edgar Enrique Bernal Jáuregui. 9 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros función de control de garantías, trámite del cual tenía pleno conocimiento la mesa directiva del Concejo Municipal. ii) El 12 de enero de 2016, fue proferida sentencia de amparo por parte del referido juzgado cuya parte resolutiva le otorgó el término de dos días contados a partir del momento en el que efectuara la revisión de su examen y de la prueba comportamental para que presentara reclamación si lo consideraba pertinente, período que no fue tenido en cuenta por el municipio demandado, pues el 9 de enero de 2016 ya había proferido el acto de declaratoria de desierto, a pesar, se insiste, de tener conocimiento del trámite de la acción constitucional. iii) En ese orden, la mesa directiva del Concejo Municipal, sin estar agotadas las etapas del concurso lo declaró desierto, por lo que violó las normas establecidas en el Decreto 1083 de 2015 y su propio reglamento y no esperó las resultas del proceso de tutela; de suerte que los actos demandados adolezcan de falsa motivación. iv) El concurso debió terminar con el oficio remitido por la CUN el 18 de febrero de 2016, en el que se enlistaban los resultados de la prueba comportamental practicada al señor Meza Rodríguez en cumplimiento a lo ordenado por el juez constitucional, resultado que lo hizo elegible al consolidar 80.2 puntos, luego era el único participante que superaba el estándar mínimo para la elección del personero municipal consagrado en el artículo 20 de la Resolución 215 de 2015, por lo que su derecho al mérito fue desconocido. v) No obstante ello, los demandantes pretenden la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento el pago de los salarios y demás emolumentos salariales dejados de percibir por el señor Pedro Yoner Meza Rodríguez como personero municipal desde el 1º de marzo de 2016 hasta el 29 de febrero de 2020, sin que se solicitara además la conformación de la lista de elegibles y su elección o designación como personero.
Dicho de otro modo, no se incluyó en la demanda la pretensión propia de este medio de control. 10 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros vi) El principio de justicia rogada implica ciertos límites a la hora de plantear las pretensiones de la demanda, toda vez que de la nulidad de la Resolución 019 de 2016 y del Oficio PCMC-414 del 18 de abril de 2016, no se genera automáticamente la conformación de la lista de elegibles y la elección del señor Meza Rodríguez como personero, lo que trae como consecuencia que no se pueda acceder al pretendido pago de salarios y emolumentos dejados de percibir. vii) Por último, denegó el pago de una indemnización de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, debido a que la parte actora se limitó a formular dicha pretensión y a traer unos testimonios los cuales no evidenciaron que se hubiesen presentado cambios de conducta significantes o bloqueos emocionales que requirieran de tratamiento especializado.
Tampoco fue evidente un cambio en las condiciones de vida, ya que el aspirante continuó con su cargo de carrera en la personería municipal de Cúcuta. En síntesis, no se cumplió con la carga probatoria de acreditar el daño presuntamente ocasionado. De suerte que, en la parte resolutiva de la sentencia únicamente se declaró la nulidad de los actos demandados y se denegaron las demás pretensiones de la demanda. 1.5.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada en lo que les es desfavorable. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos que violaron el derecho del señor Meza Rodríguez de acceder al cargo de personero es la que conlleva per se el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir a título de restablecimiento del derecho, no pudiendo ser de otra manera, toda vez que para 4 Folios 489 a 491. 11 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros la fecha de presentación de la demanda ya se había adelantado otra convocatoria y había sido elegido el personero municipal de Cúcuta para el período 2016 - 2020. ii) Así pues, al existir un personero electo para el período 2016 – 2020, esto es, otra persona ocupa el cargo al que se aspiraba, lo único que puede hacer el Tribunal para restablecer los derechos del demandante es pagarle los salarios dejados de percibir y demás emolumentos laborales, pues pretender otra cosa equivaldría debatir la legalidad de la elección del personero.
Situación distinta hubiese sido que el empleo hubiere sido provisto bajo la figura del encargo, pues en ese escenario sí cobraría sentido acudir a las pretensiones de que se conformara la lista y se procediera a su elección. iii) En cuanto a la negativa de acceder al pago de los perjuicios morales pretendidos, el Tribunal desconoció que la declaratoria de desierto del concurso de méritos, generó sentimientos de impotencia en los demandantes que los desmoronó moralmente, pues se vio pisoteada la expectativa de ser el jefe de la entidad a la que le sirvió toda la vida el aspirante, situación que se presume, pero que adicionalmente fue demostrada con las declaraciones de los señores Gloria Patricia Peña, Martha Cecilia Castro y Luis Alfonso Agudelo quienes de manera unánime coincidieron en atestiguar sobre el estado de aflicción padecido. iv) Pese a todo ello, el a quo perpetuó la arbitrariedad evidenciada en el proceso de selección del personero municipal para el período 2016 – 2020, pues no condenó al municipio demandado a indemnizar los derechos conculcados, profiriendo en últimas un fallo inhibitorio. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1 Los demandantes 12 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Los señores Pedro Yoner Meza Rodríguez, Deysi María Ortega y Pedro Yoner Meza Guardo, por intermedio de su apoderado, descorrieron el término para alegar y reiteraron los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 1.6.2.
El demandado El municipio de Cúcuta en esta etapa insistió6 en los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y solicitó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada. 1.7. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si procede el reconocimiento de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el señor Pedro Yoner Meza Rodríguez como personero del municipio de Cúcuta, solicitados en la demanda, como indemnización de los perjuicios que se le causaron con la Resolución 019 del 9 de enero de 2016 y el Oficio PCMC- 414 del 18 de abril de 2016, y 5 Memorial visible en los índices 21 y 22 en la plataforma SAMAI. 6 Memorial visible en el índice 20 en la plataforma SAMAI. 7 Folio 325. 13 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros 2.
Si la parte demandante acreditó en el plenario la causación de los perjuicios morales que reclama. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 125 de la Constitución Política estableció que, en principio, los empleados públicos son de carrera, salvo los trabajadores oficiales, los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y todos los demás que la ley determine.
Asimismo, indicó que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Lo anterior deja ver que la Constitución tiene prevista una regla general según la cual los cargos en el Estado deben ser provistos mediante un sistema de selección objetivo, llamado concurso de méritos, que garantiza una participación democrática y en igualdad de condiciones de todas las personas y la posibilidad de que a la administración únicamente lleguen quienes se encuentren preparadas para ello.
Así, pues, el concurso de méritos ha sido definido por la Corte Constitucional como «un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo»8 En suma, el concurso de méritos es el punto central sobre el cual se rige el acceso a la función pública en Colombia, en tanto que tiene como finalidad evaluar las capacidades que tienen las personas para desempeñar, mantenerse o ser 8 Sentencia T-059 de 2019, M. P. 14 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros promovidos dentro del empleo, de cara a las necesidades del servicio, es decir, a las condiciones que se requieren para poder desempeñar la función. Respecto de la elección del personero municipal, la Constitución Política en su artículo 313 asignó a los Concejos Municipales la atribución de elegirlo para el período que se fijara en la ley.
En desarrollo de dicha regla, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, dispuso que los concejos municipales o distritales según el caso, elegirían personeros para períodos institucionales de cuatro años, dentro de los diez primeros días del mes de enero del año en que inicia su tiempo, previo concurso público de méritos, y que los personeros así elegidos, iniciarían su período el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirían el último día del mes de febrero del cuarto año. A su turno, la Ley 1551 de 2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, modificó el mencionado artículo en los siguientes términos: Artículo 35.
El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación), de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, estudió la constitucionalidad de la anterior norma y declaró la exequibilidad de la expresión «previo concurso de méritos», contenida en el inciso 1º del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, y la inexequibilidad de la expresión «que realizará la Procuraduría General de la 15 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Nación».
Con respecto a los criterios con los cuales el proceso de selección debe desarrollarse para que se ajuste a la Constitución, la mencionada sentencia expresó lo siguiente: 5.3 La garantía de imparcialidad e independencia en los concursos públicos de mérito De los antecedentes legislativos y de lo expresado por algunos de los intervinientes en este proceso puede colegirse que la decisión de atribuir la realización de los concursos para la elección de los personeros municipales y distritales a la Procuraduría General de la Nación tenía el propósito de asegurar la independencia y la transparencia en dicho trámite.
Sin embargo, la medida que la Corte encuentra contraria a la Constitución no era indispensable para la obtención del aludido propósito. Así, observa la Corte que, como el diseño y la realización del concurso previsto en la ley debe sujetarse a los estándares generales que la jurisprudencia constitucional ha identificado en esta materia, los cuales aseguran el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso, los objetivos de transparencia e independencia que pretendían garantizarse con la atribución de competencias a la Procuraduría, se pueden obtener sin sacrificar la competencia de los concejos.
De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos. Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo.
De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes.
Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial.
En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos. 16 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Adicionalmente, como según el Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 los personeros son elegidos “para períodos institucionales de cuatro años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional”¸ resulta forzoso concluir que el concurso debe efectuarse antes de que inicie el período constitucional de los concejos, dado que por su complejidad no podrían ser concluidos seria y responsablemente en tan solo diez (10) días.
Este hecho promueve la independencia de los órganos en la conducción del procedimiento. No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.
Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.
En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que esta entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.
Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.
Por tal motivo, la Corte concluye que el cargo propuesto por los demandantes está llamado a prosperar, como quiera que la medida desconoce las competencias constitucionales de los concejos y por esta vía, la autonomía de las entidades territoriales. De conformidad con lo expuesto, el diseño y la realización del concurso de méritos para la elección del personero municipal debe ajustarse a los estándares generales que la jurisprudencia ha identificado respecto del mérito y demás 17 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros garantías de acceso al empleo público, los cuales aseguran el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso, asimismo, los objetivos de transparencia e independencia. Con todo, el Decreto 1083 de 2015, reguló todo lo relacionado con las etapas de los concursos de elección de personeros como a continuación se muestra:
ARTÍCULO 2. 2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
ARTÍCULO 2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. 18 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3.
Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.
ARTÍCULO 2. 2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista. De acuerdo con lo anterior, se concluye que la competencia para la elección del personero municipal recae en cabeza del concejo municipal, luego dicha corporación debe fijar los parámetros, diseñar y adelantar el concurso de méritos para la elección, directamente o por intermedio de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, teniendo en cuenta lo señalado en el Decreto 1083 de 2015 y que el concurso tendrá como mínimo tres etapas antes de la elección a saber: convocatoria, reclutamiento y aplicación de pruebas. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 9 de octubre de 2015, a través de la Resolución 0215, la mesa directiva del Concejo Municipal de Cúcuta convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal para el período 2016 - 2020 19 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros y fijó sus etapas de la siguiente manera:9 1. convocatoria y divulgación 2. reclutamiento 3. verificación de requisitos mínimos 4. publicación de listas de admitidos y no admitidos 5. aplicación de pruebas 5.1. prueba de conocimientos académicos 5.2. prueba de competencias laborales 5.3. valoración de estudios y experiencia 5.4. entrevista 6. conformación de lista de elegibles 7.
Elección del personero El articulo 20º de la mentada resolución estableció lo siguiente respecto del valor porcentual de las pruebas a aplicar en el concurso: PRUEBAS A APLICAR, CARÁCTER Y PONDERACIÓN EN EL PROCESO DE SELECCIÓN. las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad evaluar la capacidad, idoneidad, aptitudes, habilidades y experiencia que permita determinar que las condiciones de los concursantes correspondan con la naturaleza y el perfil del empleo a proveer, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley.
Así mismo, permiten la clasificación de los participantes para integrar la lista de elegibles. En el concurso se aplicarán las siguientes pruebas, cuyo carácter, calificación y valor porcentual se determinan así: PRUEBAS CARÁCTER CALIFICACIÓN APROBATORIA VALOR PORCENTUAL Conocimientos Eliminatorio Esta prueba se supera con 75 sobre 100 70% Competencias comportamentales Clasificatoria N/A 10% Valoración de estudios y experiencia Clasificatoria N/A 10% Entrevista Clasificatoria N/A 10% TOTAL 100% La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado. Las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales serán escritas, aplicadas el mismo día y evaluadas en una escala estándar que oscila entre (cero) 0 y (cien) 100 puntos. Las pruebas de análisis de valoración de estudios y experiencia se calificará entre (cero) 0 y (cien) 100 puntos, teniendo en cuenta los documentos adjuntados en el aplicativo web de 9 Folios 26 a 48. 20 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros inscripción al concurso.
Formarán parte de la lista de elegibles quienes logren un puntaje final igual o superior a 80. El puntaje final del concursante resulta de multiplicar los puntos obtenidos en cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado a las mismas y de sumar los valores que arrojen las operaciones anteriores. Sobre el término para interponer reclamaciones, el citado reglamento en su artículo 29º estableció que, dentro de los dos días hábiles siguientes a la publicación de los resultados de cada una de las tres pruebas, los concursantes podrían presentar reclamaciones a través del módulo electrónico dispuesto por la Universidad contratada para adelantar el proceso de selección, debidamente sustentado y dirigido al funcionario que designe para tales efectos el ente universitario. ii) El 6 de noviembre de 2015, el Concejo Municipal de Cúcuta celebró contrato de prestación de servicios núm. 48 de 2015 con la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior -CUN-, con el objeto de desarrollar y realizar el diseño, ejecución y evaluación de pruebas para la elección del personero municipal de Cúcuta para el período 2016 - 2020.10 iii) El 9 de diciembre de 2015, la CUN le remitió al Concejo Municipal de Cúcuta la lista de puntajes de las pruebas de conocimiento y comportamental, de la que se extrae que los únicos concursantes que aprobaron la de conocimientos (de carácter eliminatoria) fueron los señores Francisco Cortés Ramírez, con un puntaje de 82/100 y 7% en la prueba comportamental y Pedro Yoner Meza con 76/100 y 5%, respectivamente.11 iv) El 11 de diciembre de 2015, el señor Pedro Yoner Meza Rodríguez presentó reclamación ante la CUN, en la que solicitó tener acceso al cuestionario de preguntas y a la hoja de respuestas, al considerar que los resultados publicados no correspondían, pues, a su juicio, acertó en más de un 90% de la 10 Folios 61 a 69. 11 Folios 75 y 76. 21 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros prueba.12 Dicha solicitud fue negada el mismo día por el ente universitario bajo el argumento de que el reclamante aceptó tácitamente las condiciones del concurso, entre estas, el carácter de reservado que tienen las pruebas aplicadas.13 v) El 30 de diciembre de 2015, mediante la Resolución 0364, la mesa directiva del Concejo Municipal de Cúcuta emitió lista de «futuros elegibles» para proveer el cargo de personero, de conformidad con el consolidado parcial de las pruebas ejecutadas al cierre de la vigencia, al estar consumado en un 90% el concurso, con los aspirantes que a continuación se muestran:14 Nombres y apellidos Cedula Resultados prueba de conocimientos eliminatoria 75/100 Peso porcentual total 70% prueba de conocimiento Resultado prueba comportamiento laboral Peso porcentual total 10% prueba comportamental Resultado de experiencia y estudio Peso porcentual total 10% de estudios y experiencia Francisco Cortés Ramírez 13.496. 460 82 57,4 70 7 80 8 Pedro Yoner Meza 5.461.673 76 53,2 50 5 100 10 vi) El 4 de enero de 2016, el presidente del Concejo Municipal de Cúcuta presentó escrito ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, con el cual procedió a correr traslado de la acción constitucional 2015-00390-00 impetrada por el señor Pedro Yoner Meza Rodríguez en contra de dicho ente y de la CUN; se opuso a la prosperidad del medio de amparo y solicitó la desvinculación de dicha corporación del referido trámite.15 vii) El 6 de enero de 2016, con la Resolución 005, el referido concejo fijó como fecha para realizar entrevistas el 7 de enero siguiente.16 viii) El 7 de enero de 2016, a través de la Resolución 018 de 2016, la mesa 12 Folios 77 y 78. 13 Folios 79 y 80. 14 Folios 81 a 84. 15 Folios85 a 95. 16 Folios96 a 98. 22 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros directiva del Concejo Municipal dio a conocer a los aspirantes el resultado de la entrevista cuyo peso porcentual fue 0 para el señor Cortés Ramírez y 8.8 para el señor Meza Rodríguez.17 ix) El 9 de enero de 2016, mediante la Resolución 019, la mesa directiva del Concejo Municipal de Cúcuta resolvió declarar desierto el concurso público y abierto de méritos que se adelantó para proveer el cargo de personero municipal de Cúcuta y dispuso comunicar dicha decisión a la plenaria del concejo para que, en uso de su competencia, autorizara iniciar un nuevo concurso para proveer el referido cargo.
La motivación del acto fue la siguiente:18 Que, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cúcuta, Norte de Santander, periodo 2016, conforme a la facultad que le es propia, adelantó el componente subjetivo al cual no asistió FRANCISCO CORTÉS RAMÍREZ y en la cual PEDRO YONER MEZA RODRIGUEZ obtuvo 8.8% contra 0% de aquel; resultado que dio a conocer mediante la Resolución No. 018 de 2016;
Que, el aspirante FRANCISCO CORTÉS RAMÍREZ, presentó extemporáneamente reclamación contra los resultados de la entrevista, razón suficiente para no dar trámite a la misma; Que, la Resolución No. 0215 del 9 de octubre de 2015, en el inciso final de su artículo 20, estipula que de la lista de elegibles solo harán parte quienes logren un puntaje final igual o superior a 80, lo que prima facie no se da en nuestro caso: ASPIRANTE PRUEBA CONOCIMIENTO PRUEBA COMPORTAMENTAL ESTUDIO Y EXPERIENCIA ENTREVISTA PUNTAJE TOTAL PESO PORCENTUAL 70% 10% 10% 10% 100% FRANCISCO CORTES RAMÍREZ 57.4 7 8 0.0 72.4% PEDRO YONER MEZA RODRÍGUEZ 53.2 5 10 8.8 77.0% Que, la Resolución No. 0215 de 2015 no previó los casos en que ninguna persona se presentara o ninguno de los inscritos estuviera habilitado o ninguno de los aspirantes hubiera superado la prueba de conocimientos o que de aquellos que sí ninguno hubiere obtenido un puntaje final igual o mayor a 80%, este último nuestro caso;
Que, ante vacío reglamentario se procede por vía remisión normativa o analogía legal, para lo cual qué mejor que analizar la normatividad en que se regula el concurso de méritos para la elección de personeros, dícese el Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” y por ende la ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 1 dispone que los 17 Folios 99 y 100. 18 Folios 14 a 17. 23 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros empleos de período fijo hacen parte de la función pública, cuál es el de personero municipal; y en consecuencia, los decretos reglamentarios entre ellos los Decretos 760 y 1227 de 2005;
Que, el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, es el que en su Título 27 regula los “estándares mínimos para la elección de personeros”, y en su artículo 2.2.27.2 indica que en el concurso público de méritos para la elección de personeros, la convocatoria “deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal”; Que, el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005, que reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998, en su capítulo II, articulo 11, nos indica que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos entre otras con determinadas instituciones de Educación Superior; […] y, en su artículo 30 señala que los concursos deberán ser declarados desiertos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: cuando no se hubiere inscrito ningún aspirante o ninguno hubiere acreditado los requisitos, o cuando ningún concursante haya superado la totalidad de las pruebas eliminatorias o no haya alcanzado el puntaje mínimo total determinado para superarlo; casos en el cual, declarado desierto un concurso se deberá convocar nuevamente;
Que, interpretada la precitada normatividad, en el concurso de las personerías la Mesa Directiva del Concejo es así como la Comisión de Servicio Civil a los concursos de los empleos públicos; por tanto, si es la Mesa Directiva quien suscribió la convocatoria es ella quien debe proceder a declarar desierto el Concurso Público y Abierto de Méritos que se adelantó para proveer el cargo de Personero Municipal de Cúcuta, Norte de Santander, 2016-2020, en razón a que ninguno alcanzó el puntaje mínimo de 80% para conformar la lista de elegibles.
En el numeral cuarto de la parte resolutiva se indicó que «contra la presente Resolución, no procede recurso ni reclamación alguna. x) El 12 de enero de 2016, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta profirió sentencia en la acción de tutela promovida por el señor Meza Rodríguez en contra de la decisión asumida por la CUN el 11 de diciembre de 2015 de no permitirle revisar el cuadernillo de preguntas y la hoja de respuestas de la prueba que presentó. La orden fue del siguiente contenido literal:19 PRIMERO: TUTELAR a PEDRO YONER MEZA RODRIGUEZ el derecho fundamental Constitucional al debido proceso vulnerado por el CONCEJO MUNICIPAL DE CUCUTA y la CORPORACION UNIFICADA NACIONAL DE EDUCACION SUPERIOR -CUN- por las razones expuestas en las motivaciones.
SEGUNDO: ORDENAR al Concejo Municipal de Cúcuta para que en el término perentorio de veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de la comunicación que se envíe, autorice a la CORPORACION UNIFICADA NACIONAL DE EDUCACION SUPERIOR -CUN- para que 19 Folios 104 a 111. 24 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros bajo la supervisión de un funcionario se permita al señor PEDRO YONER MEZA RODRIGUEZ observar, única y exclusivamente sus pruebas (examen y prueba comportamental) sin permitir la reproducción física o cualquiera otro medio advirtiéndole su deber de guardar reserva, siguiendo las pautas de cadena de custodia señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia a que se refiere en las motivaciones.
TERCERO: CONCEDER al accionante el término perentorio de dos (2) días contados a partir de la vista de sus pruebas, para que presente ante el funcionario competente la correspondiente reclamación sustentada a la calificación dada a su concurso de mérito para el cargo de Personero Municipal de Cúcuta. xi) El 19 de enero de 2016, se llevó a cabo la revisión de la prueba, en cumplimiento de la orden de tutela referida.20 xii) El 27 de enero de 2016, la CUN resolvió una nueva reclamación presentada por el señor Meza Rodríguez luego de la revisión del examen en la que solicitó «la elaboración de la prueba comportamental» e indicó que teniendo en cuenta que el cronograma previsto para cada una de las etapas del concurso se encontraba agotado para ese momento, solo por orden judicial resultaba posible la repetición de la prueba, en garantía de los principios de equidad e igualdad frente a los demás participantes de la convocatoria.21 xiii) El 5 de febrero de 2016, el presidente del Concejo Municipal de Cúcuta presentó memorial ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta, con el cual procedió a correr traslado de la acción constitucional 2016-00062-00 impetrada por el señor Pedro Yoner Meza Rodríguez en contra de dicho ente y de la CUN; contestó los siguientes interrogantes que le hiciera el juez en el auto admisorio y solicitó la desvinculación de dicha corporación del referido trámite:22 1.
Pregunta el Despacho “(…) como se ha realizo (sic) el procedimiento para el nombramiento del personero municipal de la ciudad de Cúcuta, para el periodo 2016-2020 (…)” 2. (…) si el accionante PEDRO YONER MEZA RODRIGUEZ, fue admitido en el concurso de personero municipal (…). 3. Pregunta el Despacho “(…) cual fue el resultado de su prueba de conocimiento 20 Folio 115. 21 Folios 116 y 117. 22 Folios119 a 130. 25 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros y su prueba documental y si se encuentra en la lista de elegibles (…)” 4.
Pregunta el Despacho “(…) los motivos y razones por los cuales se abstienen de repetirle la prueba comportamental, habida cuenta que el actor manifiesta que fue invalidada (…)” xiv) El 12 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta falló en favor del demandante y ordenó a la CUN «que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del recibo de la presente comunicación proceda a citar para la realización de una nueva prueba comportamental al accionante, siempre y cuando ese sea un instrumento de confianza y validez que permita arrojar un resultado con parámetros objetivos que determine la capacidad y competencia del aspirante al cargo de personero Municipal de Cúcuta período 2016-2020, así mismo, proceda a su calificación y publicación de acuerdo con el puntaje establecido en esta» y desvinculó del trámite de tutela al Concejo Municipal.23 xv) El 16 de febrero de 2016, la CUN citó al señor Meza Rodríguez para practicarle la nueva prueba comportamental conforme al fallo de tutela antedicho.24 xvi) El 18 de febrero de 2016, el vicerrector de proyectos especiales de la CUN remitió al Concejo Municipal los resultados de la prueba comportamental realizada al señor Pedro Yoner calificada en 82/100 (peso porcentual 10% - 8,2%).25 xvii) El 19 de febrero de 2016, el señor Pedro Yoner Meza Rodríguez solicitó al presidente del Concejo Municipal que procediera a revocar la Resolución 019 del 9 de enero de 2016, mediante la cual la mesa directiva de la corporación declaró desierto el concurso, conforme la lista de elegibles, previa consolidación de los resultados obtenidos en la nueva prueba comportamental y procediera a su elección, bajo las siguientes consideraciones:26 23 Folios 131 a 143. 24 Folio 144. 25 Folio 146 26 Folios 147 y 148. 26 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Teniendo en cuenta mi reclamación y la respuesta ofrecida por la CUN en el sentido de que mi prueba comportamental había sido invalidada y ante la negativa de repetirla solo por orden judicial, me vi obligado nuevamente a presentar acción de tutela, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil Municipal, el que ordenó mediante fallo de instancia a la CUN, repetir dicha prueba.
Practicada la prueba comportamental en cumplimiento a la orden del Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta, la CUN, mediante oficio del 16 de febrero de 2016, me da a conocer los resultados de dicha prueba, que corresponden a 82/100, con un peso porcentual para el consolidado total, equivalente a 8.2, resultado que sumado a los obtenidos en las demás pruebas, nos arroja un consolidado total de 80.2 puntos, con lo cual se supera el límite establecido en el inciso final del artículo 20º de la Resolución 215 de 2015. […] No sobra recalcar que de estas acciones de tutela que estaban en curso y que han sido falladas a mi favor, la Honorable Corporación que usted dirige ya tenía conocimiento. xviii) El 18 de abril de 2016, por medio de Oficio PCMC-414, el presidente del Concejo municipal de Cúcuta contestó la anterior petición de la siguiente manera:27 […] comedidamente me permito informarle que una vez analizados los argumentos expuestos en su escrito la Corporación no encontró méritos y argumentos de fondo para revocar el acto administrativo, en consecuencia tampoco se accederá a la conformación de lista de elegibles dentro del concurso público abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal De San José de Cúcuta, periodo 2016-2020, toda vez que la Corporación culmino (sic) el proceso mediante el acto administrativo No. 019 del 9 de enero de 2016, por medio del cual se declaró desierto dicho concurso por cuanto ningún participante cumplió con el puntaje mínimo establecido en el artículo 20º de la Resolución No. 215 de 2015. xix) El 27 de mayo de 2021, el secretario general de la personería municipal de Cúcuta certificó que el señor Meza Rodríguez labora en esta entidad desde el 19 de diciembre de 1996, en el cargo de profesional especializado, perteneciente a la carrera administrativa, empleo que ha venido desempeñando en forma continua e ininterrumpida hasta esa fecha.28 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 27 Folio 19. 28 Memorial visible en el índice 33 en la plataforma SAMAI. 27 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Teniendo en cuenta que únicamente la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala debe garantizar el principio de non reformatio in pejus, de conformidad con los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso. 2.4.1.
Para resolver el primer problema jurídico planteado se debe establecer si, en efecto, le asiste derecho al señor Meza Rodríguez a recibir el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, a título de indemnización, al no haber logrado concretar su elección como personero municipal de Cúcuta, debido a la declaratoria de desierto del concurso de méritos en el cual participó. De acuerdo con el acervo probatorio analizado, la Sala encuentra acreditado que dentro del desarrollo del concurso de méritos convocado se presentaron una serie de circunstancias que impidieron su normal ejecución, las cuales condujeron a que el proceso terminara antes de que se lograra conocer el resultado definitivo de la calificación obtenida por el demandante.
Nótese que desde el momento en el que el demandante conoció del resultado de la prueba de conocimientos y comportamental que presentó hizo uso de su derecho como aspirante de presentar reclamaciones respecto de los instrumentos de selección, en el término dispuesto para ello en el reglamento del concurso. Al no obtener respuesta favorable a sus reclamaciones, entre estas, las de revisar el cuadernillo de preguntas y su hoja de respuestas para garantizar su derecho de contradicción y defensa a la luz de lo reglado en el artículo 29 de la Constitución Política, se vio obligado a interponer una acción de tutela, trámite que conoció el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta en el que participó el Concejo Municipal de Cúcuta, pues se vinculó a este 28 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros como tercero interesado, motivo por el cual presentó escrito con el que descorrió el término de traslado el 4 de enero de 2016.29 Se observa que la acción de tutela fue impetrada y admitida, teniendo en cuenta la fecha del memorial de contestación presentado, antes de la expedición de la Resolución 0364 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual se emitió una lista de posibles elegibles y de la Resolución 019 del 9 de enero de 2016, por la que se resolvió declarar desierto el concurso, de suerte que a pesar de que el Concejo Municipal conocía de la existencia del trámite constitucional, no esperó la resolución de este.
Dicha situación desconoce las garantías que como ciudadano ostenta el señor Meza Rodríguez de que las actuaciones que adelante ante las autoridades administrativas y judiciales se ajusten a las prerrogativas del debido proceso. Resulta importante señalar que ante la presentación y notificación de una acción de tutela por parte del participante de un concurso de méritos, en la cual se pone en conocimiento del juez una irregularidad advertida en el desarrollo de este, que redunda en la vulneración de sus derechos fundamentales, perjuicio que además pretende conjurar a través del medio de amparo, como en este caso que se quería revisar el puntaje obtenido antes de que se continuaran con las demás etapas del proceso que culminarían con la expedición de una lista de elegibles, la entidad convocante, debió esperar la resolución de la acción judicial, previo a continuar con el cronograma o con el desarrollo de las etapas subsiguientes.
Lo anterior con el propósito de preservar el derecho al debido proceso y la confianza legítima del accionante, incluso proteger el interés de otras personas interesadas en el concurso de méritos. Así las cosas, el Concejo Municipal no debía continuar con el trámite del concurso hasta tanto no conociera la decisión del juez de tutela, tal como lo afirmó el a quo, sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales del demandante 29 Folios 85 a 95. 29 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros con las actuaciones surtidas por la CUN, ente universitario con el que se contrató el desarrollo del concurso de méritos.
Lo anterior encuentra relevancia, pues, tratándose de acciones de tutela en contra de actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos, pese a la existencia de medios de defensa ordinarios que puedan ser idóneos para la protección de los derechos fundamentales, esta es procedente, de manera excepcional, con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que, por estarse ante la definición de la situación jurídica de una persona que tiene la finalidad de dirigir una institución en un cargo que está sometido a un período fijo, como el presente caso, puede suceder que se termine el período para el cual concursó antes de conocerse la decisión del medio ordinario.30 Aunado a ello, la mayoría de los actos que se profieren en el trámite de un concurso de méritos son de trámite, por tal razón no son objeto de medios de defensa ordinarios.
De allí que procede la tutela. De suerte que la decisión de declarar desierto el concurso de méritos sin haber esperado la resolución de la acción constitucional oportunamente presentada por uno de los aspirantes vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos. Así las cosas, el a quo, en acatamiento del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual opera en toda relación laboral, y que, a su juicio no puede ser desconocido o ajeno a los procesos de meritocracia como los concursos de méritos, encontró acreditado que la Resolución 019 del 9 de enero de 2016, era ilegal, al configurarse las causales de falsa motivación y violación de la Constitución endilgadas en la demanda. 30 La Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido anotado en las providencias T-059 de 2019, M. P. Alejando Linares Cantillo;
T-160 de 2018, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 30 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Lo anterior debido a que el puntaje obtenido por el señor Meza Rodríguez, luego de haber sido surtido todo el trámite de reclamación, le dio una calificación final mayor a la establecida en la Resolución 0215 de 2015 (80%) para hacer parte de la lista de elegibles y lo posicionó como el único candidato habilitado para ocupar el cargo de personero municipal, puesto que el otro participante, el doctor Francisco Cortés Ramírez, obtuvo un puntaje final de 72.60 %.31 Igual suerte corrió el Oficio PCMC-414 del 18 de abril de 2016 para el Tribunal, pues con este el Concejo municipal desconoció todo lo sucedido desde la interposición y admisión de la primera accion de tutela y afirmó que no existían méritos o argumentos de fondo para revocar la Resolución 019 del 9 de enero de 2016 o para acceder a conformar la lista de elegibles dentro del concurso público abierto de méritos, lo cual no corresponde a la verdad.
Es así como el Concejo Municipal no tuvo en cuenta la actuación constitucional en curso, cuyo fallo, en efecto, modificó la situación del demandante para ese momento y conllevó una nueva reclamación administrativa y la interposición de otra acción de tutela,32 de las que, luego de surtirse las pruebas de rigor, se obtuvo el puntaje definitivo de 80,2 puntos, por lo que le asistía todo el derecho de reclamar la conformación de la lista de elegibles dentro del concurso de méritos y su consecuente elección como personero.
De acuerdo con ello, tal como lo determinó el a quo, resulta cuestionable que el Concejo Municipal hubiera declarado desierto el concurso sin haberse concluido la reclamación en trámite, por ende, sin estar agotadas las etapas del concurso y sin haber esperado la resolución judicial. 31 De conformidad con lo plasmado en la Resolución 205 de 2016. 32 Resulta importante mencionar que a través del ejercicio de un nuevo mecanismo constitucional de tutela, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta, le concedió la razón al demandante mediante decisión de 12 de febrero de 2016 y ordenó que se le practicara una nueva prueba comportamental, acción en la cual también resultó vinculado el concejo municipal, que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, lo cual evidencia que de igual modo ignoró dicho trámite, pues resolvió iniciar un nuevo concurso de méritos para elegir el personero. 31 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Hechas las anteriores precisiones es necesario determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, cuál es la consecuencia de la anulación de las resoluciones sub examine, ordenada por el Tribunal en primera instancia. Al analizar el escrito de demanda se observa que el demandante solicitó, a título de restablecimiento, el pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir al no haber podido concretar su elección como personero municipal, pretensión que, para la Sala, se acompasa con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
No obstante, aunque de la declaratoria de nulidad de los actos demandados no se desprenda el restablecimiento de derechos, por cuanto no es posible retrotraer las cosas a su estado inicial teniendo en cuenta que el período para el cual aspiró el demandante se encuentra vencido y que fue elegido otro servidor para ocupar el cargo de personero, ello no es óbice para que el juez de lo contencioso- administrativo pueda reconocer los perjuicios causados a título indemnizatorio.
Específicamente, en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la jurisprudencia ha reiterado que el juez no puede ser un simple espectador, sino que debe dirigir sus esfuerzos para conseguir la garantía del derecho sustancial.33 Ello debido a la relevancia de su papel en la sociedad como encargado de controlar la actividad de la Administración Pública.
Entre tanto, el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso señala que al juez le asiste el deber de «(…) interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto (…)» con la garantía de respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 33 Véase entre otras la sentencia del 13 de agosto de 2020, dictada dentro del proceso 2020- 01858-01 (AC), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. 32 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 199934 hizo énfasis sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, como a continuación se muestra: 2.6.
No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. 2.7.
Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente. De suerte que no se pueda reprochar a la parte accionante el hecho de no haber plasmado en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho textualmente la pretensión de conformar la lista de elegibles y la consecuente elección como personero municipal, como lo exige el Tribunal, para no reconocer el perjuicio causado con los actos demandados, so pretexto de respetar el principio de justicia rogada que caracteriza las actuaciones contencioso-administrativas, máxime cuando aquel puede solicitar la reparación del daño en los términos que considere se ajustan más a la realidad de su situación. Así, pues, teniendo en cuenta la etapa en la que se encontraba el concurso público de méritos al momento de declararlo desierto, de conformidad con lo reglado en la Resolución 0215 de 2015 (conformación de la lista de elegibles), al constituirse el señor Meza Rodríguez como único candidato susceptible de ser elegido por haber superado el puntaje mínimo exigido para ello, debió elaborarse la referida lista, y, sin lugar a hesitaciones, debía efectuarse su elección como personero municipal. 34 Sentencia del 7 de abril de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 33 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Empero, como el proceso de selección no se culminó de este modo, sino que el Concejo Municipal resolvió declararlo desierto y adelantar un nuevo concurso de méritos, ello produjo como consecuencia la pérdida de la oportunidad de desempeñar la dignidad a la que aspiraba el candidato Meza Rodríguez y, por contera, le impidió devengar el sueldo correspondiente.
Luego, como se designó al señor Martin Eduardo Herrera León como personero municipal de Cúcuta para el período 2016 – 2020 en atención al desarrollo de un nuevo concurso que se adelantó mientras se resolvía la última acción constitucional que impetró el demandante para definir su situación, resultaba inocuo solicitar, a título de restablecimiento del derecho, que el Concejo Municipal continuara desarrollando la etapa de conformación de la lista de elegibles en el concurso declarado desierto, por razones apenas obvias.
En efecto, visto lo anterior, las pretensiones que la parte demandante plasmó en el escrito de demanda resultan acordes con la única forma en la que se puede entrar a remediar los perjuicios causados al aspirante, ante la imposibilidad de concretarse la elección en el cargo que pretendía ocupar, que no es otra que el pago de los salarios dejados de percibir, a título resarcitorio.
Las consideraciones anteriores, en sentir de la Sala, dan lugar a la aplicación de los principios pro homine, según el cual se «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»;35 pro actione con base en que se «exige adoptar una decisión de fondo en aquellos casos en los cuales existe duda acerca del cumplimiento de las condiciones para provocar un pronunciamiento de fondo»;36 y iura novit curia, en virtud de la cual «corresponde al juez de la aplicación del derecho con 35 Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 36 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2009, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 34 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando automáticamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que los rigen»37.
Anotado esto, se debe precisar que el demandante ocupa el cargo de profesional especializado (carrera administrativa) en la personería municipal de Cúcuta, por lo que la indemnización referida en este caso se debe concretar en la diferencia causada entre el salario percibido en dicho cargo y el que iba a recibir como personero municipal.
En ese orden, el término durante el cual pudo gozar de esa diferencia de remuneración se debe ceñir a aquel que se establece en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, cuatro años contados a partir del 1º de marzo del año en el que inicia el periodo (2016), hasta el último día del mes de febrero del cuarto año, en este caso, el 29 de febrero de 2020.
Con base en lo anterior, la pretensión del demandante es procedente en este caso, pues, se insiste, en primera instancia prosperó la anulación de los actos censurados; sin embargo, tal decisión no puede conllevar un restablecimiento del derecho, propiamente dicho, en cuanto no se pueden retrotraer o volver las cosas a su estado anterior, ya que el período para el que aspiró ocupar el cargo de personero, ya no está vigente y porque fue designado otro funcionario luego de agotarse otro concurso de méritos; por ende, ante la imposibilidad de disfrutar el derecho que, en su momento le fue negado, procede conceder, a modo resarcitorio, una indemnización por el perjuicio ocasionado.
En efecto, esta Corporación ha considerado que en casos que impiden regresar las cosas al estado anterior, procede la figura indemnizatoria. Así lo sostuvo recientemente:38 37 Corte Constitucional, sentencia T-951 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2018, radicación: 52001 23 31 000 2012 00174 01, número interno: 1869-2017;
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española ‘restablecimiento’ designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, 'indemnización’ significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio».
De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. (…) En el ejemplo indicado no puede ser de otra manera, puesto que la acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad.
(Negrilla fuera de texto) En consecuencia, la indemnización que surge, como resultado de la anulación de la resolución y el oficio demandados consistirá en el pago del equivalente a las diferencias que se causaron entre el salario, prestaciones sociales y demás emolumentos que recibió el demandante, en su condición de profesional especializado de la personería municipal de Cúcuta y lo que habría percibido como personero municipal, desde el 1º de marzo de 2016 -fecha en la que debió tomar posesión del cargo luego de su elección- y el 29 de febrero de 2020, día en que se habría terminado el periodo legal de cuatro años, de haberse concretado la elección. Resta precisar que como la pretensión del demandante fue clara al indicar que pretendía el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir al no haberse concretado su elección, la entidad demandada tuvo toda la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción a lo largo del plenario. 36 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros 2.4.2.
El segundo problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si se encuentra acreditada en el plenario la configuración del perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral que presuntamente sufrieron los señores Pedro Yoner Meza Rodríguez, Deysi María Guardo Ortega y Pedro Yoner Meza Guardo, con la expedición de los actos administrativos que se demandaron.
En este orden, se tiene que el referido perjuicio es aquel que violenta a la persona directa e indirectamente, reflejado en dolor, aflicción, angustia, temor y en general conlleva sentimientos de desesperación y congoja, el cual solo podrá ser reconocido cuando la persona que crea haber sido perjudicada, demuestre a través de medios probatorios la ocurrencia de éstos.
La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y ha concluido sobre los perjuicios morales, lo siguiente:39 En relación con el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que: “(…) comporta aflicción, dolor, angustia y en general, padecimientos varios, o como ha solido decirse, dichas consecuencias "son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y cada cual siente o experimenta a su modo.
(…)”40 con lo cual ha concluido que es posible su reparación y que al tratarse de sentimientos que permanecen en el interior del ser no es posible su cuantificación exacta. Del mismo modo la doctrina ha considerado que los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona.
Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”41. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Plena de la Sección Tercera de la mencionada Corporación, indicando la necesidad de acreditación de la prueba del perjuicio moral que se pretenda reclamar a través del proceso, de esta manera: 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 24 de enero de 2019, exp. 19001-23-33-000-2014-00372-01(0103-17). 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Daniel Suárez Hernández. Bogotá. 10 de septiembre de 1998. 41 SCOGNAMIGLIO Renato. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Tratado de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46 37 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros “…La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuicios- a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”.
(…) el juez reconoce la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad”.42 Ahora bien, con respecto a la tasación del perjuicio moral el Consejo de Estado ha indicado que estos pueden ser reconocidos a quienes sufran un daño, a manera de indemnización, por lo tanto le corresponde al juez establecer el valor que le corresponda, el cual deberá ser básicamente proporcional al daño que le fue acaecido.43 (negrilla de la Sala) Luego de analizar el expediente en su totalidad, observa la Sala que las pruebas testimoniales aportadas no dan cuenta de la ocurrencia de los perjuicios reclamados, ya que las declaraciones de los deponentes son coincidentes al indicar que estos no sostuvieron una relación de cercanía con los demandantes que les permitiera haber evidenciado de forma directa los sentimientos de aflicción a los que se hace referencia, ni ofrecen convicción alguna.
Por una parte, las señoras Gloria Patricia Peña y Martha Cecilia Castro manifestaron ser compañeras de trabajo del señor Pedro Yoner Meza Rodríguez y haber conocido la situación narrada en este fallo; por ende, al distinguir y haber visto en las instalaciones de la Personería Municipal de Cúcuta a la señora Deysi María Guardo Ortega, esposa del aspirante, presumen que esta debió sufrir una afectación moral importante ante el hecho de no haberse podido concretar la elección como personero municipal de aquel y que lo propio tuvo que haber ocurrido con su hijo Pedro Yoner Meza Guardo. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Fecha 6 de marzo de 2013. Radicado. No. 66001-23-31-000-2001-00098-01 (24884). 43 “Sobre el particular, resulta claro que la tasación de este perjuicio de carácter extrapatrimonial, dada su especialidad, no puede ser sino de naturaleza compensatoria, razón por la cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, en eventos como el sub examine –cuando carezca pruebas que acrediten la incapacidad médico legal o el porcentaje de pérdida de capacidad laboral-, establecer el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección “A”. C.P.: Hernán Andrade Rincón. Bogotá. 10 de agosto de 2016. Rad No. 230012331000200500380 01 (37.040). 38 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Por otra parte, el señor Luis Alfonso Agudelo, indicó conocer a la familia del señor Meza Rodríguez al ser vecinos en un municipio cercano a la ciudad de Cúcuta y afirmó haber notado un cambio en la forma de ser de este, pero nada diferente refirió respecto a que su núcleo familiar lo acompañó en esos momentos de dificultad.
De suerte que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, con los medios de prueba allegados al plenario no se demuestra de forma clara como se manifestó el presunto daño moral sufrido por los demandantes debido a las circunstancias que rodearon la elección del personero municipal de Cúcuta, para el período 2016 – 2020. Valga aclarar que el perjuicio que se materializó en contra del aspirante se concretó en la imposibilidad de percibir las aludidas diferencias de salarios, prestaciones y demás emolumentos, debido a la decisión de declarar desierto el concurso de méritos antes de que se resolvieran las acciones constitucionales oportunamente interpuestas, lo que consecuentemente, le impidió desempeñar el cargo de personero municipal; por ende, su derecho se debe entender resarcido con el pago de la suma indemnizatoria que resulte de tales diferencias, tal como se dejó sentado en el numeral anterior. 2.4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,44 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 39 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,45 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en consideración que el recurso de alzada fue resuelto favorablemente y, producto de él, se dispondrá la revocación del numeral segundo de la providencia recurrida; además, la parte demandante actuó durante esta etapa. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos similares y en el acervo probatorio, la Sala considera que como el señor Pedro Yoner Meza 45 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 40 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Rodríguez logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, pues no debió declararse desierto el concurso de méritos en el cual participó hasta que se conocieran las resultas de las acciones constitucionales que impetró, hecho que impidió que se concretara su calificación definitiva antes de la terminación del proceso de selección, puntuación que a su vez lo acreditaba como único elegible, procede conceder, a título resarcitorio, el valor que corresponde a las diferencias de salarios y demás emolumentos que hubiera percibido, respecto del cargo de personero municipal, durante el periodo legal de cuatro años al cual aspiró. Lo anterior lleva a revocar en numeral segundo de la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de restablecimiento del derecho de la demanda y, en su lugar, concederlas en los términos descritos.
Con condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.-. Revocar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 26 de julio de 2018, que negó las pretensiones de restablecimiento del derecho, para en su lugar disponer lo siguiente: Segundo.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución 019 del 9 de enero de 2016 y del Oficio PCMC-414 del 18 de abril de 2016, y a título resarcitorio, ordenar al municipio de Cúcuta que reconozca a favor del demandante Pedro Yoner Meza Rodríguez una indemnización que corresponda al equivalente de las diferencias de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, que surgieron entre los cargos de profesional especializado de la Personería Municipal de Cúcuta y personero municipal, entre el 1º de marzo de 2016 y el 29 de febrero de 2020, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 41 Radicado: 54001-23-33-000-2016-00337-01 (6090-18) Demandante: Pedro Yoner Meza Rodríguez y otros Tercero.- Actualizar la suma anterior entre la fecha en que se causaron las diferencias y el momento en que se haga efectivo el pago, para lo cual se deberá tener en cuenta el IPC certificado por el DANE.
Cuarto.- Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Quinto.- Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Sexto.- Con condena en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
Séptimo.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.