25000234200020180164401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2018-01644-01 Número interno: 2966-2020 Actor: Yaneth Monguí Arias Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición especial de los servidores del INPEC que realizan actividades de alto riesgo – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Yaneth Monguí Arias acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución núm. GNR 125539 del 11 de abril de 2014, mediante la cual se le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez. -La nulidad de la Resolución núm. GNR 79054 del 16 de marzo de 2015, que confirmó la anterior resolución. -La nulidad parcial de la Resolución núm. VPB 6526 del 9 de febrero de 2016, por la cual se reliquidó la pensión en cuantía de $1.274.060. -La nulidad de la Resolución núm. SUB 261683 del 20 de noviembre de 2017, por medio de la cual se le negó la reliquidación de la pensión. -La nulidad de la Resolución núm. DIR 3489 del 19 de febrero de 2018, que confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra.

A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base los factores salariales de asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, las primas de vacaciones, navidad, servicios, capacitación y seguridad, devengados en el último año de servicios.

También requirió que al momento de efectuar los descuentos por los nuevos factores salariales se ordene dar aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario; el pago de los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar; que se dé cumplimiento según los artículos 187, 188 y 192 del CPACA; y que se condene en costas y gastos del proceso a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: La señora Yaneth Monguí Arias nació el 27 de abril de 1972; laboró al servicio del Ministerio de Justicia, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014, con un total de 21 años, 4 meses y 13 días.

La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, mediante Resolución núm. GNR 125539 del 11 de abril de 2014 le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.206.500. Decisión que fue confirmada en la Resolución núm. GNR 79054 del 16 de marzo de 2015, al resolver el recurso de reposición. Por medio de la Resolución núm. VPB 6526 del 6 de febrero de 2016, la entidad reliquidó la pensión en suma de $1.274.060.

Indicó que el 31 de octubre de 2017 solicitó la reliquidación de la pensión; no obstante, a través de la Resolución núm. SUB 26183 del 20 de noviembre de 2017 se le negó lo peticionado. La anterior decisión fue confirmada en Resolución núm. DIR 3489 del 19 de febrero de 2018. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48 parágrafo 5°, 53, 58 y 336.

De la Ley 4ª de 1966, el artículo 4°. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2°. Al explicar el concepto de violación indicó que los funcionarios de la guardia nacional penitenciaria que ingresaron con anterioridad al 26 de junio de 2003 tienen derecho a la pensión de la Ley 32 de 1986, en consonancia con el Decreto 1045 de 1978 que estableció los factores salariales base de liquidación de los funcionarios públicos de orden nacional.

Agregó que por disposición del parágrafo 4° transitorio del artículo 48 constitucional, los funcionarios de la guardia nacional penitenciaria no se encuentran sometidos a la Ley 100 de 1993 aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos acusados se ajustaron al ordenamiento jurídico[2].

Manifestó que la Ley 32 de 1986 no estableció la forma de liquidar la pensión de la demandante y en consecuencia se acude al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma de carácter general vigente a la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionada. Propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 10 de octubre de 2019, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y buena fe, propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda[3]. Destacó que la actora es beneficiaria de la Ley 32 de 1986 que estipula el tiempo de servicios sin exigencia de la edad como único requisito para el reconocimiento pensional.

Precisó que, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, se les aplica lo dispuesto en la Ley 32 de 1986. Explicó que, si bien la Ley 32 de 1986 exige 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional sin tener en cuenta la edad; dicha disposición no estableció la forma de liquidación de la prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Aclaró que la Ley 33 de 1985 aplicable a los empleados de orden público nacional excluyó a los funcionarios del INPEC, razón por la cual la Corporación se remitía a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978. No obstante, con la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, todos los regímenes anteriores desaparecieron y solamente se aplican a quienes acrediten los requisitos del régimen de transición. Sostuvo que a los funcionarios del INPEC no se les exigen los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para efectos de liquidar la pensión se acude al periodo de la citada ley, dado que dichos servidores fueron incorporados al SGSSP mediante el Decreto 691 de 1994. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[4]. Alegó que el Consejo de Estado dilucidó la forma de liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios del INPEC y en consecuencia, tiene derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en consonancia con las Leyes 32 de 1986, 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978.

Aseveró que el parágrafo transito 5° del artículo 48 constitucional exige como único requisito para la aplicación de la Ley 32 de 1986, haber ingresado al cuerpo de custodia antes del 26 de julio de 2003. Adujo que, solo hasta la expedición del Decreto 2090 de 2003 los funcionarios del INPEC fueron incorporados al régimen de alto riesgo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y no con el Decreto 691 de 1994 como lo infirió el Tribunal.

Refirió que los funcionarios del INPEC que ingresaron al cuerpo de custodia antes del 26 de julio de 2003 fueron sustraídos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por ello, solo le es exigible los requisitos del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003. 5. Alegatos de conclusión La parte actora insistió en que tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, en concordancia con la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978[5].

La entidad demandada adujo que la pensión se reconoció en aplicación de la Ley 32 de 1986; no obstante, dicha ley no estableció la forma de liquidación, por lo tanto, se acude a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la demandante adquirió el estatus el 19 de enero de 2011[6]. 6. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, reconocida conforme al régimen Ley 32 de 1986, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Marco normativo del régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los funcionarios del INPEC Ley 32 de 1986[7] estableció un régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, al cumplir 20 años continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin importar la edad, así: “Artículo 96.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. Para efectos del reconocimiento de la anterior pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994[8] “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, creó un régimen de transición según el cual: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, esto es, 21 de febrero de 1994, se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986[9].

De conformidad con el parágrafo 1° del artículo 168 del Decreto 407 de 1994, las personas que ingresen a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993[10] para las actividades de alto riesgo: “ARTICULO. 140.- Actividades de alto riesgo de los servidores públicos.

De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. De igual modo, el Decreto 691 de 1994, “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”, preceptuó en su artículo 5° que “los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen” Ahora bien, Decreto 2090 de 2003[11] expedido en virtud de la Ley 797 de 2003 derogó el Decreto 407 de 1994 y definió como actividades de alto riesgo las realizadas por el personal dedicado a la Custodia y Vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.

En ese mismo orden, los artículos 3 y 4 ibídem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: “Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez.

Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”.

Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también consagró un régimen de transición al siguiente tenor: “Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”[12].

El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007[13], “en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.

De acuerdo con lo anterior, el Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 2003[14], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Al respecto, como quiera que el Decreto 2090 de 2003 establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.

Sobre el particular esta Subsección señaló: “En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor (…) cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[15].

Visto lo anterior, se concluye que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia el Decreto 2090 de 2003, que hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especial, tienen derecho a que una vez cumplido el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Lo probado en el proceso La señora Yaneth Monguí Arias nació el 27 de abril de 1972 según copia de cedula de ciudadanía. Obra en el expediente Certificación de Salarios Mes a Mes en Formato No. 3 (B) del 11 de marzo de 2016[16], expedida por el INPEC, mediante el cual se constatan que la actora cotizó sobre los siguientes factores salariales en consonancia con el Decreto 1158 de 1994, en el periodo comprendido entre agosto de 1993 y diciembre de 2014: asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados. |PERIODOS DE VINCULACIÓN |Cargo/ | |LABORAL |Observaciones | |DESDE |HASTA | | |Día |Mes | |DESDE |HASTA | | |Día |Mes |Año |Día | |INPEC |1993-08-18 |2009-06-30|5713 | |INPEC |2009-08-01 |2014-01-31|1620 | 1.

Nació el 27 de abril de 1972 y cuenta con 41 años edad. 2. Que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005. 3. Para el análisis de la pensión se tomó en cuenta que lo siguiente: |Nombre |Fecha |Valor |%IBL |Valor | | |Status |IBL 1 | |pensión | | | | | |mensual | |Pensión especial |17 de |1.608.667|75.00 |1.206.500 | |INPEC Ley 32 de 1986 |septiembr| | | | |-Decreto 405 de 1994 |e de 2013| | | | Ahora bien, la entidad indicó respecto a la inclusión de todos los factores salariales del último año de servicio, que era necesario allegar la respectiva certificación como quiera que en el expediente no constaba, por lo cual no pudo ser resuelta petición en dicha resolución. Por medio de la Resolución núm. GNR 79054 del 16 de marzo de 2015[19], la entidad confirmó la anterior decisión al resolver un recurso de reposición. No obstante, en esta oportunidad afirmó que no es posible reliquidar la prestación con los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta que el estatus pensional, esto es, los 20 años de servicios, los cumplió con posterioridad al 8 de mayo de 2013.

Adicionalmente la liquidación de la prestación se realizó teniendo en cuenta los últimos 10 años previos al estatus, puesto que el régimen de transición respetó la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el IBL de los regímenes anteriores tuvieran efectos ultractivos.

Por medio de la Resolución núm. SUB 261683 del 20 de noviembre de 2017[21], Colpensiones le negó a la actora una solicitud de reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios devengados durante el último año; arguyendo que la Circular 15 de 2015 determinó los lineamientos para la liquidación de las pensiones especiales del INPEC.

En virtud de ello, aseveró que la liquidación de la prestación reconocida procede con los factores salariales del promedio de salario de los últimos 10 años como empleado público, toda vez que el IBL no fue incluido en el régimen de transición y se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la entidad reiteró que los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.

Establecido lo anterior, se procedió a realizar la reliquidación con el promedio de lo cotizado durante la vida laboral para lo cual se tuvieron en cuenta 1099 semanas de cotización, arrojando una mesada pensional para el año 2017 de $1.420.841, la cual resulta desfavorable para la interesada. La anterior decisión fue confirmada en la Resolución núm. DIR 3489 del 19 de febrero de 2018[22], al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que la accionante le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y se encontraba incorporada a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez de la actora le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, la señora Yaneth Mongui Arias estuvo vinculada como funcionaria del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014[23]; en tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 en virtud de la transición del Decreto 2090 de 2003.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que la actora adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 2013[24], la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 2022[25] estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Yaneth Mongui Arias no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[26].

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 70-90. [2] Folios 106-118 [3] Folios 145-152. [4] Folios 280-289. [5] Memorial electrónico allegado en el aplicativo Samai visible a índice 13. [6] Memorial electrónico allegado en el aplicativo Samai visible a índice 14. [7] “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” [8] Texto original del Decreto 407 de 1994:

ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [9] Con relación al monto de cotización la norma en comento dispuso que sería la dispuesta por el Gobierno Nacional. [10] "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" [11] Artículo 8º.

Límite del régimen especial. Prorrogada vigencia por el art. 1, Decreto Nacional 2655 de 2014. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014. El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto.

Los nuevos trabajadores, se afiliarán al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos. [12]NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663 de 2007, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo. [13] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] “Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. [15] Véanse entre otras: sentencia del 25 de marzo de 2021, Consejo de Estado, sección segunda, subsección B. Radicación número: 20001233900020140031801 (1362-16).

Actor: José Ignacio Mantilla Pulido. Demandado: UGPP. [16] Folios 45-56. [17] Folios 57-63. [18] Folios 2-4. [19] Folios 5-14. [20] Folios 19-22. [21] Folios 30-34. [22] Folios 40-43. [23] Según certificado laboral visible a folios 45 y 46. [24] Según consta en la Resolución VPB 6526 del 9 de febrero de 2016, que reliquidó la pensión. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-028- CE-S2-2022 dictada en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). [26] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.