Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Demandante: Teófilo García Mesa Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Causal 5.ª del artículo 250 del CPACA.

DECLARA FUNDADO SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Teófilo García Mesa contra la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia. Se solicita en el recurso que se ordene la nulidad de la sentencia proferida en segunda instancia y en su lugar, se ordene al Tribunal proferir una nueva sentencia limitándose únicamente al tema de la prescripción de las mesadas por ser este el motivo del recurso de apelación de la parte demandada.

Los hechos que fundamentan el recurso son los siguientes: Que, se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL con la finalidad de obtener una reliquidación de su asignación de retiro con base en la partida computable del subsidio familiar, la cual fue reconocida en primera instancia. Que, contra la referida providencia, CREMIL interpuso recurso de apelación; indicando que no estaba de acuerdo con la forma en que se había contado la prescripción, por lo que solicitó que se revocaran los numerales quinto y sexto de la sentencia y que en su lugar se declare probada la excepción de forma trienal y no cuatrienal.

Que, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó la sentencia de Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2019, revocó la Sentencia del 20 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pamplona, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda invocada por el señor Teofilo García Mesa, en atención a los siguientes fundamentos jurídicos: Que, si bien la parte demandada interpuso recurso de apelación, desarrollando el tema de la prescripción, no es menos cierto que solicita la revocatoria del numeral quinto de la sentencia de primera instancia en la cual se condena a CREMIL a pagar por concepto de saldos insolutos a favor de los demandantes; por lo que consideró necesario hacer un estudio de la sentencia en su integridad.

Que, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, se precisó que la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de estudio, pues el hecho de consagrar una asignación de retiro a un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenían, es una expresión del principio de progresividad.

Que, surge una diferenciación es entre los soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, con los que consolidaron su derecho con posterioridad a ellos, quienes si tienen derecho a la inclusión del emolumento bajo estudio. Que, en el caso concreto, el demandante adquirió el derecho pensional el 29 de agosto de 2011, por lo que no tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La parte demandante, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 248 del CPACA presentó recurso extraordinario de revisión por considerar que se configura la causal quinta del artículo 250 del CPACA teniendo en cuenta que existe nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Que, si se lee el recurso de apelación interpuesto por la demandada, se observa a simple vista que lo que pretendía era la aplicación de la prescripción trienal de las mesadas de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y no de forma cuatrienal como se ordenó en la sentencia y que por esto solicita al Tribunal revocar los numerales 5 y 6 y que en su lugar se declare probada la excepción de forma trienal.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que dicho fallo viola el derecho fundamental al debido proceso al abusar de la facultad que le otorgan los artículos 320 y 328 del CGP, pues en ningún momento la parte demandada está atacando la sentencia de primera instancia por ningún otro motivo diferente a la prescripción y esto no significa que esté solicitando la revocatoria del fallo.

Contestación al recurso extraordinario La parte demandada presentó el escrito de contestación vencido el término para pronunciarse. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada, esto es, si se encuentra configurada la nulidad de la sentencia de segunda instancia generada a partir de la supuesta incongruencia entre lo apelado y lo decidido en la sentencia que puso fin al proceso.

Para el efecto, la Sala hará referencia a las: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; y, finalmente, iii) Se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.

En términos de los artículos 248 y 250 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos» El recurso tiene por finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada1 y de conformidad con las causales que establece el 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 250 del CPACA busca el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia. Si bien el recurso extraordinario constituye un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación el recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley2.

Causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención, debe existir una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo.

Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. Asimismo, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia3.

En lo que respecta al requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA que es que se configure una causal de nulidad, se precisa que si bien, por regla general los motivos de nulidad que afectan la sentencia están consagrados en el artículo 133 del Código General del Proceso (8 causales), la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Así, pues, la Sala Plena del Consejo de Estado, en diferentes providencias, entre ellas, sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2008-00294-004 ha identificado otros eventos en los que se presenta la nulidad en la sentencia, a saber: « En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación » Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: “(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de 3 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000- 2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03- 15-000-2012-00643-00). 4 Al respecto pueden consultarse además las siguientes decisiones dictadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01; sentencia del 7 de octubre de 2019, radicación 11001-33-31-035-2008-00180-01(52615).

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 revisión en comento” 5 Se ha reconocido que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.

Veamos: “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (citra petita)”6 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otros supuestos desarrollados jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podría desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

Con todo, la concreción y extensión jurisprudencial de esta causal de revisión a otros eventos insaneables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales atiende, tal y como lo ha establecido este máximo órgano, a la misma finalidad del recurso extraordinario de revisión, esto es, por un lado, permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y por el otro, garantizar el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido7.

Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 5 Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", CP: Cesar Palomino Cortes, 7 de septiembre de 2018.

César Palomino Cortes. Radicación número: 11001-03-25-000- 2014-00440-00(1452-14) 7 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369- 00, demandante: Pedro José Vaca López. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».

Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 25 de enero de 20188, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita9, como regla general.

Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia10. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».11 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Radicado: 25000-23-41-000- 2013-00911-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Expediente: 50001233100020020019802 (15770). Actor: Germán Darío Ospina Garzón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Caso concreto. Frente al asunto que hoy nos ocupa, se hace necesario analizar cada una de las decisiones y las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso ordinario. a sentencia de primera instancia se refirió al derecho que tiene el demandante a que se le reajuste la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar; en esta se indicó: “No obstante lo anterior, dicha prestación no fue incluida en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, como sí se estableció para los Oficiales y Sub Oficiales de la misma fuerza, situación que en criterio de la suscrita, atenta contra el derecho a la igualdad, que a su vez es principio y valor dentro de nuestro ordenamiento superior.

(…) De lo anterior se concluye que, los demandantes tienen derecho a que su prestación le sea reliquidada con fundamento en la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que se le venía reconociendo a la fecha de su retiro, en aplicación del derecho fundamental a la igualdad, habida cuenta que una conclusión diferente implicaría un trato discriminatorio por no estar sustentado en criterios razonables.

(…)

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo invocadas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INAPLIQUESE por inconstitucional e ilegal para el presente caso, el parágrafo del art. 13 del decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad de los Actos Administrativos Nos consecutivos 38649- CREMIL 46790 del 13 de agosto de 2012 (expediente 2016-212) y consecutivo 8523 CREMIL 13452 del 13 de febrero de 2015 (expediente 2015-256) proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en atención a las razones expuestas precedentemente.

CUARTO: Como consecuencia de la nulidad a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, RELIQUIDAR la asignación de retiro de que son beneficiarios los Soldados Profesionales (r) del Ejército Nacional, Omar Contreras Meneses y Teófilo García Mesa, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje que se les venía reconociendo a la fecha de su retiro.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 QUINTO: Igualmente a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a PAGAR por concepto de saldos insolutos en favor de los demandantes, la diferencia que resulte entre el mayor valor que arroje el reajuste dispuesto en el anterior numeral y el pago efectuado por la entidad desde el 15 de abril de 2014 dentro del plenario 2015-256 y desde el 12 de agosto de 2012 dentro del plenario 2016-212, hasta que se dé cumplimiento al mismo.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, dentro del plenario 2016-212, conforme lo señalado en la motivación. En consecuencia, declarar la prescripción de las diferencias de mayor valor de las mesadas reajustadas causadas hasta 11 (sic) de agosto de 2012 inclusive, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.” El recurso de apelación presentado por la demandada, se argumentó de la siguiente manera.

(Se cita en su totalidad lo dicho por la parte para mayor ilustración del problema que hoy se presenta): “DECLARACIONES Con fundamento en lo expuesto, solicito con todo respeto, se REVOQUE el numeral QUINTO Y SEXTO de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, y en su lugar se aplique la prescripción trienal.

RAZONES DE LA INCONFORMIDAD LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es un establecimiento público del orden nacional. adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento.

Al respecto, es del caso señalar que desde la misma Constitución de 1886, los derechos y obligaciones, asi como el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares. han hecho parte de un régimen especial que le es propio, diferente del régimen general al cual hacen parte todos los demás trabajadores; dicha situación actualmente. se encuentra contenida en el artículo 217 inciso 3 de nuestra carta magna, el cual reza: "La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio.” En desarrollo del anterior precepto constitucional, se han proferido diferentes disposiciones legales, por los cuales se reglamenta y organiza la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como son los Decretos 3071 de 1968, Decreto 2337 de 1971, Decreto 612 de1977, Decreto 089 de 1984, Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2070 de 2003, Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 encontrándose en la actualidad vigente el Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y actualmente vigente el decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas estas de carácter especial que priman sobre las generales.

PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO Es de aclarar, al Honorable Despacho que de conformidad con el articulo 43 del Decreto 4433 de 2004, la prescripción de las mesadas es de tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. y no de forma cuatrienal como lo sostiene en el fallo. Lo anterior, por cuanto estas últimas se aplican a reclamaciones sobre salarios o tiempos de servicio en los que los militares se encontraban activos.

En consecuencia, con todo respeto solicito a este Honorable Despacho, declarar probada la excepción de forma trienal y no cuatrienal. En el mismo término se refiere el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 18 de mayo de 2016, el cual señala: "( ) Unifíquese Jurisprudencia en relación con la prescripción trienal en los términos en que se ha venido señalando en los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado ( )”12.

El anterior fallo, se entiende tanto para temas salariales como pensionales.” Por su parte, el Tribunal en la sentencia de segunda instancia -como se indicó en precedencia- advirtió que, si bien el recurso de apelación se refirió solo a la prescripción, como la parte solicitó que se revoque el numeral quinto que ordena el pago del derecho, era necesario revisar toda la sentencia. Al respecto manifestó: “Resulta para la Sala necesario indicar que, si bien en el escrito de apelación se desarrolló el tema de prescripción, no es menos cierto que el apelante solicita la revocatoria del numeral quinto de la sentencia de primera instancia, en la cual se condena a CREMIL a pagar por concepto de saldos insolutos a favor de los demandantes, la diferencia que resulte entre el mayor valor que arroje el reajuste dispuesto en el numeral cuarto en relación a la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, por lo anterior entonces es necesario hacer un estudio de la sentencia en su integridad.

(…) Insiste esta Sala en que el objeto de discusión del presente proceso, versa sobre la inclusión o no del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor TEOFILO GARCÍA MESA, lo anterior a (sic) que si bien en el escrito de apelación, la entidad demandada desarrolló el tema de la prescripción, de allí que solicitara la revocatoria del numeral sexto de la sentencia objeto de alzada no es menos cierto que solicita la revocatoria del numeral quinto el cual contempla el pago de los saldos 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Jorge Iván Acuña Arrieta, Sentencia del 18 de mayo de 2016.

Exp. 250002325000201000246-02 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 insolutos derivados del reajuste ordenado, lo que implica necesariamente el estudio de toda la sentencia por parte de esta Corporación.” Revisado lo anterior, es importante precisar que, la sentencia de primera instancia, desde el numeral segundo ordenó inaplicar por inconstitucional la norma que no incluyó a los soldados profesionales como beneficiarios del subsidio familiar en su asignación de retiro, y en el tercero ordenó la inclusión del mismo, declarando la nulidad del acto demandado; y fue en los numerales precedentes en los que se indicó la forma en que debía hacerse el restablecimiento.

Por lo tanto, el derecho estaba reconocido durante toda la parte resolutiva de la sentencia, por lo que, si hubiera sido la intención del demandado apelar todo el contenido de la misma, no hubiera sido tan específico en solicitar solo que se revocaran los numerales quinto y sexto, pues los que reconocen el derecho son anteriores a este.

Y si bien, en algún aparte del recurso se habla de la legalidad de los actos, no se expresan razones en contra del reconocimiento, sino mas bien, se centra es en indicar como se debería aplicar la prescripción al caso. Obsérvese como en los fundamentos del recurso no se expresaron de manera alguna razones jurídicas diferentes a la prescripción para que se revocara en su totalidad la sentencia de primera instancia, ni los yerros en que pudo haber incurrido el a quo al reconocer el derecho, ni los fundamentos para la procedencia de una decisión en sentido contrario en cuanto a un asunto que no fuera la forma en que se restablece el derecho.

Con base en lo anterior, se puede llegar a la conclusión claramente de que la decisión que puso fin al proceso presentó la incongruencia alegada por el hoy recurrente en revisión, ya que, el Tribunal no tenía la competencia para decidir el punto relativo al derecho como tal, sino que se debió circunscribir solo al punto de la apelación, el cual consistía en la aplicación de la prescripción trienal o cuatrienal en el caso concreto.

Sobre la competencia del superior los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso expresan: “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (…).” De conformidad con la normativa transcrita, se tiene que la competencia se encuentra supeditada a los argumentos del apelante en contra de la decisión de primera instancia, por lo que los aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen.

La delimitación de la competencia del Juez de Segunda Instancia la constituyen las referencias conceptuales que se plantean en contra de la decisión adoptada por el a quo, los demás aspectos diferentes a los planteados por el recurrente, no se tendrán en cuenta en el debate. Si bien le está dado al Juez de segunda instancia interpretar las razones que se plasmen en el recurso que no sean absolutamente claras, pero de las cuales se pueda deducir la inconformidad, en este caso no es posible pues las razones del apelante fueron claras al indicar que no estaba de acuerdo con la aplicación de la prescripción cuatrienal pues considera que de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la prescripción de las mesadas es de 3 años y no de 4 como lo ordenó la sentencia de primera instancia. En la sentencia que hoy se revisa, se observa que el Tribunal se atribuyó la competencia para revisar en su totalidad la sentencia, bajo el argumento de que la parte demandada solicita que se revoquen los numerales quinto y sexto; lo cual no puede ser interpretado de esta manera por cuanto en el mismo recurso se indica que solicita que se revoquen estos numerales pero para que se declare el pago por un lapso inferior, nunca se indicó o argumentó que el demandante no tuviera derecho a la inclusión del subsidio, por lo que no estaba habilitado el Tribunal para entrar a decidir este asunto ya que lo que lo habilitaba para hacerlo era la sustentación del recurso de apelación. Lo procedente era que se centrara a analizar si al demandante se le aplicaba la prescripción de 3 años o de 4 y no de revisarle si tenía derecho o no a la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro, pues nadie estaba en contra de tal reconocimiento.

Así las cosas, es factible afirmar, como lo hace la parte demandante, que la sentencia impugnada fue incongruente y que está viciada de nulidad. En consecuencia, la Sala de Subsección estima que la alegada incongruencia y la nulidad se presentaron dentro del presente asunto y, por tanto, se configura la causal invocada, teniéndose que declarar fundado el recurso.

Por lo tanto, atendiendo lo establecido en el inciso 4 del artículo 255 del CPACA se declarará la nulidad de la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En consecuencia, se INFIRMA la referida sentencia y se devolverá el expediente al Tribunal para que realice de nuevo la sentencia con base en lo que hoy se decidió. Por sustracción de materia, no se resolverá el segundo punto planteado en el recurso de revisión. De la condena en costas del recurso Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, que en virtud de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA se presentó contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00690-00 (2075-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Segundo. Se declara la NULIDAD de la sentencia y se INFIRMA la misma.

En consecuencia, se devolverá el expediente al Tribunal para que profiera de nuevo la sentencia con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Una vez en firme esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente