Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00231-01 Accionante: Organización Indígena del Caribe – OIC Accionados: Presidencia de la República y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 6 de marzo de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 19 de enero de 2023 la Organización Indígena del Caribe, a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental a la consulta previa, que consideró vulnerado debido a que el Gobierno Nacional no había surtido el trámite antes señalado respecto al proyecto de ley que contiene el Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026”. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La Organización Indígena del Caribe presentó derecho de petición el 29 de septiembre de 2022 ante la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, la Consejería Presidencial para las Regiones y el Consejo Nacional de Planeación en el que se solicitó adelantar procedimiento de consulta previa antes de la presentación del Proyecto del Plan Nacional de Desarrollo, del cual no se obtuvo respuesta, por lo que fue necesario interponer acción de tutela que se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2022-05683-00. 1.1.2.- Mediante fallo del 12 de diciembre de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental de petición de la Organización Indígena del Caribe – OIC y ordenó al Ministerio del Interior y al Consejo Nacional de Planeación dar una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud del 29 de septiembre de 2022.

La accionante informa que a la fecha de radicación de esta tutela no se había proferido la respuesta ordenada. 1.1.3.- El 15 de noviembre de 2022 el Gobierno Nacional presentó al Consejo Nacional de Planeación el documento “Bases del Plan Nacional de Desarrollo Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026”, sin adelantar el proceso de Consulta Previa. 1.1.4.- La acción constitucional de la referencia se interpuso con el fin de amparar el derecho fundamental a la consulta previa que le asiste a las comunidades indígenas en relación con el Plan Nacional de Desarrollo frente a los proyectos que les puedan llegar a afectar. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante consideró que se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y propuso los siguientes argumentos: 1.2.1.- Consideró que el Estado colombiano está obligado a garantizar la participación ciudadana dentro de la discusión del Plan Nacional de Desarrollo, de conformidad con el literal g del artículo 3 de la Ley 152 de 1994, la Constitución Política y los estándares de derecho internacional, máxime cuando se encuentran involucrados sujetos de especial protección constitucional como lo son las comunidades indígenas, además, informó que en el Gobierno del expresidente Iván Duque sí se realizó el proceso consultivo. 1.2.2.- De igual forma señaló la importancia de la consulta previa como medio para que las comunidades étnicamente diferenciadas expresen sus valores e intereses culturales, los cuales, al ser tenidos en cuenta, permiten corregir o evitar situaciones de discriminación al momento de intervenir su territorio ancestral, además, hizo énfasis en que este mecanismo no resulta reemplazable por meras comunicaciones o diálogos vinculantes. 1.2.3.- Por otro lado, manifestó que la actual Administración no ha informado oportuna y completamente sobre los proyectos contenidos en el Plan de Inversiones Públicas, del cual resulta necesario examinar cada programa, proyecto y presupuesto para determinar si existe una afectación directa y específica a los Pueblos Indígenas. 1.2.4.- Finalmente, hizo alusión a que la falta de realización de la consulta previa generaría un vicio de constitucionalidad en la ley que aprobara el Plan Nacional de Desarrollo. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La Organización Indígena del Caribe – OIC textualmente solicitó: “PRIMERA: Tutelar favorablemente el derecho fundamental de Consulta Previa que le asiste a las Comunidades de los Pueblos Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos y otros, afiliados a la Organización Indígena del Caribe OIC, ubicados en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo, entre otros, respecto al Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026”.

SEGUNDA: Ordenar al Gobierno Nacional, en cabeza de la autoridad competente, adelantar el proceso de Consulta Previa del Plan Nacional de Desarrollo con las Comunidades de los Pueblos Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos y otros, afiliados a la Organización Indígena del Caribe OIC, ubicados en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo, entre otros.

TERCERA: Ordenar como medida definitiva al Gobierno Nacional abstenerse de presentar ante el Congreso de la Republica el Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026” hasta tanto no se surta la Consulta Previa con las Comunidades de los Pueblos Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos y otros, afiliados a la Organización Indígena del Caribe OIC, ubicados en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo, entre otros”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 23 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela, se negó la medida provisional impetrada y se ordenó notificar al Presidente de la República, al Ministerio del Interior, a la Consejería Presidencial para las Regiones, al Consejo Nacional de Planeación y al Departamento Nacional de Planeación, en calidad de demandados. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Presidencia de la República solicitó declarar la improcedencia del amparo porque no se evidenció ninguna acción u omisión que afectara el derecho fundamental a la consulta previa.

Expuso que la Consejería Presidencial para las Regiones ha jugado un papel de articulador entre diferentes actores de la ciudadanía para la implementación de Diálogos Regionales Vinculantes, al cual han sido convocados, a través de distintos medios de comunicación masiva, todas las autoridades territoriales, líderes comunales, medios comunitarios y locales que deseen participar en la formulación del Plan Nacional de Desarrollo.

Además, se señaló que el hecho de adelantar los mencionados Diálogos Regionales Vinculantes no viola el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas ya que esta es exigible solo frente a las iniciativas normativas que tengan el potencial de afectar directamente los intereses de las comunidades en concreto, sin que deba entenderse que toda producción normativa deba ser sometida a dicho trámite y, de esta forma, debe tomarse en cuenta que el Plan Nacional de Desarrollo impacta a toda la población colombiana en su conjunto, por lo que no puede hablarse de una afectación directa a los grupos étnicos diferenciales.

Sumado a lo anterior, también puso de presente que se estaba adelantando un trámite idéntico ante el Juzgado 41 Laboral del Circuito de Bogotá con el radicado 11001310504120230001700. 2.1.2.- El Departamento Nacional de Planeación contestó en el sentido de señalar sus competencias legales e informar que la Mesa Permanente de Concertación – MPC se encuentra en fase de preconsulta y se estableció la ruta metodológica para asegurar el proceso de consulta previa, además, invitó a la Organización Indígena del Caribe – OIC a participar de los Diálogos Regionales Vinculantes realizados por el Gobierno Nacional, toda vez que este es el espacio propuesto para la participación en la formulación del Plan Nacional de Desarrollo y, así, estimó que el hecho vulnerador es inexistente o la situación ya ha sido superada. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 6 de marzo de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. 3.1.- El a quo constitucional consideró que el objeto del amparo perdió su razón de ser porque sobrevino a la interposición de la demanda la radicación del proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo ante el Congreso de la República el 6 de febrero de 2023, así, cualquier orden o pronunciamiento encaminado a que se realizara el proceso de consulta previa antes de la presentación oficial del Plan Nacional de Desarrollo se tornó ineficaz. 3.2.- Además de ello, se puso de presente que el escrito de tutela no discriminó cuáles fueron los planes o proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo que afectan directamente a la parte actora y citó la sentencia C 331 de 2012 para argumentar que el proceso consultivo recae sobre planes y programas individuales que impacten específicamente a cada comunidad dentro de su área de influencia, razón por la cual no resulta necesario adelantar el mencionado trámite sobre todo el Plan Nacional de Desarrollo, dado que este no tiene per se una vocación de vulnerar directamente los derechos de los grupos étnicamente diferenciados. 3.3.- Por otro lado, en lo que atañe a una supuesta configuración de un perjuicio irremediable, se afirmó que este no resultaba probado al no haberse identificado en particular qué plan o proyecto podría configurarlo, menos aún, teniendo en cuenta que el Plan Nacional de Desarrollo aún es un proyecto de ley y no una ley debidamente promulgada; adicionalmente que si la parte actora considera que esta puede estar viciada, deberá demandarla para que la Corte Constitucional determine su constitucionalidad o no. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado la parte accionante presentó escrito de impugnación en el que cuestionó que en el trámite de primera instancia se hubiera negado la medida cautelar debido a que, según se le dijo, había “tiempo suficiente para proferir el fallo y el amparo”, pero que para el momento en que se notificó la sentencia de primera instancia –el 24 de marzo de 2023–, transcurrió mucho tiempo y el proyecto de ley ya había sido presentado ante el Congreso de la República. 4.2.- También se adujo que el a quo no tuvo en cuenta la naturaleza orgánica de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la cual la hace susceptible de modificaciones mientras surte su trámite legislativo, por lo que en ese interregno podría surtirse la consulta previa y evitar la vulneración del derecho fundamental de las comunidades indígenas.

En ese sentido se afirmó que “el trámite legislativo no es la razón por la cual no se pueda amparar el derecho” y el hecho de que se esté adelantando no genera una carencia actual de objeto. 4.3.- Adicionalmente se expuso que el Departamento Nacional de Planeación vulnera el derecho a la igualdad de las comunidades indígenas, pues informó que ha venido adelantando el procedimiento de consulta previa con varios pueblos indígenas pero no con los que conforman la Organización Indígena del Caribe y que su reconocimiento y la titularidad del derecho a la consulta previa no surge del reconocimiento del Estado ni del registro del Ministerio del Interior. 4.4.- Por otro lado, se consideró que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta la sentencia de tutela que amparó el derecho fundamental de petición de la Organización Indígena del Caribe y que fue aportado al presente tramite constitucional con el fin de probar la renuencia del Gobierno Nacional a adelantar el procedimiento de consulta previa. 4.5.- Igualmente añadió que el concepto de afectación directa no se refería únicamente a un área de influencia sino a cualquier norma política, plan, programa o proyecto que tuviera injerencia sobre los derechos de las comunidades indígenas y aclaró que no se hizo mención en específico porque existen más de 102 comunidades indígenas con su respectivo territorio y el Plan Nacional de Desarrollo debe ser consultado con todas ellas, por dicha razón, se hizo mención en general a los pueblos indígenas y, en todo caso, estimó que en virtud del artículo 2 de la Ley 152 de 1994 no era necesario individualizar cada territorio porque el Plan tiene un ámbito de aplicación en todo el terreno nacional.

En igual sentido mencionó: “Ahora bien, para hacer más sencillo el análisis me permito enunciar los artículos donde se evidencia la afectación directa de las comunidades indígenas: Artículo 5. Parágrafo Segundo; Artículo 10; Artículo 21; Artículo 23; Artículo 32; Artículo 33; Artículo 38; Artículo 39; Artículo 40; Artículo 41;

Artículo 160; Artículo 190; Artículo 218; Artículo 241; Artículo 274; Artículo 284; Artículo 285; Artículo 288; Artículo 289; Artículo 290; Artículo 291; Artículo 292; Artículo 293; Artículo 294”. 4.6.- De esta manera consideró que se lograba individualizar los planes y proyectos que afectan directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 17 de abril de 2023 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 6 de marzo de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos denunciados. 3.- Cuestión Previa 3.1.- La Sala observa que la Organización Indígena del Caribe – OIC informó que con anterioridad ya había interpuesto una acción constitucional con el fin de que se le amparara su derecho de petición, trámite que se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2022-05683-00. 3.2.- En aquella ocasión la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022, amparó el derecho fundamental y ordenó al Ministerio del Interior y al Consejo Nacional de Planeación dar una respuesta de fondo a la solicitud elevada por la accionante. 3.3.- En ese sentido, aunque no se desconoce que la intención de la parte demandante al allegar ese trámite es probar la renuencia de las entidades accionadas a adelantar la consulta previa, también resulta necesario aclarar que el problema jurídico resuelto en aquella ocasión tuvo que ver con la protección del derecho fundamental de petición, lo cual resulta diferente a la cuestión que actualmente se examina, relacionada con la supuesta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa que implicaría el presentarse el proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo ante el Congreso sin haberse adelantado dicho procedimiento. 3.4.- Adicionalmente, resulta pertinente señalar que ante las afirmaciones de la parte accionante relativas a que no se le ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 12 de diciembre de 2022, esta puede acudir al incidente de desacato con el fin de obtener respuesta al derecho de petición sobre el que versó dicha controversia. 4.- La carencia actual de objeto en el caso concreto 4.1.- La Sala debe precisar el concepto de carencia actual de objeto, el cual según la Corte Constitucional se manifiesta cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela cualquier orden emitida por el juez sería inane.

Específicamente, esta figura tiene aplicación en los siguientes eventos: - Daño consumado. Se presenta cuando se materializa la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que el juez no puede dar una orden al respecto, con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se consume el peligro. - Hecho superado.

Tiene cabida entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo. Ocurre cuando, como consecuencia del obrar de la accionada, cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante. Se configura si se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado. - Acaecimiento de una situación sobreviniente.

Se evidencia en aquellos casos en que, sin que haya una actuación previa de la accionada, la protección solicitada no se hace imperiosa, ya sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque la nueva situación no da lugar a conceder el derecho.  4.2.- La Corte Constitucional, a su vez, ha considerado que: “[P]ara que se configure la situación sobreviniente, es necesario que (i) ocurra una variación en los hechos que originaron la acción;

(ii) que dicha variación implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o (iii) que estas no se puedan satisfacer”. 4.3.- La Sala coincide con el juez constitucional de primera instancia, puesto que de las pretensiones de la demanda deviene diáfano que la razón para acudir a esta acción tuitiva fue que se adelantara el proceso consultivo antes de que el Gobierno Nacional presentara el proyecto de ley, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo, ante el Congreso de la República; así, se encuentra probado el acaecimiento de una situación sobreviniente que, aunque no implicó la pérdida del interés de la accionante, sí generó que lo solicitado no se pueda satisfacer. 4.4.- Ahora, en lo relativo a los argumentos de la impugnación, el hecho de que en este momento procesal se solicite que durante el trámite legislativo se adelante el proceso consultivo debido a que la naturaleza orgánica de la ley del Plan Nacional de Desarrollo permite su modificación mientras surte los correspondientes debates, implica un cambio en el hecho vulnerador inicialmente propuesto en la demanda de tutela, que ahora sería el haberse presentado el proyecto de ley sin haber consultado a las comunidades indígenas, frente al cual las entidades accionadas no tuvieron la oportunidad de pronunciarse. 4.5.- Además, ese mismo argumento demuestra la ausencia de un perjuicio irremediable, puesto que se reconoce, por parte de la interesada, que durante el trámite legislativo es posible incluir modificaciones al Plan Nacional de Desarrollo, por lo que se podrían adelantar las actuaciones requeridas por la accionante para llevar a cabo el proceso consultivo o lograr de alguna manera la representación que solicita. 4.6.- Sumado a ello, en la impugnación se señaló que no era necesario identificar el plan o proyecto en relación con cada comunidad indígena diferenciada, pero en todo caso se enunciaron las siguientes disposiciones como generadoras de una afectación directa, así: “Artículo 5.

Parágrafo Segundo; Artículo 10; Artículo 21; Artículo 23; Artículo 32; Artículo 33; Artículo 38; Artículo 39; Artículo 40; Artículo 41; Artículo 160; Artículo 190; Artículo 218; Artículo 241; Artículo 274; Artículo 284; Artículo 285; Artículo 288; Artículo 289; Artículo 290; Artículo 291; Artículo 292; Artículo 293;

Artículo 294”. 4.7.- Esa mera afirmación no resulta suficiente para realizar un estudio que permita determinar si en efecto la falta de consulta previa vulnera los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, puesto que al tratarse de un proyecto de ley la numeración allegada está sujeta a cambios, pero, tampoco se justifica la razón por la cual cada proyecto o plan afectaría en concreto a cada comunidad indígena. 4.8.- Precisamente al exponer las razones por las cuales no se individualizó cada plan o proyecto que en criterio de la accionante requería de la consulta previa de las comunidades, se expuso que fue debido a que el Plan Nacional de Desarrollo tiene la virtualidad de afectar a todo el territorio colombiano, pero, en ese sentido, resultaba absolutamente necesario la especificación y justificación por la cual cada proyecto o plan generaba una afectación directa frente a comunidades en específico, pues como bien lo afirma la accionante existen más de 102 comunidades indígenas en el territorio colombiano y para determinar la vulneración a algún interés jurídicamente protegido se hubiera requerido saber qué plan o proyecto generaría tal situación. 4.9.- Por otro lado, también se insiste en que las comunidades étnicamente diferenciadas pueden acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, en caso de que se expida la ley del Plan Nacional de Desarrollo sin consultarlas y ellas consideren que esa circunstancia llegue a viciar la constitucionalidad de la norma, asunto sobre el cual deberá en su momento pronunciarse la Corte Constitucional.

Incluso, frente a la vulneración al derecho a la igualdad alegada en el escrito de impugnación, el mencionado mecanismo permitiría la protección de dicha prerrogativa, pues no existe limitación para que cada uno de los pueblos indígenas que no llegaren a ser consultados interponga tal acción. 4.10.- Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 6 de marzo de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 6 de marzo de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala