www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. Tema: Trabajo suplementario – Bombero.
Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2022, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. A través del medio de control de la referencia, la parte demandante exigió lo siguiente: - Anular la Resolución N° 581 de 18 de agosto de 2017,1 mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios, dominicales y festivos, así como de los descansos compensatorios; la liquidación de los recargos nocturnos causados en esas mismas jornadas y el reajuste de las prestaciones sociales. - Anular la Resolución N° 904 de 24 de noviembre de 2017,2 a través de la cual se confirmó en sede de reposición la anterior decisión. - Condenar a la accionada reconocer, liquidar y pagar al demandante todos los emolumentos arriba descritos, causados desde el 28 de julio de 2014 y hasta la fecha en que se cumpla con la orden que se emita en esta instancia. 1 Folios 7 a 8 del expediente. 2 Folios 23 a 24 del paginario.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
Como hechos relevantes se destacan los siguientes: El actor ingresó a laborar con el Distrito de Bogotá el 1.° de diciembre del 2008 y en la actualidad se encuentra vinculado con la demandada en el cargo de Bombero, código 475, grado 15, con una asignación básica mensual de $1.809.092. Que sus actividades las ejecuta con fundamento en un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, trabajando habitualmente los domingos y festivos, según el turno asignado.
La accionada nunca le ha reconocido las horas extras, los compensatorios, los dominicales y festivos, los recargos, ni mucho menos ha accedido a reliquidarle las prestaciones sociales. A través de los actos administrativos cuestionados, fue negada la reclamación administrativa adiada 28 de julio de 2017, contentiva de la solicitud de reconocimiento y pago de los señalados haberes. 1.3 Fundamentos de derecho.
Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: • Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política. • Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. • Artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978. • Artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el jurista adujo que la demandada no está reconociendo, de acuerdo con la normatividad vigente, las prerrogativas que dimanan del trabajo suplementario -horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios-, pues ha realizado interpretaciones erradas de los conceptos “jornada de trabajo”, “horario de trabajo” y “días compensados remunerados” para violar flagrantemente los derechos laborales del actor.
En cuanto a estos últimos, censuró la hermenéutica aplicada por la accionada, según la cual, las 24 horas de reposo que siguen a las 24 horas de trabajo, constituyen el descanso remunerado previsto en la ley, siendo que, a su juicio, esa jornada será gratificada en la medida en que se conceda durante los días en que el servicio deba ser prestado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 En tal sentido, señaló que la liquidación de las horas extras y demás emolumentos sobre la base 240 horas mensuales ordinarias, pasó por alto que, según lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, dichas operaciones deben realizarse sobre 190 horas por mes.
En consecuencia, y como quiera que el actor labora en ese periodo 360 horas, es dable pregonar que en ese lapso ejecuta 170 horas extras que no están siendo reconocidas, lo que indudablemente afecta los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los reconocimientos de los días compensados de trabajo. Finalmente, arguyó que: i) las 170 horas extras trabajadas mensualmente deben ser reconocidas y pagadas sin atender la limitante impuesta en la ley -50 horas por mes-, pues tal rasero atenta contra el principio de favorabilidad laboral; ii) las 120 horas extras que exceden el aludido tope y los días compensatorios que resultan de las labores desarrolladas durante los dominicales y festivos antes que ser compensadas en tiempos de reposo, deben ser pagadas en dinero para evitar afectaciones al servicio público bomberil y; iii) no solo se debe ordenar la reliquidación de las cesantías con la inclusión de las horas extras, sino también las demás prestaciones sociales recibidas por el actor. 1.4 Contestación de la demanda.
Dentro de la oportunidad de ley, la entidad accionada contestó la demanda,3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines, arguyó: • Mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 -que se encuentra vigente-, el director de la institución fijó en 66 horas semanales la jornada especial de trabajo del personal bombero.
Ello, fundado no solo en el Decreto 388 de 1951 -que estableció un sistema de turnos bomberil de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso-, sino también como desarrollo de la facultad contenida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia-. • Es errado el argumento del actor según el cual la jornada laboral de los bomberos es de 44 horas semanales, pues afirmar que el Decreto 388 de 1951 fue derogado tácitamente por el Decreto 1042 de 1978, desconoce que una regulación general no puede limitar las condiciones establecidas en una disposición contentiva de un sistema especial. • Al demandante se le pagaron todos los emolumentos relacionados con el trabajo suplementario que excedió las 264 horas mensuales -a la sazón de 66 horas semanales-, pero que esa entidad, por práctica administrativa, liquidó sobre la base de 240 horas por mes.
En consecuencia: 3 Folios 70 a 83 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 i) No se le adeudan los descansos compensatorios por superar las 50 horas extras por mes permitidas por la ley, pues esos días de reposo los disfrutó en virtud del sistema de turnos aplicado en la entidad -24 horas de trabajo por 24 horas de descanso-. ii) Dado que la ley solo permite el pago de 50 horas extras por mes -y ellas ya fueron canceladas-, las actividades desarrolladas por el accionante entre las 6 p.m. y las 6 a.m. -jornada extraordinaria- no generan pagos adicionales por trabajo suplementario ni recargos nocturnos. iii) Las 120 horas laboradas en esa jornada extraordinaria -de 6 p.m. a 6 a.m.-, y que fueron reconocidas con un recargo del 35%, constituyen un exceso de pago, pues frente a ellas el actor disfrutó de los respectivos días de descanso compensado.
Con sustento en lo indicado, formuló las excepciones que denominó “jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana”, “pago” y “prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación”. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 29 de abril de 2022,4 la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.
Con tales fines, luego de referenciar: i) la jornada laboral de los empleados públicos y, especialmente el del personal del Cuerpo de Bomberos; ii) los derechos que surgen del trabajo suplementario y; iii) las pruebas recaudadas en la actuación, concluyó: • El Decreto 1042 de 1978, es la norma aplicable a los empleados que ejecutan actividades bomberiles, por tanto, bajo esa normativa la jornada máxima laboral para estos empleados es de 44 horas. • El demandante ha prestado sus servicios mediante un sistema de turnos de 24 horas de labores, seguidas por 24 horas de descanso, de lo cual se infiere que prestó sus servicios por más de 190 horas al mes.
De suerte que, el actor tiene derecho a que se le reconozca un máximo de 50 horas extras diurnas al mes, conforme al tope establecido en el Decreto 1042 de 1978. Por consiguiente, no se puede otorgar el descanso compensatorio, pues este se encuentra incluido en los 15 días de reposo que disfrutó mensualmente. 4 Folios 248 a 261 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • No es procedente establecer el valor hora sobre un total de 220 horas al mes como lo propone la entidad demandada (número que resulta de dividir las 44 horas de la jornada semanal en 6 días y multiplicarlo por los 30 días que comprende el mes) porque esto desconoce que la jornada semanal de los bomberos comprende a su vez el día domingo (lo que implica que las 44 horas deberían dividirse sobre 7 días), sino porque adicionalmente, no se advierte error alguno en la fórmula señalada por esta Corporación5 para determinar el total de horas mensuales (la cual toma un total de 44 horas semanales y las multiplica por el total de semanas el mes, esto es, 4.3), lo que arroja un total de 190 horas al mes. • De conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, los emolumentos que resultan del trabajo suplementario solo constituyen factor salarial para la liquidación de las cesantías, por lo que ordena el reajuste de estas y se niega tal súplica frente al resto de prestaciones sociales recibidas por el actor. • Atendiendo a que los anteriores estipendios constituyen factor salarial para realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones -Artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994- y, a su vez, estos determinan los aportes al sistema de salud -Artículo 33 de la Ley 1393 de 2010-, se ordena efectuar los respectivos pagos a esos regímenes. • Operó la prescripción de todas las diferencias salariales y prestacionales causadas con anterioridad al 28 de julio de 2014, comoquiera que la reclamación administrativa fue radicada el 28 de julio de 2017. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la entidad demandada la recurrió en apelación.6 En su intervención, censuró la decisión del tribunal de primera instancia, pues, a su juicio: • La liquidación del trabajo suplementario debe hacerse sobre la base de 220 horas por mes.
Lo anterior, por cuanto, en primer lugar, a través de la asignación básica mensual se remuneran los 30 días del mes, indistintamente de los que corresponden a descansos obligatorios y, en segundo lugar, la jornada ordinaria semanal fue concebida sobre 44 horas, las cuales se deben cumplir entre los días lunes y sábados. Por consiguiente, al hacer las operaciones matemáticas pertinentes se obtiene como resultado 7,333 horas por día y 220 horas por mes.
En ese escenario, la formula acogida en la sentencia apelada está errada y 5 Sección Segunda, expediente 2500023420002010-00725-01 (1046-13), sentencia de fecha 12 de febrero de 2015, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 6 Folios 268 a 272 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 lesiona el patrimonio público, en tanto implica un aumento del 15.5% sobre el valor real de la hora conforme a la cual se liquidan los emolumentos inherentes al trabajo suplementario. • Finalmente, censuró la orden relacionada con la consignación de los aportes al sistema general de seguridad social en salud por las sumas de dinero reconocidas a la parte actora por concepto de horas extras y dominicales.
Para ello, alegó que tales cotizaciones tienen por finalidad amparar las contingencias y/o riesgos que se puedan producir en el futuro, más no para cobijar situaciones pasadas, como acaece en este asunto. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 16 de agosto de 2022,7 se admitió el recurso de apelación. 1.7.2 El pronunciamiento de las partes y del agente del ministerio público.
El apoderado de la parte demandada registró sus alegatos de conclusión por fuera de la oportunidad prevista en el numeral 4.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011,8 razón por la que no se sintetizan sus argumentos. Por otro lado, la parte actora guardó silencio en esta etapa y el Procurador Delegado ante esta Corporación radico concepto de fondo9 pero relacionado con otro proceso - radicado interno 3426 de 2022-, razón por la que se no referencia su contenido. 1.8 El control de legalidad.10 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,11 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 7 Folio 279 del expediente. 8 Índice 8 de la plataforma SAMAI. 9 Índice 9 de la plataforma SAMAI. 10 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,12 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada, en su condición de apelante único. 2.3 Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos planteados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar: i) ¿Cuál es el “factor hora” que debe emplearse para liquidar los emolumentos que dimanan del trabajo suplementario ejecutado por los servidores públicos que ejecutan actividades bomberiles? y; ii) ¿Sobre las diferencias dinerarias que resultaron de la condena impuesta por concepto de trabajo suplementario se deben hacer las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud? En el camino de resolución de este interrogante, la Sala analizará i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; ii) la jornada de trabajo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. y; iii) los aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social en Salud. 2.4 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 La jornada laboral de los empleados públicos territoriales.
A través del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la jornada máxima de trabajo semanal se limitó a 44 horas, salvo frente a aquellos empleos que ejercen labores discontinuas o intermitentes, cuyo tope se fijó en 66 horas semanales. La norma en cita dice, a la letra, lo siguiente: «ARTICULO
33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986; ver Nota de Vigencia. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». De la anterior disposición se extrae que: i) la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, con excepción de aquellos que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, cuya jornada de trabajo máxima es de sesenta y seis (66) horas semanales; ii) el nominador, con base en esas jornadas de labor, debe fijar el respectivo horario de trabajo y, si lo considera pertinente, distribuir entre los días lunes a viernes las horas de trabajo que debían prestarse los días sábados y/o, fijar la jornada de trabajo durante este último día, sin que tales determinaciones den lugar al pago de horas extras, salvo que se excedan los límites máximos arriba señalados.
A la luz de lo señalado en el artículo 1.° ibidem, las disposiciones allí contenidas no se aplican a los empleados públicos del sector territorial. Sin embargo, a través del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992,13 se extendieron a estos las disposiciones del régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.14 La aludida cobertura fue ratificada posteriormente en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 y, aunque esa norma fue derogada por la Ley 909 de 2004, se mantuvieron incólumes las reglas atinentes a la jornada laboral contenidas en el primigenio decreto, pues así lo reconoció el artículo 22 cuando dijo: «Artículo 22.
Ordenación de la jornada laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya». 13 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 14 Ver entre otras, sentencia de fecha 24 de abril de 2024, expediente 41 001 23 33 000 2013 00063 02 (1481-2021), Consejero Ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.
Sentencia del 1 de marzo de 2012, expediente 23 001 23-31 000 2002 90526 01(0832-08), Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.4.2 La jornada de trabajo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. La Sala reiterará la tesis que ha venido aplicando en estos asuntos, especialmente la relacionada con la disposición jurídica que debe regular la jornada laboral al interior de la entidad demandada.
Así, teniendo en cuenta que, por razón de las actividades que desarrollan, los bomberos no pueden estar sujetos a una jornada ordinaria de trabajo sino a una de naturaleza especial, se exige que, al momento de su establecimiento, el director del organismo precise las condiciones de necesidad, oportunidad y conveniencia para su establecimiento y, además, las remuneraciones que dimanan del trabajo suplementario, en estricto apego a los parámetros previstos en el Decreto 1042 de 1978.
Se sigue de lo expresado que, en ausencia de esa regulación o ante el incumplimiento de esas directrices en el respectivo acto administrativo, se aplique supletoriamente las reglas contenidas en el decreto en referencia. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 12 de febrero de 2015,15 concluyó: «[…] Dicha postura no desconoce que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial.
Sin embargo, precisa la Sala que tal jornada especial ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales16, es decir, dentro de los límites allí previstos17, y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno, en dominicales y festivos.
Lo anterior, toda vez que un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto 15 Expediente 25000 23 25 000 2010 00725 01 (1046-2013), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909 de 2004. 17 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.
A falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos y su remuneración, reitera la Sala que regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, del personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En este orden de ideas, para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.
(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada18 por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil.
En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. […] Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales19, es decir, dentro de los 18 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden concertarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía con lo estableció en la ley esta, de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 71 del código civil, el cual establece lo siguiente: «La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial». 19 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909 de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 límites allí previstos20, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas».
En consecuencia, la jornada de trabajo de los bomberos adscritos al ente accionado debe regirse por lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, a la sazón de 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales, pues su régimen no puede ir en detrimento de los derechos laborales que, en general, se reconocen a todos los trabajadores.21 2.4.3 Los aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social en Salud.
A través de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral. Con tales fines, en el preámbulo de ese dispositivo se le atribuyó la siguiente definición y alcance: «La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad».
En cuanto a su estructura, el artículo 8 ejusdem estableció que dicho sistema está conformado por los regímenes generales en pensiones, salud, riesgos laborales22 y servicios sociales complementarios. Dada esa integralidad, el parágrafo 1.° del artículo 204 estableció que «[l]a base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley».
A su turno, el artículo 18 ejusdem, ordenó que el salario base de cotización de los empleados adscritos al sector público será el que, de acuerdo con las reglas depositadas en la Ley 4ª de 1992, señale el Gobierno Nacional. En tal sentido, a través del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año, el presidente de la República fijó los emolumentos que 20 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. 21 Esta tesis ha sido reiterada, entre otras, en las siguientes: Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente radicado interno No. 3594-2013;
Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2017, expediente radicado interno No. 0517-2016; Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2020, expediente radicado interno No. 3603-2016. 22 A partir de la Ley 1562 de 2012, «[p]or la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional», el término "riesgos profesionales" debe entenderse como "riesgos laborales".
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 integran la base de los aportes al sistema pensional, así: «Artículo 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».
Como se aprecia, dentro de esa unidad se encuentran los haberes que dimanan del trabajo suplementario arriba estudiado, razón suficiente para concluir que los pagos recibidos por el trabajador por concepto de “horas extras”, “recargos nocturnos” y labores desarrolladas durante los dominicales y festivos necesariamente deben ser tomadas para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que, como fue visto, involucra el régimen general en salud.
Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el caso concreto. 2.5 Caso concreto. Primer interrogante: ¿Cuál es el “factor hora” que debe emplearse para liquidar los emolumentos que dimanan del trabajo suplementario ejecutado por los servidores públicos que ejecutan actividades bomberiles? De acuerdo con lo analizado en el acápite anterior, la Sala, atendiendo a que la norma que regula la jornada de trabajo de los servidores públicos que ejecutan labores bomberiles es el Decreto 1042 de 1978, concluye que el “factor hora” que debió emplearse para liquidar los estipendios inherentes al trabajo suplementario ejecutado por el actor es el que corresponde a 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales, tal y como lo pregonó el a quo en la sentencia impugnada.
En consecuencia, no se puede señalar que la formula aplicada para liquidar las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos lesionan el patrimonio de la entidad accionada, en razón a que tal operación es la que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 responde adecuadamente a los derechos laborales de la parte activa.
Por lo dicho, no prospera el cargo planteado en la alzada. Segundo interrogante: ¿Sobre las diferencias dinerarias que resultaron de la condena impuesta por concepto de trabajo suplementario se deben hacer las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud? Por lo visto, la Sala responde que la orden emitida por el tribunal de primer grado, relacionada con la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre los dineros reconocidos al demandante por concepto de trabajo suplementario, se aviene a las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, el cargo formulado sobre este tópico tampoco prospera. Por lo que sigue, se confirmará la sentencia proferida el 29 de abril de 2022, por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.6 Condena en costas. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas.
Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.
En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos de la parte demandante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no será condenada en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de abril de 2022, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jheremy Villalba Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2018 01340 01 (3422-2022) Demandante: Jheremy Villalba Rodríguez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.