CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, nueve (09) de febrero dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto proferido el 08 de junio de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 19 de abril de 2006.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, mediante la cual, se ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 28 de noviembre de 2005 a favor de la señora Luz Elena Henao de Gaviria, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª y 30 de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 08 de junio de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 2005, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor de la señora Luz Elena Henao de Gaviria.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “(…) las obligaciones de reconocimiento pensional que quedaron sujetas al reconocimiento por parte de las universidades oficiales a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el nivel territorial, eran las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993; las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; y las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que hubieren cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no habían llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encentraren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.

Frente al caso de la señora Luz Elena Henao de Gaviria, se tiene que, el entonces Instituto de Seguro Social, a través de la Resolución No. 0181437, reconoció su pensión de vejez, al aplicar el régimen general de pensiones n previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, el cual, exigía acreditar la edad de 55 años y 1000 semanas en cualquier tiempo, requisitos que estimó como cumplidos por haber nacido el 09 de enero de 1949 y haber laborado en el sector público 1.054.29 semanas.

Bajo ese entendido, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció su pensión de vejez a la demandada, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto No. 2337 de 1996.

Sin embargo, advierte el Despacho que no cumplía con ninguna de las exigencias descritas en la norma citada en precedencia, conforme a las razones que pasan a explicarse: - Si se tiene en cuenta que nació el 09 de enero de 1949 y que su vinculación a la Universidad de Antioquia fue el 27 de agosto de 1979, es claro que no había alcanzado la edad y el tiempo de servicios para pensionarse antes del 23 de diciembre de 1993, pues tan solo contaba con 14 años de servicio, y tenía 44 años de edad. - Tampoco los alcanzó entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995, si se tiene en cuenta que, al momento final señalado, tan solo alcanzaba la edad de 46 años de edad, y con 16 años de servicios. - Tampoco se encontraba inmersa en el supuesto descrito en numeral tercero del precepto, cual era contar con el tiempo de servicio al 31 de diciembre de 1996 y no con la edad, en la medida en que para ese entonces en efecto había alcanzado 17 años de servicio, además su afiliación al Instituto de Seguro Social fue a partir del 30 de junio de 1995.

Así las cosas, es clara la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la señora Luz Elena Henao de Gaviria y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. 166 del 19 de abril de 2006, con las disposiciones del Decreto 1068 de 1995 y 2337 de 1996 y en esa medida, se torna procedente acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, proferido por la Universidad de Antioquia, dado que es claro que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultada para ello.

En consecuencia, se decreta la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 166 de 19 de abril de 2006, proferida por la Universidad de Antioquia, mediante la cual se ordenó pagar a la demandada, en forma temporal el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sin estar facultada ni por la Constitución ni por la Ley para asumir el reconocimiento pensional objeto de discusión en el proceso de la referencia. (…)” Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que no se efectuó un análisis probatorio para decretar la medida cautelar; toda vez que, la demandada es titular y beneficiaria del régimen de transición y el ISS no liquidó y pagó su pensión aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Agregó, que “la Universidad de Antioquia, nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha Institución”.

Enfatizó en la inexistencia del análisis del acto demandado con la confrontación con las normas superiores y legales presuntamente violadas, de forma que la decisión recurrida no tiene un juicio razonable, además de transgredir la etapa previa del proceso de la medida cautelar y decidir de fondo el asunto, pues no sólo hace un prejuzgamiento, sino que anuncia el fallo del proceso, existiendo una flagrante violación al debido proceso.

Sobre todo, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es la jubilada que tiene el derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos en un veinte por ciento (20%). II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 28 de noviembre de 2005 a la señora Luz Elena Henao de Gaviria.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Por su parte, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora Luz Elena Henao de Gaviria, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª y 30 de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 08 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, ordenó pagarle a la señora Luz Elena Henao de Gaviria, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 2005.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.

Así las cosas, se tiene para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones) como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 018143 de 27 de septiembre de 2005 en cuantía de $ 3.420.364, a partir de la fecha en “que el asegurado presente ante el ISS el acto administrativo mediante el cual se acepta su renuncia a la última entidad pública en la cual laboró, que en este caso es la Universidad de Antioquia”.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto 08 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 19 de abril de 2006; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 08 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 166 de 19 de abril de 2006, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)