CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 28 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Yolanda Díaz García, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio de 27 de enero de 2017, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] las prestaciones sociales tales como [c]esantías, intereses de cesantías, [p]rimas de [n]avidad, de [v]acaciones y de [s]ervicio, subsidio [f]amiliar, [y v]acaciones […]» (sic); y el reintegro de «[…] los aportes al régimen de seguridad (salud, pensión [y] ARL) que fueron cancelados […] durante la relación laboral […] como requisito para el pago del salario devengado […]».
Lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que laboró para la demandada, como auxiliar de enfermería, «[…] desde el […] 7 de [a]bril de 2007 hasta el […] 18 de [j]unio de 2016, de manera continua e ininterrumpida y bajo estricta subordinación, mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios con distintas [c]ooperativas de trabajo […] [y] con órdenes de prestación de servicios […]»; en un «[…] horario laboral impuesto […] en turno de 7:00 AM a 1:00 PM, el cual rotaba cada tres días quedando […] de 1:00 PM A 7:00 PM es decir laboraba doce […] horas diarias, de lunes a domingo, sin descanso alguno […] [e] igualmente se vio obligada a laborar días feriados, que nunca se le cancelaron» (sic).
Que el 11 de enero de 2017 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 90, 95 y 209 de la Constitución Política; 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA); 11 del Decreto 3135 de 1968 y 25, 40 y 45 (letras c y d) del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 52 de 1975, 23 de 1991 y 1285 de 2009 y el Decreto 2651 de 1991.
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa, compensación y pago y buena fe Asevera que entre las partes no «[…] celebraron de manera verbal, ni escrita un contrato de trabajo, ni existe ningún tipo de vínculo jurídico que l[a]s ate», pues la relación de la actora fue con Humanos Eficientes y Asergad SAS; de igual modo, «[…] es un tercero en la relación que existió entre la demandante y la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental DARSALUD AT y entre la demandante y el Sindicato de Operadores del Sector Salud del Caribe “OPERSALUD”» (sic); por tanto, «[…] no está obligada a reconocer y pagar […] suma alguna por concepto de salarios, prestaciones sociales, derechos laborales o indemnización […]».
Que «[…] reconoció y pagó completa y oportunamente el valor de cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados con la [demandante] […] cada uno de los [cuales] […] fue liquidado y en los cuales no hubo subordinación [de su] […] parte […]». 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 28 de abril de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que se configuraron los elementos propios de una relación laboral, por cuanto la accionante «[…] prestaba sus servicios a la entidad demandada […] en una relación de dependencia respecto de su contratante, […] además impropia de una vinculación contractual pública […] [pues] no tenía dominio ni margen alguno de maniobra respecto de su horario de trabajo, al punto que no podía ejercer sus labores sin someterse a la directriz constante de la entidad […].
Lo mismo puede predicarse respecto del lugar de trabajo, que también era siempre impuesto sin excepción […] y de acuerdo a la necesidad del servicio, tal como podría exigírsele al personal que pertenece a la planta de personal […]». Que «[…] el tiempo de prestación de servicios laborado bajo [la] […] figura [del «cooperativismo»] será tenido en cuenta para resarcir laboralmente a la [demandante] […] en virtud del reconocimiento de la relación laboral encubierta, puesto que de la manera en que los servicios por ella prestados mediante esta modalidad se colige fehacientemente que se reúnen los elementos estructurales de la relación laboral, lo que acarrea que haya lugar al pago de prestaciones sociales y emolumentos propios del llamado “contrato realidad”, sin que la suscripción de esta clase de actos jurídicos […] descarte por sí mismo la posibilidad de ser catalogado como relación laboral».
Lo mismo ocurre con la modalidad de contrato sindical utilizada por la ESE accionada, puesto que también se usó como «[…] mecanismo de tercerización y precarización laboral […]». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] la demandante se desvinculó del servicio el […] 18 de junio de 2016, fecha en que culminó la última contratación de sus servicios a través de un contrato sindical individual, mientras que solo hasta el 11 de enero de 2017 presentó petición […] pretendiendo el reconocimiento de la relación laboral […]», por lo que «[…] basta un simple cálculo para establecer que el término de 3 años propio de la prescripción de los derechos laborales establecido en el Decreto 1848 de 1969 transcurrió sin que la [actora] […] reclamara sus derechos, por lo que no hay lugar a reconocer ninguno de aquellos […] causados con anterioridad al 11 de enero de 2014».
En consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo acusado, al considerar que existió una relación laboral entre las partes desde el 1º. de noviembre de 2011 hasta el 18 de junio de 2016; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […]
QUINTO: […] pagar a la [actora] […] todas las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas con base en el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones […] que recibían los empleados públicos de planta del hospital, en el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 2013 y el 18 de junio de 2016, teniendo en cuenta que hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios y por tanto operó el fenómeno de la prescripción trienal […].
La prescripción trienal no afecta lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensión, por tratarse de un derecho imprescriptible, cierto e indiscutible.
SEXTO: […] tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los períodos laborados por contrato de prestación de servicios (sea directamente o a través de cooperativas de trabajo asociado o sindicatos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por ella como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Se declara que el tiempo efectivamente laborado […] bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se computará para efectos pensionales. La demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. La demandada, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la accionante no estuvo vinculada con la entidad […] como servidora pública debidamente nombrada a través de acto administrativo de nombramiento, por lo que no prestó sus servicios bajo ninguna figura de subordinación, ni mucho menos percibía algún tipo de remuneración emanada del ente hospitalario»; por tal motivo, hay «falta de legitimación en la causa por pasiva», dado que, a pesar de que se pretende la nulidad de un acto administrativo por ella expedido, «[…] de las pruebas que obran dentro del proceso, queda claro que entre las partes no existió una relación laboral a través de las figuras jurídico administrativas aplicables al empleo público, es decir se encuentra acreditado que efectivamente no es la E.S.E. HRSA el sujeto procesal al que se le deba abonar la responsabilidad de una supuesta verdadera relación laboral dando aplicación a la figura del contrato realidad» (sic), en la medida en que la actora «[…] suscribió contratos laborales en los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 con distintas entidades privadas […]» y no con la institución de salud.
Que durante el interregno en que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios no se configuró una relación laboral, toda vez que este tipo de vínculo «[…] constituye un mecanismo amparado en la Ley 80 de 1993 […]»; no obstante, «[…] si en gracia de discusión existiera la supuesta relación laboral […] debemos tener en cuenta que el último vínculo entre las partes […] data del 01 de abril del año 2012, […] finalizado el 30 de junio […] [siguiente y] la […] reclamación administrativa […] [es] del 11 de enero de 2017, es decir, casi cinco años después […]», frente a lo que no hay duda de que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 9 de junio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de providencia de 13 de diciembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería a través de contratos de prestación de servicios, empresa de servicios temporales y agremiación sindical, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades».
En caso de que se considere que existió una relación laboral, se deberá precisar si hay lugar a declarar la prescripción de los derechos deprecados. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión de la subsección B de esta sección segunda se recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.
La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador».
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 3.3.3 Agremiaciones sindicales de trabajadores.
El artículo 353 del CST establece, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, el derecho a los empleadores y los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses, a través de asociaciones profesionales o sindicatos. Del mismo modo, el contrato sindical se halla regulado en los artículos 482 a 484 del CST, así: Artículo 482.
Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. la duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.
Artículo 483. Responsabilidad. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.
Artículo 484. Disolución del sindicato. En caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. la caución que haya prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones de los respectivos trabajadores.
Estas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 1429 de 28 de abril de 2010, en los siguientes términos: Artículo 1°. El contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.
Artículo 2°. Cuando un empleador o sindicato de empleadores requiera contratar la prestación de servicios o la ejecución de obras, evaluará en primera instancia la posibilidad de celebrar contrato sindical. Artículo 3°. Además de las cláusulas relativas a las condiciones específicas del objeto del contrato sindical y las circunstancias en que se desarrollará, este deberá indicar el valor total de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra, así como la cuantía de la caución que las partes deben constituir para asegurar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y definir de común acuerdo las auditorías que consideren necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones recíprocas una vez suscrito el respectivo contrato.
Artículo 4°. El contrato sindical será suscrito por el representante legal del sindicato de acuerdo con lo establecido en la Ley o en sus estatutos. Para todos los efectos legales, el representante legal de la organización sindical que suscriba el contrato sindical ejercerá la representación de los afiliados que participan en el Contrato Sindical.
Artículo 5°. En desarrollo del Convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales deberán elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las siguientes garantías en defensa de sus afiliados partícipes: 1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical. 2.
Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical. 3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual. 4.
Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical. 5. Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 6.
Porcentaje del excedente del contrato sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes. 7. El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes. 8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes. 9.
Dado el plano de igualdad en la que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar. 10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes. […] Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, sobre esta figura, precisó que «[…] por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados», y que «[…] en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores».
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una empresa de servicios temporales o de agremiación sindical, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el asociado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE demandada, en forma personal e ininterrumpida, desde el 1º. de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2012, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: b) Certificación de 27 de marzo de 2012, suscrita por la enfermera coordinadora de la ESE accionada, según la cual la actora «[…] presta en esta institución los servicios […] en el área de Maternidad del Hospital San Andrés, desde el 1 […] [hasta el] al 29 de [f]ebrero de 2012» (sic). c) La demandante suscribió los siguientes contratos de trabajo con las empresas de servicios temporales que a continuación se indican: d) Oficio de 15 de noviembre de 2012, expedido por la jefe de personal de la empresa de servicios temporales Humanos Eficientes Ltda., en la que se informa a la accionante: […] que la necesidad del servicio en las labores que desarrolla el personal en misión ante el usuario HOSPITAL SAN ANDRÉS DE CHIRIGUANÁ, finaliza el 15 de noviembre de 2012.
Dado lo anterior y en atención a que las actividades por las que requiere los servicios por parte de nuestra empresa, HUMANOS EFICIENTES LTDA., serán exigidos hasta esa fecha y con fundamento en la naturaleza y contenido de su contrato individual de trabajo por duración de la obra o labor contratada, se produce legalmente su terminación por cumplimiento de su labor, a partir de dicha fecha. […] (sic para toda la cita). e) Oficio de 16 de noviembre de 2012, firmado por la gerente de la empresa de servicios temporales Asergad SAS, con el cual se comunica a la actora: Nos complace darle la bienvenida a nuestra Empresa […] y l[a] invitamos a que su entusiasmo laboral, su interés de superación y sus capacidades profesionales y técnicas brillen en esta nueva etapa de su vida.
El objetivo de ASERGAD SAS es que se sienta con la mayor disposición de dar todo de sí y alcanzar todas las metas laborales que la [e]mpresa usuaria Hospital San Andr[é]s ESE, Chiriguaná, Cesar se ha propuesto. […] (sic para toda la cita). f) Certificación de 22 de enero de 2013, expedida por la gerente y el jefe de operaciones de talento humano de la empresa Asergad SAS, que da cuenta de que la demandante «[…] laboró como [t]rabajador[a e]n [m]isión para la compañía usuaria ESE HOSPITAL SAN ANDRÉS, en el municipio de Chiriguaná, Cesar desde el 15[] de noviembre […] hasta el 31 de [d]iciembre de 2012, desempeñando el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, mediante [c]ontrato por [o]bra o [l]abor [d]eterminada» (sic). g) La accionante suscribió los siguientes convenios individuales de ejecución vinculados al contrato colectivo firmado entre la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT y la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná: h) Certificación de 31 de diciembre de 2013, suscrita por la coordinadora de enlace de la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT, conforme a la cual la actora «[…] en su calidad de afiliad[a] part[í]cipe de la asociación [s]indical en primer grado DARSALUD, actualmente se encuentra vinculada al [c]ontrato [c]olectivo […] 2013, con fecha de inicio 0[3] de enero al 31 de diciembre de 2013[, e]jecutando labores como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el desarrollo del [c]onvenio [i]ndividual de ejecución, en el [c]entro [p]roductivo de [p]rocesos [a]sistenciales en el HOSPITAL SAN ANDRÉS DE CHIRIGUANÁ […]» (sic). i) La demandante firmó un contrato sindical individual con el Sindicato de Operadores del Sector Salud del Caribe Opersalud, ejecutado del 1º. de enero de 2014 al 18 de junio de 2016.
Esta vinculación está igualmente acreditada con la certificación de 11 de enero de 2017, expedida por el gerente de dicho Sindicato. j) En el expediente digital en primera instancia se encuentran copias de los desprendibles de nómina que evidencian el pago de salarios a la accionante, así como la relación de turnos para el desempeño de sus funciones como auxiliar de enfermería en la referida ESE. k) El 11 de enero de 2017 la actora solicitó de la ESE demandada el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con el acto administrativo acusado. l) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de los señores Jhonny Mojica de Armas, Ledis Medina y Nelcy Vega Barbosa, así como el interrogatorio de parte de la demandante, quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de esta última como auxiliar de enfermería de la aludida institución de salud.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar), desde el 1º. de noviembre de 2011 hasta el 18 de junio de 2016, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 11 de enero de 2017 la actora solicitó de la ESE accionada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con el acto administrativo acusado.
Se precisa que el aspecto que ocupa la atención de la Sala es que la demandada asevera que no existió relación laboral con la accionante, por cuanto, por un lado, a pesar de que durante algún tiempo suscribió unos contratos de prestación de servicios, ello no derivó una relación de esa naturaleza; y, por otro, en los demás interregnos la vinculación de la actora fue con terceros, quienes en su momento asumieron las respectivas prestaciones sociales.
No obstante, en caso de que se admita una relación laboral entre ellas, debe tenerse en cuenta que finalizó el 30 de junio de 2012, mientras que la reclamación se formuló el 11 de enero de 2017, por lo que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción; por consiguiente, hay «falta de legitimación en la causa por pasiva», de modo independiente a que se pretenda la nulidad de un acto administrativo por ella expedido, pues el vínculo se tuvo con otros organismos.
Se advierte que, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a los que se contrae la apelación, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la accionada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación. Frente al principio de non reformatio in pejus, esta Corporación se ha pronunciado, así: Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Por consiguiente, como se anunció, la Sala se centrará en examinar solo los argumentos de alzada de la accionada, con la limitación que impone su condición de apelante única y en virtud del referido principio y, por ende, en caso de evidenciarse la necesidad de alguna modificación en la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, ello será objeto de análisis desde el panorama de no desmejorar la situación de aquella.
Ahora bien, para esta Corporación, durante el lapso en el que la actora estuvo contratada por empresas de servicios temporales y asociaciones sindicales y por medio de contratos de prestación de servicios (del 1º. de noviembre de 2011 al 18 de junio de 2016, en forma ininterrumpida), se encuentran acreditados los tres componentes de una relación laboral, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, que desdibujan esas modalidades de vinculación, puesto que la ESE demandada contrató a la accionante a través de los terceros (Humanos Eficientes Ltda., Asergad SAS, Darsalud AT y Opesalud) y con la suscripción de contratos de prestación de servicios, con el fin de que realizara una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal; y, según las certificaciones, declaraciones e interrogatorio de parte recaudados, la demandante trabajó bajo órdenes y supervisión de la contratante en desarrollo de su labor misional en diferentes áreas en esa institución, pues recuérdese que la enfermería hace parte del servicio de salud.
Para arribar a esta conclusión, resulta necesario diferenciar los tres tipos de vinculación acreditados en el proceso, esto es, contratos (i) de prestación de servicios con la ESE accionada, (ii) de trabajo con empresas de servicios temporales y (iii) sindicales con asociaciones de esa naturaleza. En lo concerniente a los contratos de prestación de servicios, se precisa que su objeto consistió en la «[…] prestación de servicios de apoyo a la gestión de servicios asistenciales y desarrollo de actividades auxiliares de [e]nfermería […]»; mientras que en los de trabajo suscritos con las empresas de servicios temporales Humanos Eficientes Ltda. y Asergad SAS se especificó que se trataría igualmente del desempeño de funciones como auxiliar de enfermería, pero de acuerdo con las necesidades de la ESE accionada; y en los sindicales se indicó también que las labores se harían en esa disciplina médica asistencial y se ejercerían en la mencionada institución de salud.
Por ende, hay certeza acerca de que la accionante fue contratada, sin distinción de la denominación del vínculo contractual, para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE demandada, conforme lo requirieran las necesidades del servicio en esta y, por consiguiente, al ser esa tarea connatural al servicio de salud, hace parte del funcionamiento de la entidad que, en principio, no debería ser desarrollada por contratistas y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto de los contratos que suscribió. Incluso, comporta tal relación con el funcionamiento de la institución que dentro de su planta global de empleos se encuentra uno con iguales funciones a las ejecutadas por la demandante, según fue relatado por los testigos, sin discusión por parte de dicho ente estatal.
Acerca de este punto vale recordar que, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, resulta reprochable cuando las entidades públicas contratan a un tercero para que a su vez vincule a personas naturales que prestan sus servicios en esas instituciones con el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, cuando lo cierto es que en la práctica se configuran los elementos de la relación laboral.
Para llegar a esta conclusión, debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias que prevén las normas en la materia. No obstante, cabe destacar que en atención a que la vinculación de la actora con las mencionadas empresas de servicios temporales fue en virtud de contratos de trabajo de obra o labor determinada, y con las agremiaciones sindicales lo fue por medio de contratos sindicales, lo que denota un vínculo laboral, lo cierto es que, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en sus derechos laborales y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones laborales; empero, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, las normas que regulan estas figuras laborales (Decreto 4369 de 2006, artículo 6 y Decreto 1429 de 2010, artículo 1º) son claras en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales y frente a qué condiciones con las asociaciones sindicales situaciones que no encajan en el caso sub examine y, por ende, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, esta Sala encuentra acreditada la relación laboral durante el interregno del 1º. de noviembre de 2011 al 18 de junio de 2016.
En tal sentido se debe analizar la configuración de los elementos de la relación laboral, por lo que resulta oportuno precisar que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la accionante se obligó a prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la ESE demandada, en cumplimiento de sus órdenes y en cumplimiento de los parámetros que esta última institución de salud estableciera.
A partir de este entendimiento, se encuentra demostrado, con la copia de los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la actora fue contratada como auxiliar de enfermería para trabajar en la ESE accionada, según los objetos contractuales ya relatados, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichas vinculaciones se estipuló un pago, bien con cargo a los recursos presupuestales de la entidad o de los terceros, pero que, de todos modos, comportaba la suma de dinero que tenía derecho a recibir la demandante, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Se precisa que la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar) es una institución «prestadora de servicios de salud a la población de ese municipio, del departamento del Cesar y su área de influencia, con un enfoque de atención en salud basado en el fomento de la seguridad del paciente, la calidad y oportunidad del servicio, y el trato digno y humanizado como principio institucional, que genere en los usuarios adherencia a los procesos diagnósticos y terapéuticos, promoviendo la práctica de hábitos saludables y desarrollando procesos de recuperación de la salud continuos, contribuyendo al bienestar y desarrollo social de nuestra comunidad», motivo por el que las funciones de auxiliar de enfermería desempeñadas por la demandante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión. Sumado a ello, prueba de que la vinculación de la actora con las mencionadas empresas de servicios temporales y las aludidas agremiaciones sindicales dependía de la operación de dicha ESE es que sus contrataciones estaban atadas a los contratos que la institución de salud suscribía con esas empresas, amén de que en los documentos firmados por ella se le advirtió que laboraría en el ente de salud.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese contexto, en el presente caso hubo subordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a las medidas y órdenes de la ESE accionada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora.
Al respecto, del testimonio de la señora Ledis Medina, quien fue compañera de la accionante, se desprende que laboraron juntas en turnos «[…] desde las 6 de la mañana hasta la 1 de la tarde, a veces teníamos turnos en la noche y en el día siguiente teníamos los post-turnos. […] Trabajábamos en horarios que nos colocaban […] el cargo de [la accionante] […] era como auxiliar de enfermería, estuvo en el área de hospitalización, urgencias y también […] acompañándome en la rotación de cirugía […] recibíamos órdenes de la jefe Yubeisy Vergel Soto […]» (sic); por su parte, la declarante Nelcy Vega Barbosa, también compañera de trabajo, reiteró la información acerca de los turnos y expuso que las «[…] dirigía el personal administrativo y jefe de enfermería, la coordinadora de enfermería. Había horarios en que nos colocaban nada más 15 días, después nos hacían otro horario de otros 15 días, a veces de 1 mes y después nos hacían por otro mes […] eran horarios ininterrumpidos […]».
En lo referente al vínculo a través de las asociaciones sindicales, se insiste en que las funciones del empleo de auxiliar de enfermería, en este caso adscrito a urgencias, hospitalización, pediatría y maternidad son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes; frente al tema, la Corte Suprema de Justicia, en la precitada sentencia, sostuvo: […] los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en Radicación n.° 79229 SCLAJPT-10 V.00 50 simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo.
En efecto, en primer lugar, para la Corte una lectura racional y lógica del mismo artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, permite evidenciar que el contrato sindical no fue diseñado por el legislador para que el empleador pudiera desligarse íntegramente de todo su personal, necesario dentro de su esquema de producción o de prestación de servicios e indispensable para el ejercicio natural de su empresa, con el ánimo de entregarlo a terceros que le garantizaran una inmunidad plena en materia de derechos y garantías laborales. […] Ahora bien, en medio de este escenario, entiende la Sala, fue que el legislador le dio vida a la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», que, en su artículo 63, dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
(Resalta la Sala). El Tribunal, como ya se dijo, se valió de esta norma para advertir que los contratos sindicales no podían ser utilizados para proporcionar personal destinado a cumplir actividades misionales permanentes de una empresa, de manera que, como en este caso ese vínculo se había adoptado para agenciar la contratación del personal médico de una institución prestadora de servicios de salud, la contratación resultaba inválida y debía darse vida al real vínculo laboral subordinado de la demandante, frente al directo beneficiario de sus servicios, en este caso, Comfenalco Quindío. […] En ese entendimiento, no le asiste razón a la apelante frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas no existe duda sobre la inexistencia en la distinción entre el personal de planta y los contratistas, con cumplimiento de idénticas funciones y disparidad en pagos y horarios de turnos, por lo que, igualmente, se descarta la afirmación de no configuración de los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), cuanto más si los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en conjunto con las pruebas obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes de los coordinadores.
Por consiguiente, se defraudó la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones sindicales y la contratación por medio de empresas de servicios temporales, puesto que con el funcionamiento de las empresas Humanos Eficientes Ltda. y Asergad SAS y las asociaciones Darsalud AT y Opersalud se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná y la demandante, toda vez que esta prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud).
Lo mismo ocurre con los contratos de prestación de servicios que ella firmó con dicha ESE, pues con estos se disfrazó que las labores serían realmente desempeñadas bajo los elementos propios de la relación laboral. La afirmación precedente tiene su soporte en las pruebas allegadas al proceso, cuya valoración por el a quo estuvo ajustada a las reglas de la sana crítica, por cuanto avaló la existencia de una relación laboral entre la ESE y la actora, dado que las prestaciones sociales se entienden cubiertas al interior de la vinculación con las otras empresas y asociaciones sindicales, puesto que los elementos de tal relación se configuraron fue con el ente de salud.
Examinadas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar) a través de contratos de prestación de servicios, empresas de servicios temporales y agremiaciones sindicales, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancias que originaron una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, se tiene como probada la existencia de la relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar) durante el interregno del 1º. de noviembre de 2011 al 18 de junio de 2016. Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas a la demandante y, por ende, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella.
Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios», no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta «asociada» y contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.
Frente al reconocimiento de las primas y las cesantías con sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, una auxiliar de enfermería de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar) o un empleo equivalente, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora, previa revisión y ajuste de lo que fue pagado a ese título por las empresas de servicios temporales Humanos Eficientes Ltda. y Asergad SAS y las agremiaciones sindicales Darsalud AT y Opersalud, que asumieron el pago de algunos emolumentos a los que tendría derecho, según lo probado en este expediente.
Se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º. de noviembre de 2011 y el 18 de junio de 2016) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados o el salario de un auxiliar de enfermería, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, sino que se debe ordenar que se consignen los correspondientes al fondo de pensiones, como lo determinó el a quo. En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, el a quo estimó que se configuró puesto que «[…] la demandante se desvinculó del servicio el […] 18 de junio de 2016, fecha en que culminó la última contratación de sus servicios a través de un contrato sindical individual, mientras que solo hasta el 11 de enero de 2017 presentó petición […] pretendiendo el reconocimiento de la relación laboral […]», por lo que «[…] basta un simple cálculo para establecer que el término de 3 años propio de la prescripción de los derechos laborales establecido en el Decreto 1848 de 1969 transcurrió sin que la [actora] […] reclamara sus derechos, por lo que no hay lugar a reconocer ninguno de aquellos […] causados con anterioridad al 11 de enero de 2014»; sin embargo, tal como se advirtió en la parte inicial de estas consideraciones, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no es dable a esta Corporación desmejorar la situación de la accionada en su condición de apelante única, motivo por el que, a pesar de que esa determinación del a quo no corresponde al derrotero que respecto de esa materia se ha fijado, pues no se configuró el aludido fenómeno, no se modificará la sentencia apelada.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que comporta uno de los aspectos de la alzada, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Yolanda Díaz García contra la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná (Cesar), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Revócase la condena en costas impuesta a la demandada, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS