Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023 Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Conscripto – Enfermedad VIH/SIDA – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No acreditada – Ausencia de nexo causal Síntesis del caso: se demandó en acción de reparación directa las omisiones de diagnóstico y tratamiento del VIH/SIDA, que le provocaron la pérdida de oportunidad de sobrevivir más tiempo al conscripto.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia de 19 de marzo de 2015, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recursos de apelación, y, 1.5. Trámites relevantes de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 30 de mayo de 2011, María de Jesús Gallardo Jiménez y otros1 presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

La demanda tiene como pretensiones (se trascribe): “Primero. Se declare administrativa y solidariamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los hechos sucedidos desde el mes de agosto de 2008 (fecha en la cual el joven Andrés David empezó a tener problemas de salud), los cuales desencadenaron en el fallecimiento del joven García Gallardo el día 28 de agosto de 2009, como consecuencia de los daños de naturaleza antijuridica que le fueron ocasionados por la acción u omisión de las entidades demandadas y/o convocadas (…)” Segundo. Condenar a la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a todos los convocantes y/o demandantes (…) a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos a (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) 1 Merly Vanessa Alcocer Gallardo (hermana), Ana Laura Alcocer Gallardo (hermana), Luis Alberto García Suarez (padre), Duván Alberto García Gallardo (hermano), Gloria Stefanee García Gallardo (hermana), Florinda Jiménez Díaz (abuela) y Marlo José Gallardo Jiménez (tío).

Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 2 de 12 Tercero. Condenar a la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a favor de María de Jesús Gallardo (…) los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro), causados como consecuencia de la prestación del servicio obligatorio militar en el Ejército Nacional (…)”. 2.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Monto Perjuicios morales Para cada uno de los demandantes 100 S.M.L.M.V. Lucro cesante Para la madre $156.329.038 Para Gloria Stefanee García Gallardo (hermana) $ 5.722.863 Duván Alberto García Gallardo (hermano) $ 14.365.619 Merly Vanessa Alcocer Gallardo (hermana) $ 28.524.043 Ana Laura Alcocer Gallardo (hermana) $ 33.375.189 Daño emergente María de Jesús Gallardo Jiménez (madre) Indeterminado 3.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 19 de agosto de 2007, Andrés David García Gallardo ingresó al servicio militar obligatorio como soldado regular. Según el relato de sus compañeros y madre, en agosto de 2008, el soldado presentó problemas de salud, entre ellos, sangrado, fiebre, hinchazón, diarrea, flemas y gripa. 4.

El 2 de abril de 2009, la víctima fue valorada con tres días de “diarrea líquida y fiebre no cuantificada y se da tratamiento con metronidazol”. El 6 julio de 2009, el soldado ingresó con cuatro días de diarrea “siguiendo tratamiento parasitario”. El 30 de julio de 2009, el Hospital Militar Regional Quinta Brigada ordenó la realización de “pruebas VIH, hepatitis B, entre otras”. 5.

El 31 de julio de 2009, le practicaron “examen médico de aptitud para el servicio encontrándose apto para el servicio, lo que indica una clara falta de diligencia de parte del mando militar quien nunca tuvo la previsión de practicar exámenes acordes a los cuadros clínicos que indicaban diarreas persistentes y exámenes clínicos de glóbulos blancos entre 4000 y 5000 cifras por debajo de las normales y que muestran un cuadro de infección de carácter viral agudo".

A pesar de que el soldado estaba en malas condiciones de salud, la entidad le dio de “baja, mediante orden de evacuación sana”. 6. El 27 de agosto de 2009, la víctima ingresó al Hospital Rosario Pumarejo de López remitido de la Clínica Valledupar en malas condiciones. Los especialistas determinaron que tenía VIH 1, tuberculosis y candidiasis del tubo digestivo.

La enfermedad estaba avanzada y a pesar del tratamiento su evolución fue “muy mala”. El 28 de agosto de 2009, la víctima falleció. 7. La entidad demandada es responsable por la pérdida de oportunidad porque su falta de prudencia y diligencia provocó el “rápido deterioro de salud (…) que ante la falta de diagnóstico adecuado se sobre expuso a aguas no aptas para el consumo humano, regiones palúdicas y en general clima malsano el cual representaba para el fallecido un atentado mortal diario por estar su sistema inmunológico deteriorado por el VIH que portaba”. 8.

Expresó que “el irregular tratamiento que se le dio a Andrés García corresponde a lo que la jurisprudencia ha denominado responsabilidad por Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 3 de 12 falta de oportunidad, ya que como se avista en la respuesta al derecho de petición dado por el Hospital Rosario Pumarejo, el paciente llegó a la institución con una enfermedad muy avanzada y a pesar de los tratamientos, su evolución fue muy mala, por lo cual fallece el 28 de agosto de 2009”. 9.

El retraso en el diagnóstico incrementó las probabilidades de complicaciones “asociadas o no al sida, hospitalizaciones y muerte, reduce la posibilidad de reconstitución inmune (mejoría en el número y función de CD4+) posterior al inicio de tratamiento antirretroviral y empobrece la tolerancia inicial a estos medicamentos”. Desde 1996 el número “de muertes por el VIH bajó en casi un 90% gracias a los avances en los nuevos medicamentos”. 10.

Los demandantes señalaron que la víctima ingresó en “perfecto estado de salud”, porque la entidad determinó que era apto para prestar el servicio militar. Debido al alto grado de vulnerabilidad del personal militar frente al contagio de VIH “cuando se presentan cuadros sintomáticos relacionados con el VIH deben prestarse atenciones en salud y monitoreo de la posible enfermedad de manera inmediata por parte de las fuerzas militares dada la condición de sujeción”. 11.

Manifestaron que la falla médica podía concurrir con el régimen objetivo de conscriptos cuando el diagnóstico es equivocado o no se ordenan los exámenes necesarios para detectar la causa de la sintomatología del paciente. 12. Los “síntomas (…) eran claros e inequívocos para que se pensará razonadamente” que debía realizarse prueba de VIH.

La entidad le dio un tratamiento de enfermedad gastrointestinal, razón por la cual, la omisión de los exámenes corresponde a una falla del servicio que “deriva en la falta de oportunidad del paciente a recibir un tratamiento médico adecuado que le permitiera sobrevivir a la enfermedad, tal como está demostrado en los estudios sobre el tratamiento del sida”. 13.

A partir de los “estudios del Ministerio de la Protección Social” se concluyó que la “población más vulnerable al contagio del VIH en Colombia la encabezaba el personal adscrito a las fuerzas militares”. “El tardío envío de Andrés David a someterse a las pruebas fue determinante en su pronta muerte ya que no tuvo nunca la oportunidad de ser tratado ya que fallece horas después de ser diagnosticado”. 1.2.

Posición de la parte demandada 14. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, porque el daño antijuridico no se produjo por la acción u omisión de la entidad. El soldado culminó la prestación del servicio militar sin haber reportado ninguna dolencia física, “tal como lo demuestra el acta de evacuación y el Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 4 de 12 examen médico de evacuación (…) examen donde se les indaga e interroga a los soldados si tienen alguna dolencia física o si están pendientes por algún tratamiento o examen, sin que esta acta y examen el soldado García Gallardo haya hecho algún tipo de manifestación al respecto, tal como se demuestra en el acta No. 7 del 31 de julio de 2009, acta que fue firmada por él sin hacer ninguna observación”. 15.

Cuando se realizó el acta de evacuación la víctima tenía conocimiento de la remisión para realizar la “prueba de VIH (prueba que para su práctica requiere consentimiento del paciente), y él guardó silencio, cuando era su obligación mencionárselo al médico que le hizo el examen de evacuación”. Asimismo, señaló que el fallecimiento ocurrió cuando la víctima no tenía la calidad de soldado regular. 16.

Si la víctima hubiera informado al médico que realizó el examen de evacuación, la situación hubiera cambiado, porque “lo hubiesen dejado pendiente por sanidad y le hubieran practicado la prueba, que, al salir positiva, le hubiera dado el derecho a todo el tratamiento y a que, por parte del Ejército Nacional, le hubiesen practicado acta de junta médica laboral que por el diagnóstico le hubieran reconocido una pensión de invalidez”. 17.

Tampoco se probó que la víctima hubiera contraído la enfermedad en servicio, ni que la atención médica o el diagnóstico hubieran sido inadecuados. 1.3. Sentencia de primera instancia 18. La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander profirió la Sentencia de 19 de marzo de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 19.

Consideró que la demandada era responsable, por “cuanto incurrió en omisiones y negligencia, pues al practicar los galenos de dicha institución el examen de retiro determinó que era “apto”, sin tener en cuenta que un día antes se concluyó que existía un posible diagnóstico de VIH, con lo cual se impidió que en forma inmediata se confirmara y se le brindara por parte de la institución el tratamiento especializado que requería con urgencia, y si bien esta no fue la causa de su deceso, si fue la causa eficiente de la pérdida de oportunidad o “chance” de aumentar la probabilidad de vivir por más tiempo y tener una mejor calidad de vida, por lo tanto, el ente demandado debe indemnizar los perjuicios ocasionados a su núcleo familiar”. 20.

A pesar de que el soldado recurrió de manera reiterada a la Dirección de Sanidad con síntomas “que persistían y que conllevaron a que el 30 de julio un médico tratante del ente demandado considerada el VIH como diagnostico probable ordenando el examen requerido para confirmarlo, el 31 de julio de manera inexplicable al momento de practicarle el examen de evacuación o retiro se concluyó que era “apto”, es decir que se encontraba sano, sin que se hiciera ninguna anotación sobre su verdadero estado de Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 5 de 12 salud, lo cual hubiera conllevado a que permaneciera en la institución con el fin de brindarle de manera inmediata el tratamiento que requería // Lo anterior conllevó a que se perdiera tiempo valioso para atenderlo y brindarle los servicios médicos y asistenciales de manera urgente con lo cual se anuló la posibilidad de mejoría y la oportunidad de vivir por más tiempo y con una mejor calidad de vida”. 21.

El Tribunal, con base en los principios de justicia, equidad y reparación integral fijó en un 20% el porcentaje de pérdida de oportunidad, pues la víctima tenía 22 años, presentó los primeros síntomas de la enfermedad desde abril de 2009 y para el 27 de agosto de 2009 su organismo estaba “muy deteriorado”, ya que “padecía tuberculosis y se encontraba en muy malas condiciones, con lo cual se infiere que la expectativa de vida no era mucha”. 22.

Por perjuicios morales el Tribunal les reconoció a los padres 20 S.M.L.M.V y a los hermanos y la abuela la suma de 10 S.M.L.M.V. En relación con los perjuicios materiales, negó el daño emergente y solo le reconoció el lucro cesante consolidado a la madre por la suma de $2.284.669,91. 1.4. Recursos de apelación 23. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Durante el examen de evacuación la víctima no le informó al médico que estaba enfermo y que le ordenaron una prueba de VIH y hepatitis B, es decir, ocultó su condición médica.

De salir positiva la prueba la entidad habría dejado pendiente el examen de sanidad, le habría brindado todo el tratamiento y convocado a la junta médica laboral para otorgarle pensión de invalidez. 24. No existe prueba de que las dolencias que produjeron la muerte se adquirieron en servicio. Tampoco la parte demandante probó una atención o diagnóstico inadecuado. 25.

La víctima omitió información durante toda la prestación del servicio y a los médicos que lo atendieron, pues de la historia clínica de la Sociedad Integral de Especialistas en Salud de Valledupar, frente a la pregunta sobre enfermedades venéreas, según este documento tenía una vida sexual desordenada, con otras enfermedades previas y contestó negativamente al uso de preservativos. 26.

La demandada afirmó que el Estado no estaba obligado a lo imposible y si una enfermedad termina en la muerte del conscripto, el resultado por sí mismo no puede considerarse suficiente para imputar responsabilidad por tener la obligación de cuidado personal del soldado. Reiteró que la muerte ocurrió cuando la víctima no estaba vinculada a la entidad. 27.

Por último, citó extractos de la página de web Wikipedia, para afirmar que el tiempo de evolución de la enfermedad y la manifestación en el cuerpo tardaba en promedio 5 años. Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 6 de 12 28.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, porque consideró que el porcentaje de la pérdida de oportunidad “fue muy bajo en relación con la verdadera situación” que la víctima padeció. Cuestionó el criterio del Tribunal, porque no eran médicos y no podían determinar si la expectativa de vida era o no larga.

Reiteró que el proceder de la demandada eliminó toda posibilidad de mejora de la enfermedad, por su negligencia y falta de atención adecuada. Pidió reconsiderar la negativa del lucro cesante respecto de los hermanos. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2.2. Análisis sustantivo y 2.3.

Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 29. La Sala se pronunciará sobre el fondo de este asunto porque encuentra que la acción se ejerció en tiempo2 y revocará el fallo de primera instancia, porque no se acreditó la relación causal entre la actuación de la entidad demandada y el daño alegado por el demandante. 30.

Respecto de la valoración de las declaraciones extrajudiciales de Héctor Elías Ariza Velasco, Diana Ibeth Rincón Franco, José Daniel Pérez González, José Ángel Muñoz Arieta y Juan Francisco Muñoz, la Sala advierte que no puede apreciarlas por no cumplir los requisitos legales de validez y eficacia, pues fueron recaudados de manera extraprocesal y sin audiencia de la contraparte.

En ese sentido, era exigible su ratificación en el marco de este proceso, según el artículo 229 del CPC3, para garantizar el derecho de contradicción y defensa de la entidad demandada. 2.2. Análisis sustantivo 31. El daño alegado en este caso se produjo por la omisión del diagnóstico y tratamiento oportuno y adecuado de la enfermedad que padecía la víctima directa.

En criterio de la parte demandante, esa circunstancia frustró la posibilidad que tenía la víctima de sobrevivir más tiempo con la enfermedad que padecida. 2 La víctima murió el 28 de agosto de 2009 y la demanda se interpuso el 30 de mayo de 2011, esto es, dentro del término de los 2 años para interponer la acción de reparación directa. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 13 de septiembre de 2019, Radicado 46077, ”la Sala encuentra que el contenido declarativo de los referidos documentos no podrá ser valorado en ausencia del cumplimiento de los requisitos legales para su validez y eficacia como medios probatorios dentro de esta causa, toda vez que por tratarse de pruebas recaudadas extraproceso y sin la audiencia de la contraparte, resultaba necesario para quien pretendía aducirlas, su ratificación en el marco de este proceso tal como lo establece en estos casos el artículo 229 del C.P.C3., aunado al respeto del derecho de contradicción y defensa que milita a favor de la entidad demandada, quien debe tener oportunidad de controvertir las afirmaciones allí contenidas”.

Sobre el alcance de las declaraciones juramentadas también ver Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de mayo de 2021, Radicado 59962 y Sentencia de 2 de marzo de 2022. Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 7 de 12 32.

La Sala encuentra que la parte demandante no acreditó que la actuación de la entidad demandada hubiera provocado la pérdida de la oportunidad de sobrevivir mayor tiempo. 33. Está probado que Andrés David García Gallardo ingresó al servicio militar como soldado regular4, en buenas condiciones de salud, el 21 de agosto de 2007. 34. El 2 de abril de 2009, el conscripto acudió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con cuadro clínico de 3 días de diarrea líquida y fiebre no cuantificada5.

Del 66 al 87 de julio de 2009 la víctima presentó síntomas similares, por lo que, la Dirección de Sanidad lo remitió a la Clínica de Bucaramanga por probable síndrome febril trombocitopénico. Se ordenaron nuevas pruebas de laboratorio y valoración de medicina interna8. Con base en los resultados9, determinaron, como diagnóstico principal, una infección viral no especificada micosis10.

Por su estado de salud le otorgaron 4 días de incapacidad médica entre el 8 y 11 de julio de 200911 por actividad física y esfuerzos con “reposo relativo”. 35. El 30 de julio de 2009, la víctima presentó síntomas similares12, por lo que, la Dirección de Sanidad ordenó como plan la toma de prueba de VIH y hepatitis b13. 36. El 31 de julio de 2009, el Batallón de Infantería 14 Antonio Ricaurte por medio del acta 7541 dejó constancia del examen de evacuación practicado a los soldados regulares, entre ellos, a Andrés David García Gallardo, quien fue declarado apto.

Este documento fue suscrito por la víctima con su firma y huella, sin ninguna salvedad sobre su estado de salud y sin informar el examen de VIH que debía practicarse14. En el expediente también obra un certificado médico, que tiene el nombre de la víctima, pero se encuentran vacíos los espacios relacionados con la fecha de realización, el concepto general del estado médico y la firma15. 37.

El 10 de agosto de 2009, la ESE Hospital Olaya Herrera, a partir de una prueba rápida, determinó que la víctima tenía VIH16. El 12 de agosto de 2009, 4 Oficio de 5 de mayo de 2010, proferido por el Batallón de Infantería 14. Folios 138 a 139 C1. 5 Historia clínica de apertura de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de 2 de abril de 2009.

Folios 36 y 142 del C1. 6 Hoja de apertura de 6 de julio de 2009. Folio 40 a 41 del C1. 7 Epicrisis de 7 y 8 de julio de 2009 de la Clínica de Bucaramanga. Folio 22 a 24 del C1. Enfermedad actual. Antecedentes. Remitido de Sanidad Militar con dengue clásico. Paciente refiere CC de 4 días de evolución secundario a fiebre no cuantificada, astenia, adinamia, osteomialgias cefalea, deposiciones diarreicas sin moco o sangre, concomitante tos húmeda con movilización de secreciones”. 8 Orden médica de 7 de julio de 2009.

Toma cuadro hemático y otras órdenes médicas. Folios 25 a 28 del C1. 9 Resultados de laboratorio de 7 de julio de 2009. Folios 30 a 33 C1. 10 Diagnostico principal infección viral no especificada micosis. Le dan salida, acetaminofén, abundante líquido, reposo cama, y recomendaciones ante signos de alarma reingreso a urgencias y control por consulta externa.

Folios 22 a 24 del C1. 11 Solicitud de incapacidad de 2 días “por infección viral no especificada micosis” folio 29 y excusa de servicio temporal permanente durante 4 días folio 35 del C1. 12 Hoja de apertura de 30 de julio de 2009 de la Dirección de Sanidad: “Me repitió la diarrea”. Folio 42 a 43 del C1. 13 Documento de 30 de julio de 2009, proferido por el Hospital Militar Regional Quinta Brigada.

Folio 75 del C1. 14 Folio 45 a 46 del C1. 15 Certificado médico de evaluación del artículo 30 del Decreto 3049 de 1981, proferido por el Batallón de Infantería 14 CT. Antonio Ricaurte. La mayoría de los campos están vacíos. Folio 44 del C1. 16 Folio 49 del C1. Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 8 de 12 el paciente ingresó al servicio médico con un cuadro clínico de 2 meses de evolución en “regulares condiciones generales”17. 38.

El 21 de agosto de 2009, el laboratorio clínico del Hospital José David Padilla Villafañe confirmó que la víctima padecía VIH18. 39. El 24 de agosto de 2009, la víctima ingresó al Hospital Olaya Herrera con “cuadro de diarrea persistente, emesis, fiebre, rxs: pérdida de peso e hiporexia”19 y en “regulares condiciones generales candidiasis oral (placas blanquecinas en lengua y paladar)”. 40.

El 26 de agosto de 2009, el paciente fue atendido por la Sociedad Integral de Especialistas en Salud (SIES)20. En la historia clínica se dejó constancia de que la víctima tenía un cuadro clínico de “+ 3 meses de evolución” y en los antecedentes se estableció “venéreos: V. sexual desordenada. Heterosexual. Gonorrea (hace + 4 años) preservativos (-) 100%”.

Adicionalmente, se indicó “Diagnósticos: 1. VIH/SIDA 2. DNT 3. IRA, 4. EDA”21. Ese mismo día el paciente fue remitido a la Clínica de Valledupar22. 41. El 27 de agosto de 2009, la Clínica de Valledupar remitió al paciente al Hospital Rosario Pumarejo de López23, por la dificultad respiratoria, fiebre no especificada, lesiones orales, deposiciones diarreicas y pérdida de peso.

Se estableció como diagnóstico definitivo “VIH – SIDA – Candidiasis tubo digestivo – TBC pulmonar”. La institución señaló en la historia clínica: “paciente que no mejora a los medicamentos, evoluciones muy malas, empeorando cuadro clínico”24. El 28 de agosto de 2009, la víctima falleció25. 42. El Hospital Rosario Pumarejo de López afirmó que “le realizaron exámenes y fue valorado por especialistas que hicieron un diagnóstico de síndrome de inmunodeficiencia adquirida (HIV 1), tuberculosis pulmonar y candidiasis del tubo digestivo // Cuando llega a la institución su enfermedad se encuentra muy avanzada y a pesar de los tratamientos su evolución fue muy mala, por lo cual fallece el 28 de agosto de 2009”26. 43.

A partir del acervo probatorio, la Sala no dispone de criterios técnicos, científicos o médicos que le permitan inferir que la entidad demandada se equivocó en el diagnóstico y/o tratamiento del manejo de los síntomas de la enfermedad que padecía la víctima. 44. Se desconoce si la entidad obró de conformidad con la lex artix o no, debido a que no tienen ningún marco de referencia para determinar si, según la sintomatología de la víctima y el estado de la ciencia de la época, 17 Folios 49 a 50 del C1. 18 Folio 73 del C1 y el Hospital Olaya Herrera reiteró la confirmación del VIH1 el 24 de agosto de 2009 folio 51 a 52 del C1. 19 Folios 51 a 52 del C1. 20 Folios 53 a 54 del C1. 21 Folio 55 del C1. 22 Folios 75 a 80 del C1. 23 Folio 68 del C1. 24 Folio 69 del C1. 25 Epicrisis del Hospital Rosario Pumarejo de López folio 71 y certificado de defunción folio 7 del C1. 26 Respuesta de 16 de junio de 2010, proferida por el Hospital Rosario Pumarejo de López (folio 59 del C1) con ocasión de la petición presentada por la madre de la víctima (folios 56 a 58 del C1).

Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 9 de 12 la demandada obró de manera inadecuada o contraria a las prácticas médicas y protocolos exigibles respecto de este tipo de enfermedades. 45.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que el VIH “es una condición clínica permanente y progresiva que, en ausencia de tratamiento oportuno, ocasiona un deterioro crónico del estado de salud del paciente, e incluso puede llevar a la muerte27. Además, genera un impacto económico, social y laboral, por lo cual las personas con VIH son titulares de una protección constitucional reforzada, en desarrollo del mandato de igualdad”28.

Este tipo de enfermedades degenerativas producen circunstancias de vulnerabilidad que les imponen a las entidades públicas y privadas la obligación de tratarlas de manera especial, solidaria e igualitaria29. 46. La Corte Constitucional “recientemente, ha precisado que el tratamiento con antirretrovirales (TAR) para personas que padecen VIH “reduce drásticamente la progresión de enfermedades asociadas al VIH, manteniendo a dicho virus en niveles de carga indetectables y permitiéndole al sujeto contagiado mantener, o incluso, regresar a un sistema inmunológico sano, en notable mejora de su calidad y expectativa de vida y en un periodo relativamente corto”30.

No obstante, este tratamiento no es una cura esterilizante de la enfermedad, sino que es una cura funcional que reduce significativamente la carga viral y fortalece el sistema inmunológico31. 47. La jurisprudencia constitucional también ha reconocido que “el estado actual de la ciencia permite que, lejos de ser la enfermedad catastrófica que el Legislativo consideró en 1991 y en 2000 (ver supra 1.3 y 1.6), el VIH tiene un tratamiento altamente efectivo que, de ser adecuadamente aplicado, sin eliminar el estado vírico de un individuo previamente infectado, permite que las personas correspondientemente contagiadas puedan llevar una vida normal y con plena libertad en el desarrollo de su sexualidad”.

Por lo tanto, el estado de la ciencia actual no puede servir como marco de referencia para calificar la conducta desplegada por la 27 Cita del texto original. Sentencias T-426 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-592 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo; T-262 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. También ver, Sentencia T-262 de 2005, “se ha considerado que el V.I.H. –SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna.

Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas”. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-249 de 2021. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de septiembre de 2017, Radicado 25000-23-42-000-2017-03399-01(AC). También ver, Corte Constitucional, Sentencia T-249 de 2021 “la Sala considera que las entidades promotoras de salud y las instituciones que administran los regímenes especiales en esta materia, no sólo tienen la obligación de garantizar la entrega oportuna y eficiente de los medicamentos que requiere el paciente.

También la de adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras injustificadas que impidan su acceso, ya sea por circunstancias físicas o económicas, más allá de las cargas soportables que se exigen a los usuarios del sistema. Dicha obligación resulta particularmente relevante en el caso del tratamiento médico que requieren las personas con VIH, por las condiciones específicas de esta infección”.

Asimismo, en Sentencia T-1023 de 2007 la Corte Constitucional le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le siguiera brindando al accionante ex soldado portador de VIH el tratamiento adecuado a su condición de salud, dado que en esa entidad ya había empezado a dársele un tratamiento médico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones o suspensiones sin que al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente irremediable. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 2020. 31 Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 2019.

Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 10 de 12 entidad demandada hace catorce años, pues las condiciones médicas y científicas han variado significativamente desde entonces. 48.

La Sala recuerda que los exámenes de incorporación tienen por objetivo determinar la aptitud física y mental que tienen las personas para desarrollar actividades militares, pero no exige un estudio minucioso de cada una de las enfermedades, pues en ocasiones son indetectables sin los exámenes especializados para su comprobación, entre ellas el VIH/SIDA32. 49.

Cualquier exigencia de un examen de VIH/SIDA para la determinación del ingreso de una persona al servicio militar obligatorio resultaría discriminatoria y atentaría contra la voluntad de las personas que tienen condiciones óptimas de salud para incorporarse33. De hecho, ser portador del virus no implica en todos los casos el padecimiento de los síntomas adversos de la enfermedad, pues hay personas asintomáticas que están en la capacidad de desarrollar actividades militares sin ninguna complicación34.

Esto es compatible con la prohibición que contempla el artículo 21 del Decreto 1546 de 1997 sobre la obligatoriedad de las pruebas de VIH/SIDA35. Por lo tanto, la entidad al momento de la incorporación no tenía la obligación de realizar un examen especializado para confirmar si el conscripto tenía VIH/SIDA. 50. Si bien, durante el servicio militar el conscripto desarrolló la sintomatología de la enfermedad, esta no se asoció con la sospecha de VIH/SIDA, sino hasta el penúltimo día de su vinculación, por lo que la entidad le ordenó realizarse la práctica de un examen presuntivo de VIH/SIDA y hepatitis B, que se hizo efectivo de manera voluntaria por la víctima directa 10 días después de su desvinculación y tuvo la confirmación del resultado a los 11 días de la primera prueba.

Esto demuestra que la entidad demandada y la víctima directa solo tuvieron conocimiento certero de la enfermedad que padecía con posterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio. 51. De conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 1543 de 1997, las personas sospechosas de tener VIH/SIDA requieren de la realización de dos 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 28 de marzo de 2019, Radicado 11001-03-15-000-2019-00681-00(AC) “En relación con lo expuesto, debe recordarse que es apto para la actividad militar quien tenga condiciones psicofísicas que permitan desarrollarla normal y eficientemente, de acuerdo con el artículo 3.º del Decreto 1796 de 2000.

Por consiguiente, resulta forzoso concluir que los exámenes que se realizan a quienes ingresan al servicio militar se enfocan en comprobar dicha aptitud, mas no conllevan un análisis minucioso para detectar todas las enfermedades que posea el futuro conscripto, sino únicamente aquellas que impidan el buen desarrollo de la práctica marcial, lo cual no es predicable de quien está infectado con VIH, ya que el mismo no imposibilita la prestación del servicio y la práctica de una prueba para verificarlo no es exigible, de conformidad con la jurisprudencia constitucional citada por el Tribunal Administrativo del Cauca”. 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 1996. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-1046 de 2003 “la Corte ha fijado criterios para la resolución de casos relacionados con la presencia de miembros de la Fuerza Pública que tuvieran la condición de portadores del VIH.

En efecto, esta Corporación sostuvo (i) que si bien los órganos médicos de las Fuerzas Armadas disponen de autonomía para establecer las condiciones físicas que deben observar sus integrantes, sus decisiones no pueden desconocer los derechos fundamentales; (ii) que la decisión de un órgano competente de las Fuerzas Militares de desvincular a un alumno de una Escuela Militar portador asintomático del VIH "obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva" de dicha persona; y (iii) que este alumno de una Escuela Militar, portador del VIH, tenía derecho a que se les proporcionara la atención médica que requería, de acuerdo con su situación médica, incluido el tratamiento antirretroviral”. 35 Decreto 1543 de 1997.

Artículo 21. Prohibición para realizar pruebas. La exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para: a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación; b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; c) Ingresar o residenciarse en el país; d) Acceder a servicios de salud; e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social, política, económica o religiosa.

Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 11 de 12 pruebas diagnósticas, una presuntiva y otra confirmativa, que exigen el consentimiento informado del paciente36.

Según la historia clínica, la sospecha surgió el penúltimo día del servicio militar, sin embargo, la víctima directa de manera voluntaria suscribió el acta de desvinculación del servicio militar obligatorio sin realizar ninguna salvedad sobre su estado de salud. 52. No puede desconocerse que las personas portadoras de VIH/SIDA son sujetos de especial protección, a las que debe garantizárseles todas las medidas necesarias e integrales para evitar poner en peligro su integridad y vida.

Sin embargo, este tratamiento especial solo se garantiza cuando se tiene conocimiento de la enfermedad, por lo que “esa imposición únicamente encuentra soporte en la medida en que la entidad conozca que el militar porta el virus, pues sólo de ser así es factible exigirle que disponga medidas especiales para la prestación de la actividad castrense”37. 53.

En este caso, no hay evidencia de que la demandada hubiera contribuido al deterioro progresivo de una enfermedad que desconocía. Asimismo, no existen elementos probatorios que permitan inferir que las actividades impuestas al conscripto durante la prestación del servicio militar obligatorio hubieran sido desproporcionadas con su estado de salud. 54.

En todo caso, debe advertirse que, no existe prueba de la existencia de una oportunidad perdida que se habría alcanzado con un determinado diagnóstico o tratamiento, como quiera que la parte demandante no acreditó, con prueba alguna, que la realización de algún examen, procedimiento o tratamiento médico hubiera prolongado la vida del paciente o mejorado su salud, según las condiciones particulares de la víctima y el estado de progresión de la enfermedad.

Por lo tanto, ante la ausencia de la acreditación de la pérdida de oportunidad, se revocará el fallo de primera instancia, pues no habría lugar a analizar los demás elementos de la responsabilidad. 55. Así las cosas, la Sala encuentra que la pérdida de oportunidad alegada no fue acreditada por la demandante y, en consecuencia, no resulta atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.3.

Costas 56. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de 23 de marzo de 2011, Radicado 39192. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 28 de marzo de 2019, Radicado 11001-03-15-000-2019-00681-00(AC) Radicación: 68001-23-31-000-2011-00394-01 (54908) Demandantes: María de Jesús Gallardo Jiménez y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca – niega _______________________________________________________________________________________ 12 de 12 57.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 19 de marzo de 2015, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, NEGAR las pretensiones las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. TERCERA: La presente sentencia se cumplirá de conformidad con el artículo 177 del CCA y se expedirán las copias con destino a las partes. CUATRO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA