1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 11001-03-15-000-2024-03901-01 Accionante: RAFAEL ENRIQUE FRANCO HERVALES Accionado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE RESPUESTA A UNA PETICIÓN – las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de investigación adelantado por la Fiscalía General de la Nación tienen carácter judicial.

No son aplicables los términos consagrados en la Ley 1755 de 2015. / SUBSIDIARIEDAD – la decisión de desarchivar la investigación debe resolverse por el fiscal de conocimiento cuando se sugieren nuevos elementos probatorios mientras no se haya extinguido la acción penal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 21 de agosto de 2024, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” declaró improcedente la acción de tutela de la referencia1.

I. A N T E C E D E N T E S La demanda2 1. El 29 de julio de 2024, Rafael Enrique Franco Hervales3 presentó demanda de tutela en contra de la Presidencia de la República; el Ministerio de Justicia y del Derecho; la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerado su derecho fundamental del debido proceso. Hechos relevantes 2.

Rafael Enrique Franco Hervales alega que, durante su participación en un proceso de selección para un empleo, el 3 y 4 de noviembre de 2022 se realizó exámenes 1 Que ingresó para fallo el 20 de septiembre de 2024, índice 3 del aplicativo Samai de segunda instancia. 2 Índice 1 del aplicativo Samai de primera instancia. 3 “Rafael Enrique Franco Hervales” tal y como consta en la cédula de ciudadanía del accionante aportada al expediente, independientemente que en su firma suscriba como “Rafael Enrique Franco Herbales”.

Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 2 médicos ocupacionales en la IPS SYSO Empresarial; sin embargo, no le comunicaron el resultado de dichos exámenes, ni ingresó a ocupar el cargo al que aspiraba. 3.

Ante la falta de comunicación solicitó información al encargado de recursos humanos de la empresa oferente de la vacante, pero no le otorgaron respuesta. 4. El accionante, en el mes de septiembre de 2023, se dirigió personalmente a las instalaciones de la IPS Syso Empresarial con el fin de reclamar los resultados de su examen médico ocupacional y, según el accionante, evidenció un diagnóstico falso de escoliosis y ruidos anormales, además, suscrito con su firma de manera ilegal, debido a que nunca suscribió ese documento. 5.

El aquí demandante presentó denuncia penal en contra de la IPS Syso Empresarial y su representante legal por la posible comisión de los delitos de falsedad en documento privado, injuria y calumnia, negligencia médica y daño al buen nombre. 6. La Fiscalía 67 de Cartagena mediante decisión del 13 de marzo de 2024, ordenó el archivo de la denuncia por atipicidad de la conducta. 7.

El denunciante, a través un escrito radicado el 22 de marzo de 2024, solicitó a la Fiscalía de conocimiento que explicara las razones que llevaron a archivar la denuncia presentada en contra de la IPS Syso Empresarial y su representante legal. Petición frente a la cual al momento de presentación de la demanda de tutela -29 de julio de 2024- no había obtenido respuesta.

Pretensiones 8. El accionante solicita lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “1. Solicito al señor juez de tutela se sirva ordenarle a la Fiscalía General de la Nación desarchivar mi denuncia con rad- 138366001111202311848 y se haga las investigaciones a mi caso. “2. Solicito al honorable juez de tutela, notificar esta acción de tutela al señor(a) Presidente de la República, Ministerio de Justicia y del Derecho, Procuradora General de la Nación, Fiscal General de la Nación”.

Fundamentos de la demanda de tutela 9. La parte accionante puso de presente que el debido proceso implica el respeto a las formas propias de cada juicio y debe ser aplicado en todas las actuaciones judiciales y administrativas; con fundamento en lo anterior indicó que su desconocimiento conlleva a la configuración de un defecto procedimental absoluto.

Trámite de la primera instancia 10. Mediante auto del 30 de julio de 2024, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a: Presidencia de la Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 3 República; el Ministerio de Justicia y del Derecho; la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía Seccional 67 de Cartagena.

Intervenciones 11. La Fiscalía 67 Delegada ante los Jueces Penales de Cartagena indicó que la denuncia presentada por Rafael Enrique Franco Hervales fue identificada con radicado 138366001111202311848, sin embargo, al evidenciarse la atipicidad de la conducta se ordenó el archivo de la investigación de conformidad con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Indicó que, en todo caso, el denunciante puede solicitar el desarchivo de la noticia criminal siempre y cuando allegue nuevo material probatorio, evidencia o información que desvirtúe los argumentos de la orden de archivo. 12. Además, informó que consultada la base de datos SPOA se encuentra activa la noticia criminal con radicado 130016001128202332034, recibida en la Sala de Atención al Usuario en Cartagena el 30 de noviembre de 2023, por el delito de falsedad en documento privado, donde las partes y los hechos son los mismos de la denuncia antes referenciada y que le fue asignada al mismo despacho, el 4 de diciembre de 2023. 13.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se declare la improcedencia de la demanda de tutela por no haber incurrido en ninguna de las acciones u omisiones indicadas por el accionante. 14. El Ministerio de Justicia y del Derecho pidió que se nieguen las pretensiones en su contra porque no intervino en los hechos y situaciones que expone la parte actora como causa de la vulneración del debido proceso.

Además, explicó que la entidad no puede asumir funciones que son exclusivas de la Fiscalía General de la Nación 15. La Procuraduría General de la Nación explicó que la demanda de tutela es improcedente por inexistencia de vulneración del derecho fundamental alegado. Al respecto indicó que en el Sistema de Información para la Gestión Documental (SIGDEA) de la entidad, no se encuentra ninguna petición presentada por Rafael Enrique Franco Hervales.

La sentencia de primera instancia 16. Mediante sentencia del 21 de agosto de de 2024, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado explicó que si bien el accionante se refirió dos aspectos diferentes en contra de la Fiscalía 67 Delegada ante los Jueces Penales de Cartagena, a saber: (i) la presentación de un derecho de petición que aún no ha sido resuelto y (ii) el cuestionamiento de la orden de archivar la investigación derivada de su denuncia. 17.

Al respecto precisó que lo solicitado, de acuerdo con las pretensiones de la demanda es que se revise y revoque adoptada por la autoridad accionada, en una especie de recurso judicial; sin embargo consideró que las razones de la decisión Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 4 adoptadas ya fueron expuestas por el fiscal en su providencia en la que se indicó porque la conducta denunciada no constituyó el tipo penal de falsedad en documento privado y, además, se comunicó al denunciante sobre la posibilidad de solicitar el desarchivo de la investigación siempre que no haya prescrito la acción y cuente con nuevo material probatorio que desvirtúe los argumentos que fundamentaron tal resolución. 18.

Como consecuencia de lo anterior declaró la improcedencia de la demanda de tutela por no ser el mecanismo judicial procedente para ordenar el desarchivo de la denuncia debido al carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. 19. Por último, resolvió la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación porque ninguna pretensión se presentó en contra de estas entidades.

La impugnación 20. El accionante explicó que vive en la zona de conurbación de Turbaco (Bolívar), por lo que en primer lugar interpuso la denuncia de forma virtual, sin embargo, por la falta de respuesta se dirigió a la sede de la Fiscalía de la ciudad Cartagena (lugar donde ocurrieron los hechos alegados) con el mismo fin, de ahí la explicación de los dos radicados distintos por idéntica situación fáctica y en contra de los denunciados. 21.

Por otra parte, indicó que el derecho de petición presentado ante la autoridad judicial accionada no ha sido resuelto, por lo que no tiene conocimiento de las razones por las que se decidió archivar la investigación. 22. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se resuelvan de fondo las pretensiones de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico 23. La Sala debe precisar que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda y los argumentos de la impugnación, las circunstancias descritas por Rafael Enrique Franco Hervales se relacionaron con la vulneración del derecho fundamental del debido proceso; sin embargo, el accionante, aunque no alegó la vulneración de su derecho de petición, puso de presente que el 22 de marzo de 2024 presentó una solicitud ante la autoridad demandada que aún no ha sido resuelta. 24.

El a quo analizó todos los argumentos expuestos y concluyó que la acción de tutela fue improcedente para tutelar ambos derechos fundamentales. Aspecto que fue controvertido por el accionante en la impugnación. 25. En ese orden de ideas, la Subsección se pronunciará sobre los derechos fundamentales que eventualmente pudieron ser vulnerados y cuya discusión se dio en el trámite de primera instancia, a saber: (i) el derecho de petición con ocasión del silencio de la autoridad accionada ante la solicitud radicada por el actor el 22 de Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 5 marzo de 2024 y (ii) el debido proceso por la orden de archivar la investigación derivada de la denuncia presentada por Rafael Enrique Franco Hervales. 26.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley. 27.

En ese sentido, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, prevé: Artículo 5. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.

También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. 28. Frente a esto, la Corte Constitucional ha establecido: […]para que proceda la acción de tutela en un asunto determinado, se requiere que existan elementos objetivos de los cuales se pueda inferir una amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales, bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.

Así las cosas, quien acuda a la acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que considera conculcados, debe, como cuestión inicial, acreditar, siquiera sumariamente, el hecho vulnerador, es decir, la amenaza o afectación directa del bien jurídico susceptible de amparo. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, ‘la acción de tutela procede, cuando se pruebe que se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de una persona por parte de autoridades públicas o los particulares, y adicionalmente no existe un mecanismo judicial de protección de los mismos, idóneo para tal efecto’4(se destaca)5. 29.

En el caso particular, se encuentra que la Fiscalía 67 Delegada ante los Jueces Penales de Cartagena ordenó el archivo de la investigación penal que se adelantó en contra de la IPS Syso Empresarial y su representante legal Katherine del Carmen Palmet Bechara por la presunta comisión del punible de falsedad en documento privado según la denuncia presentada por Rafael Enrique Franco Hervales6. 30.

Al respecto, la Fiscalía de conocimiento manifestó que un hecho para ser considerado como delito se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos los cuales hacen referencia a la tipicidad de la acción (sujeto activo, conducta típica y resultado delictivo). En el asunto especificó que la conducta alegada por el 4 Original de la Cita: “Ver Sentencia T-313 del 7 de abril de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil”. 5 T-346-10. 6 Documento aportado junto con la demanda, visible en el Índice 2 del historial de actuaciones de Samai de primera instancia. Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 6 denunciante es atípica, debido a que “las conclusiones plasmadas en este documento obedecerían al criterio del médico tratante quien se habrá movilizado en lo que se entiende la autonomía de su profesión”, además precisó que el documento no es falso cuando “quien lo firma es la persona que lo creó, que lo elaboró, (…), no ha firmado un documento elaborado por otra persona”.

En ese aspecto concluyó la inconformidad con los resultados y los métodos de valoración no tipifica el delito denunciado, por lo que la conducta fue atípica. 31. El anterior recuento se hace con fines ilustrativos, para resaltar que se trata de una investigación penal, en la que, según el artículo 161 de la Ley 906 de 20047 las órdenes adoptadas por la Fiscalía tienen la naturaleza de providencias judiciales. 32.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005 en la que analizó la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en relación con la decisión de archivar las diligencias de una investigación, consideró lo siguiente: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías”8. (se destaca)9. 33. De conformidad con lo anterior, tal como lo expuso la entidad accionada en el informe presentado, a pesar de la decisión de archivo de la investigación, el denunciante tiene la posibilidad de solicitar que se desarchive dicha investigación si lo considera pertinente y aportar nuevos elementos probatorios para revaluar la decisión inicial.

Además, en caso de inconformidad con lo que decida el Fiscal de 7 Artículo 161. “Clases. Las providencias judiciales son: (…) 3. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

Parágrafo. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables”. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1154 de 2005, expediente D5705 y D 5712 (acumulados, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 El criterio desarrollado por la Corte Constitucional fue reiterado por dicha Corporación en sentencia T-520 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se dispuso “En cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que (…) la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación”.

Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 7 conocimiento, puede solicitar la intervención del juez de control de garantías, con fundamento en el literal g, del artículo 11 de la Ley 906 de 200410 y el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional citada anteriormente. 34.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la decisión adoptada por la Fiscalía 67 Delegada ante los Jueces Penales de Cartagena, en relación con el archivo de la investigación adelantada en contra de la IPS Syso Empresarial y su representante legal Katherine del Carmen Palmet Bechara se dio en el marco de sus facultades legales, sin que dicha decisión implique per se una vulneración al debido proceso de Rafael Enrique Franco Hervales. 35.

Tampoco corresponde a un asunto en el que deba intervenir el juez constitucional, especialmente, si se tiene en cuenta que el denunciante cuenta con otras herramientas propias del proceso penal para pretender el desarchivo de la denuncia bien sea ante el propio ente acusador o, como última ratio, ante el Juez de Control de Garantías competente. 36.

En esas condiciones, no es posible desde el punto de vista constitucional y legal concederle un tratamiento de derecho de petición a la solicitud presentada por el accionante ante la Fiscal (E) 67 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, a través del correo electrónico del 22 de marzo de 2024, dirigido a danelis.sanchez@fiscalia.gov.co, por cuanto en el mencionado escrito, al tiempo que solicitó la explicación respecto a unos conceptos empleados en la decisión de archivo11, también pidió que un Fiscal Superior revisara la determinación adoptada “por encontrarme en desacuerdo a su decisión”. 37.

Pues bien, como se sabe, el derecho de petición no está previsto para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla las funciones jurisdiccionales que tiene a cargo, por cuanto, para el efecto, el legislador ha establecido procedimientos y herramientas jurídicas determinadas. 38. Al respecto, se evidencia que el objeto de la petición es cuestionar, en últimas, la decisión de archivo y que un superior revise la actuación del fiscal de conocimiento.

En consecuencia, lo pretendido se gobierna por las normas propias del proceso regulado en la Ley 906 de 2004 y no por la Ley 1755 de 2015. 39. En ese sentido, la Sala considera que la solicitud presentada por el accionante pretende cuestionar la decisión de archivo de la investigación adoptada por la autoridad competente en el trámite regulado por la Ley 906 de 2004, por lo que el juez de tutela no se encuentra habilitado para intervenir en dicha actuación, si el accionante no agota los mecanismos judiciales previstos en la ley para la defensa de sus derechos. 10 Artículo 11. 11 “1.

Solicito de manera respetuosa e inmediata para ustedes que es falsedad en documento. || 2. Solicito se me esplique (sic) los motivos que conllevan al archivo de mi denuncia. || 3. Solicito saber que es para usted Sra. Fiscal un diagnóstico de escoliosis siendo falso. Radicación: 110010315000202403901 01 Accionante: Rafael Enrique Franco Hervales Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de tutela 8 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de agosto de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF