Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-2017) Demandante: Hernando Cardona Castaño Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Hernando Cardona Castaño, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2-2014009466 del 1° de octubre de 2014, suscrito por el director del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante Sena), Regional Caldas, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de derechos laborales por él presentada. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre el señor Hernando Cardona Castaño y el Sena; ii) pagar, debidamente indexadas, las prestaciones sociales dejadas de percibir tales como auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; primas de navidad, de servicios, y de vacaciones; dotación y en general todos los emolumentos que durante los más de 16 años de servicio se desconocieron, teniendo en cuenta en la liquidación el tiempo trabajado con recargo nocturno; iii) devolver los pagos efectuados al Sistema de Seguridad Social Integral; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El 22 de enero de 1996, el señor Hernando Cardona Castaño ingresó al Centro de Automatización Industrial del Sena para prestar sus servicios como «docente» en los programas de formación de tecnólogos y otro personal. ii) Desde entonces y durante 16 años prestó sus servicios al Sena de manera continua, ininterrumpida y subordinada, cumpliendo los estrictos horarios de trabajo que imponen los programas académicos y todas las obligaciones propias de la docencia oficial. iii) Por la labor que desempeñaba recibió mes a mes una remuneración desprovista de todas las prestaciones sociales y demás garantías laborales a que tiene derecho un servidor, situación que cesó solo hasta el «8 de junio de 2012», cuando fue nombrado en la planta de personal como instructor grado 12, el mismo cargo que venía desempeñando 16 años atrás, con iguales funciones, horario y retribución, bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios. iv) Las actividades que desarrolló son inherentes y consustanciales a la actividad 3 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño misional del Sena, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, luego tuvo que actuar bajo los parámetros propios del tipo de educación que allí se imparte. v) El 24 de septiembre de 2014, mediante derecho de petición solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, petición que fue desatada desfavorablemente a través del Oficio 2- 2014009466 del 1° de octubre de 2014. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 122, 125 y 215 de la Constitución Política. Asimismo, invocó como vulneradas las Leyes 65 de 1946; y 344 de 1996; y los Decretos 2567 de 1946; 1160 de 1947; 1045 de 1978; 2712 de 1999; 1267 de 2001 y 1919 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El Sena, a través del acto demandado, se negó a pagar las prestaciones sociales del trabajador con un argumento perverso, según el cual, no tiene derecho a estas porque no hizo parte de la planta de personal durante más de 16 años, situación que es reprochable a la entidad no al empleado, porque prefirió lucrarse ilegítimamente de su fuerza laboral antes de crear el cargo en la planta de personal. ii) La naturaleza de las funciones que desempeñó el actor evidentemente no son transitorias, eventuales o esporádicas, sino que son del objeto misional de la entidad luego las debe suplir de manera permanente, lo que se demuestra con el manual de funciones confrontado con las actividades que desempeñó todo el tiempo del servicio. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño iii) La labor docente, como señala la jurisprudencia, se presta en forma personal y subordinada al cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales que determinan el servicio público de la educación, no es entonces una actividad libre que desarrolla su entero capricho o parecer el instructor, sino que está sujeta a un programa diseñado, en el caso del Sena, por la mesa sectorial del nivel central que no puede ser ni modificada ni discutida por el contratista. iv) Los instructores no tienen la potestad de elegir el lugar donde dictar sus clases ni el horario para hacerlo, teniendo en cuenta que el Sena impone diferentes cuadros de programación a los que se tienen que ceñir estrictamente los docentes, sean de planta o contratistas, pues corresponde al pensum académico de cada programa. v) Así pues, en el presente asunto se puede colegir que la relación existente entre el demandante y el Sena fue de carácter laboral y no contractual, por cuanto durante el tiempo en que éste se desempeñó como instructor se encontraba subordinado, recibía remuneración y prestaba personalmente el servicio para el cual fue vinculado. 1.2.

Contestación de la demanda El Sena El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) No es correcto afirmar que el accionante se desempeñó como docente de manera continua e ininterrumpida, toda vez que prestó sus servicios profesionales como instructor por horas de formación sin generarse en ningún momento una relación legal y reglamentaria que permita señalar que existía relación laboral alguna, subordinación o dependencia, es decir, el señor Cardona Castaño siempre 1 Folios 763 al 786. 5 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño estuvo contratado en calidad de contratista con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios profesionales. ii) El Sena únicamente le suministró las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje y la estructura curricular que, en todo caso, debían desarrollarse de acuerdo con la programación de los cursos de formación titulada o complementaria, así como dentro del calendario académico.

Desconocer esta situación sería dejar en manos de los particulares las directrices que rigen una institución educativa, pues es inconducente que si se contrata un formador en cierta área y temática para ciertos centros de formación no se le dé un cubrimiento de las necesidades básicas de los aprendices y cada quien efectúe sus programas fuera de los lineamientos de la oferta inicialmente mostrada. iii) En ese orden, no es cierto que el demandante debiera acatar un horario, simplemente debía cumplir con las horas asignadas para prestar sus servicios, ya que la programación de las clases no puede ser a la hora que deseen los contratistas, sino a la hora que estén programados los módulos de aprendizaje y los calendarios académicos. iv) Adicionalmente, los módulos deben ser enseñados e impartidos en las instalaciones del Sena, no en cualquier lugar, debido a que el contratista no cuenta con la infraestructura suficiente para dictar instrucciones. v) Finalmente, la contratación se hace a través del Sena ya que los aprendices están adscritos al Sena y no a cada instructor por ende es el Sena quien debe buscar dichos sitios prácticos y hacerse responsable de ellos.

Propuso las excepciones de inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, inexistencia del vínculo o relación laboral, cobro de lo no debido, prescripción extintiva, buena fe, y la genérica o innominada. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia escrita proferida el 29 de junio de 2017,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De los acuerdos de voluntades suscritos entre el señor Cardona Castaño y el Sena se observa como común denominador que en su objeto se establece la obligación de prestar servicios profesionales como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional, asesoría, formulación y acompañamiento en planes de negocio, atendiendo a los alumnos de los programas de formación profesional integral del área de automatización y mecatrónica del Sena. ii) De acuerdo con las órdenes de pago autorizadas por el ordenador del gasto del Sena que obran en el plenario al demandante se le canceló mensualmente una suma de dinero por los servicios prestados como instructor en virtud de los contratos celebrados por el período comprendido entre el 22 de enero de 1996 hasta el 8 de junio de 2012, así pues, es evidente que recibió remuneración por parte del Sena como contraprestación de sus servicios. iii) El elemento de la subordinación laboral se encuentra debidamente probado con las declaraciones recibidas las cuales son contestes y los demás medios probatorios allegados al dosier. iv) Adicionalmente, el hecho de que cada uno de los contratos de prestación de servicios se hubiere pactado con intervalos no muy acentuados, actuar que durante años frecuentó la administración, constituye un serio indicativo de que el cargo que desempeñaba el demandante tenía vocación de permanencia, siendo por demás las labores que desempeñaba funciones misionales del Sena, teniendo 2 Folios 837 al 847.

Con ponencia del magistrado Carlos Manuel Zapata Jaimes. 7 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño en cuenta que existen instructores de planta que las cumplían en igualdad de condiciones que los contratistas. v) Otros indicios que permiten dilucidar la existencia de una relación subordinada es que el servicio debía cumplirse de acuerdo con las normas impartidas por la subdirección del Sena y por el interventor quién era su jefe inmediato; además de que para cada programa la entidad diseña los procesos de formación, establece los horarios, la forma de evaluación, los módulos, por lo que el desarrollo de la actividad de instructor se cumple de acuerdo con los parámetros establecidos por el Sena; luego el actor no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas. vi) Teniendo en cuenta lo afirmado en la sentencia de unificación del 25 de agosto 2016 proferida por el Consejo de Estado, no se puede entender que hubiera solución de continuidad ente la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios, ya que la interrupción entre cada uno coincidía con las vacaciones de los alumnos del Sena, lo que implica que mientras se presentó la necesidad de educación se mantuvo el contrato.

Así pues, como el último contrato de prestación de servicios tuvo vigencia hasta el 21 de enero 2012, la reclamación administrativa se presentó el 24 de septiembre de 2014 y la demanda, el 11 diciembre 2014, no transcurrieron más de 3 años, luego no ocurrió el fenómeno de la prescripción. vii) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento y pago a favor del actor del equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría percibe, es decir, un instructor de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, ordenó además hacer devolución al actor de los aportes que hubiese consignado al sistema de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos laborales que conforme a la ley le correspondería como patrono, y negó las demás pretensiones de la demanda. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del Sena interpuso recurso de apelación3 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) De ninguna de las pruebas que obran en el expediente se puede inferir que se hubiera hecho una provisión de un cargo de instructor en el caso del actor, pues el Tribunal erróneamente valoró las documentales y testimoniales aportadas.

Adicionalmente, de estos medios de prueba tampoco se infieren las funciones de los empleados de planta de la entidad y menos se pueden equiparar a las de un contratista, sin existir prueba alguna que cumpla su cometido, máxime si se tiene en cuenta que el accionante prestaba sus servicios por horas sin que ni siquiera se pueda comparar con la carga laboral de los funcionarios. ii) Aunque se celebraron contratos, año a año, los mismos en algunas oportunidades tuvieron lapsos de interrupción; las asignaturas dictadas variaron, pues no siempre se dictó la misma, luego no siempre la entidad tenía la necesidad de contratar ese servicio, lo que demuestra que la función era temporal y las relaciones contractuales todas eran distintas entre sí. iii) En ese orden, el inicio del conteo del término de prescripción de derechos laborales que se pretenden reclamar debió realizarse desde la terminación de cada uno de los encargos, no como lo dispuso el Tribunal teniendo en cuenta el último de los contratos solamente. iv) Así las cosas, para el Sena en este caso no está debidamente acreditada la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia, y la retribución de salarios por los servicios prestados. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 3 Folios 854 al 858. 9 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 1.5.1. El demandante El señor Hernando Cardona Castaño, a través de su apoderado, indicó que el Sena no logró desvirtuar una sola de las pruebas aportadas lo que evidencia que existió una verdadera relación laboral disfrazada de contrato.4 1.5.2.

La demandada El Sena, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en la demanda.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación la Sala debe establecer si está probado en el plenario que entre el señor Hernando Cardona Castaño y el Sena existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 4 Folios 882 al 884. 5 Folios 885 al 887. 6 Folio 889. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la 11 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios 13 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 2.2.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 20 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante El señor Hernando Cardona Castaño tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como instructor en el Sena: 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Órdenes de trabajo suscritas con el centro de automatización industrial del Sena, Regional Caldas # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 0120 (Fl. 5) 22/01/1996 700 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 700 horas a razón de 7.500 mcte hora integral, con el fin de actualizar y desarrollar programas de formación de tecnólogos y otro personal 2 0455 (Fl. 7) 18/07/1996 180 horas Adicionar a la O.T. 120 contabilizada el 22 de enero/96 para prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 180 horas con el fin de actualizar y desarrollar programas de formación de tecnólogos y otro personal 3 0032 (Fl. 9) 22/01/1997 550 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 550 horas a razón de 9.000, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico en el programa de mejoramiento continuo de calidad en el sector productivo. 4 0109 (Fl. 10) 12/06/1997 99 horas Adicionar orden de trabajo 32 del 22 de enero de 1997 hasta por 99 horas a razón de 9.000 hora integral 5 0147 (Fl. 12) 02/02/1998 500 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 500 horas a razón de 10.440, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico plantear y dirigir planes de investigación tecnológica en el marco de la formación de la formación profesional.

Máxima 120 horas mensuales en un plazo no mayor a 6 meses 6 0865 (Fl. 13) 06/07/1998 100 horas Adicionar a la orden de trabajo 147 del 02 de febrero de 1998 hasta por 100 horas 22 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 7 1066 (Fl. 14) 27/08/1998 150 horas Adicionar a la orden de trabajo 147 del 02 de febrero de 1998 hasta por 150 horas a partir de la fecha de registro presupuestal y con vencimiento el 19 de diciembre de 1998 8 1231 (Fl. 16) 30/09/1998 66 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 66 horas a razón de 10.440, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico plantear y dirigir planes de investigación tecnológica en el marco de la formación de la formación profesional en el área de neumática. con vencimiento el 19 de diciembre de 1998 9 0126 (Fl. 17) 01/02/1999 68 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 68 horas a razón de 12.000, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico plantear y dirigir planes de investigación tecnológica en el marco de la formación de la formación profesional en el área de servosistemas 10 0178 (Fl. 20) 08/02/1999 40 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 40 horas a razón de 12.000, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico plantear y dirigir planes de investigación tecnológica en el marco de la formación de la formación profesional en el área hidráulica proporcional avanzada 11 0344 (Fl. 23) 19/03/1999 120 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 120 horas a razón de 12.000, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico plantear y dirigir planes de investigación tecnológica en el marco de la formación de la formación profesional en el área sensorica y 23 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño servohidraulica 12 0449 (Fl. 25) 15/04/1999 55 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 55 horas a razón de 12.000, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal prestar apoyo logístico y soporte técnico plantear y dirigir planes de investigación tecnológica en el marco de la formación de la formación profesional en el área de sensores 13 0671 (Fl. 28) 12/05/1999 100 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 100 horas a razón de 12.000, hora integral para desarrollar y actualizar programas de formación de tecnólogos y otro personal en el área de conexiones eléctricas 14 0953 (Fl. 31) 28/07/1999 160 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 160 horas a razón de 12.000, hora integral con el fin de impartir formación en el área de servosistemas 15 1298 (Fl. 32) 16/09/1999 300 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización industrial hasta por 300 horas a razón de 12.000, hora integral en el área de electroneumática 16 1630 (Fl. 34) 08/11/1999 150 horas Prestar servicios profesionales en el centro de automatización hasta por 150 horas con cargo a honorarios de formación profesional para impartir formación en el área de servosistemas a razón de 10.600 hora integral 17 0698 (Fl. 15) 500 horas Impartir formación profes. en el área de control análogo y servosistemas hasta por 500 horas, a razón de 11.000 la hora, a partir del registro pres. se efectuarán pagos por mensualidades vencidas previa presentación y constancia de pres. servicios y pago de salud y pensión con cargo a honorarios de form. profesional autorización 1133 del 15.08.00 firmada por el director general Contratos de prestación de servicios suscritos con el Sena Regional Caldas 24 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 18 101 de 2001 (Fl. 83) 20/02/2001 605 horas El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como docente en tecnología en automatización industrial y en los términos y condiciones previamente acordados con el respectivo jefe del centro de automatización industrial donde ejecutará el contrato. 19 443 de 2001 (Fl. 86) 13/07/2001 298 horas 20 789 de 2001 (Fl. 89) 16/11/2001 180 horas 21 1001 de 2001 (Fl. 80) 27/12/2001 100 horas 22 128 de 2002 (Fl. 92) 23/02/2002 660 horas 23 635 de 2002 (Fl. 95) 15/07/2002 257 horas 24 893 de 2002 (Fl. 98) 16/10/2002 142 horas 25 32 de 2003 (Fl. 137) 30/01/2003 27/06/2003 562 horas El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor y en los términos y condiciones previamente acordados con el respectivo jefe del centro de automatización industrial donde ejecutará el contrato. 26 241 de 2003 (Fl. 116) 20/05/2003 30/07/2003 250 horas 27 350 de 2003 (Fl. 134) 04/08/2003 30/10/2003 250 horas 28 170 de 2003 (Fl. 156) Ilegible 12/12/2003 200 horas 29 711 de 2003 (Fl. 159) 27/11/2003 09/03/2004 290 horas 30 878 de 2003 (Fl. 165) 17/12/2003 15/04/2004 800 horas 31 785 de 2003 (Fl. 162) 15/12/2003 16/06/2004 500 horas 32 818 de 2004 (Fl. 168) 17/11/2004 17/12/2004 109 horas El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor para impartir formación profesional en el área de control análogo, servosistemas, mandos y mecanismos, neumática e hidráulica, en el centro de automatización y en los términos y condiciones previamente acordados con la respectiva subdirectora del centro donde ejecutará el contrato 33 1026 de 21/12/2004 08/04/2005 430 horas Se suspendió la ejecución del contrato entre el 23/12/04 y el 25 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 2004 (Fl. 171) 12/01/2005.

Igual objeto que el anterior. 34 30 de 2005 (Fl. 192) 16/05/2005 16/12/2005 1.221 horas El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor para impartir formación profesional en el área de control análogo, servosistemas, mandos y mecanismos, neumática e hidráulica, en el centro de automatización y en los términos y condiciones previamente acordados con la respectiva subdirectora del centro donde ejecutará el contrato 35 86 de 2005 (Fl. 195) 22/12/2005 08/04/2006 260 horas Se suspendió la ejecución del contrato entre el 23/12/05 y el 17/01/2006.

Igual objeto que el anterior. 36 04 de 2006 (Fl. 212) Mod. No.1 (Fl. 230) Mod. No.2 (Fl. 241) 17/01/2006 30/06/2007 2010 horas / 17 meses y 14 días El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional en el área de control análogo, servosistemas, mandos y mecanismos, neumática e hidráulica, atendiendo a los alumnos de los programas de formación profesional integral del Sena 37 25 de 2007 (Fl. 232) Mod.

No.1 (Fl. 237) Mod. No.2 (Fl. 239) 18/05/2007 21/12/2007 1095 Horas / 7 meses y 4 días prestar servicios como instructor para impartir formación profesional como instructor en el área de control análogo servosistemas mandos y mecanismos neumática e hidráulica de acuerdo a los procesos y procedimientos contemplados para la ejecución de acciones de formación profesional integral del Sena junto con los estándares de calidad ISO 9000 vigentes en el centro de automatización industrial Sena regional Caldas 38 16 de 2008 (Fl. 257) 29/01/2008 03/07/2008 880 horas / 5 meses y 5 días 39 29 de 2008 (Fl. 262) 24/07/2008 23/10/2008 3 meses 40 95 de 2008 (Fl. 267) 09/12/2008 19/12/2008 113 horas / 10 días Prestar servicios como instructor para impartir formación profesional como instructor en el área de automatización y mecatrónica 41 25 de 2009 (Fl. 287) 28/01/2009 27/10/2009 1250 horas / 9 meses 42 07 de 2010 (Fl. 287) 20/01/2010 19/11/2010 10 meses 43 43 de 2011 (Fl. 324) 28/01/2011 02/07/2011 5 meses y 5 días 26 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 44 116 de 2011 (Fl. 329) 11/07/2011 16/12/2011 5 meses y 6 días Prestación de servicios temporales como instructor por período fijo para la ejecución de acciones de formación profesional presenciales o virtuales en el centro automatización industrial apoyar el desarrollo de las actividades de formación formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el área de automatización y mecatrónica 45 22 de 2012 (Fl. 347) 21/01/2012 26/06/2012 * 5 meses y 7 días * El contrato de prestación de servicios indica expresamente esta fecha; sin embargo, en el escrito de demanda y en la reclamación administrativa se afirmó que el actor fue nombrado en el Sena como instructor grado 12, en provisionalidad, por medio de la Resolución 303 del 8 de junio de 2012.

El Tribunal en la sentencia de primera instancia tuvo como fecha de terminación de la relación laboral, en efecto, el 8 de junio de 2012, determinación que no fue objeto de apelación. i) En el expediente reposa copia de las relaciones de pago que se efectuaron al señor Cardona Castaño como contratista de automatización industrial, los cuales se sintetizan en el siguiente cuadro: Período Orden de trabajo/ CPS Horas trabajadas Valor Folio 1° al 28 de febrero de 1999 126 58 626.400 38 1° al 30 de marzo de 1999 126 178 344 10 40 70 1.296.000 41 1° al 30 de abril de 1999 499 344 15 22 162.000 237.600 44 y 46 1° al 30 de mayo de 1999 499 344 671 20 28 14 216.000 302.400 151.200 49 y 51 1° al 30 de junio de 1999 449 671 20 84 216.000 907.200 54 y 57 1° al 30 de julio de 1999 671 52 561.600 60 1° al 30 de agosto de 1999 953 150 1.620.000 63 1° al 30 de septiembre de 1999 1298 953 140 10 1.512.000 108.000 66 1° al 30 de octubre de 1999 1298 150 1.620.000 69 1° al 30 de noviembre de 1999 1298 150 1.620.000 75 27 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 1° al 17 de diciembre de 1999 1298 1630 10 140 108.000 1.512.000 78 Marzo, abril, junio y agosto de 2001 101 de 2001 605 7.342.462 103 a 110 Agosto, septiembre y noviembre de 2001 443 de 2001 298 3.616.618 109, 111, 112 y 114 Noviembre y diciembre de 2001 789 de 2001 166 2.002.490 113 y 115 Febrero y marzo de 2002 1001 de 2001 100 1.253.750 101 y 102 Marzo, abril, mayo, julio de 2002 128 de 2002 660 8.274.750 120 al 126 Agosto, octubre y noviembre de 2002 635 de 2002 H. contratadas 257 H. pagadas 380 4.731.713 127 al 131 Noviembre y diciembre de 2002 893 de 2002 136 1.693.325 132 y 133 Marzo, abril, mayo y junio de 2003 32 de 2003 562 7.332.918 140 al 144 Julio y agosto de 2003 241 de 2003 250 3.259.750 145 al 147 Agosto y septiembre de 2003 350 de 2003 250 3.259.750 148, 150 y 151 Diciembre de 2003, febrero, marzo de 2004 711 de 2003 290 3.781.310 154, 174 al 177 Marzo, mayo, junio, julio de 2004 785 de 2004 500 6.519.500 178 al 181 Julio, agosto, octubre de 2004 878 de 2003* 800 10.631.800 149 y 182 al 187 y 189 Noviembre y diciembre de 2004 818 de 2004 40 532.120 188, 190 y 191 Febrero, marzo, abril y mayo de 2005 1026 de 2004 H. contratadas 430 H. pagadas 612 9.186.600 199 al 203 Junio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2005 30 de 2005 1.209 18.679.622 204 al 211 Febrero, marzo de 2006 86 de 2005 260 4.030.458 216 y 217 Marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 04 de 2006 2.010 24.547.840 218, 221 al 229 Febrero a junio de 2007 04 de 2006 8.346.252 243 al 248 Junio a diciembre de 2007 25 de 2007 1.095 18.818.889 249 al 256 Marzo a diciembre de 2008 16 de 2008 880 15.876.854 272 al 278 Febrero a octubre de 2009 25 de 2009 H. contratadas 1.250 H. pagadas 1.777 34.386.498 292 al 306 Febrero a octubre de 2010 07 de 2010 En estos períodos los contratos fueron suscritos por meses, no por horas, por ello no se precisa el Valor pactado 28.112.000 Valor pagado 30.642.080 312 a 323 Marzo a julio de 2011 43 de 2011 14.960.269 335 al 340 Agosto a diciembre de 116 de 2011 15.056.787 341 al 346 28 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 2011 número de horas que se cancelaron.

Febrero a julio de 2012 22 de 2012 13.520.000 353 al 358 ii) El 9 de noviembre de 2006, la subdirectora del centro de automatización industrial del Sena Regional Caldas hizo constar que el demandante prestó sus servicios a esa entidad para impartir formación profesional como instructor en el área de instrumentación, control análogo, servosistemas, mandos y mecanismos, neumática, hidráulica, y mecatrónica, a través de 26 órdenes de trabajo entre el 22 de enero de 1996 y el 16 de diciembre de 2006.20 iii) El 29 de febrero de 2008, el coordinador académico del centro de automatización del Sena Regional Caldas remitió correo electrónico al actor con el fin de impartirle la directriz de asistencia a la Capacitación en Tic, y le informó el valor que debía pagar o reintegrar todo el personal en caso de no asistir a esta.21 iv) En el dosier reposan copias de formatos de asignación de horarios de clases al señor Hernando Cardona, en el centro de automatización industrial del Sena, Regional Caldas por los siguientes períodos: Año Período Folios 2007 Enero – abril, julio – diciembre 360 al 362 2008 Abril – diciembre 363 al 366 y 408 2009 Enero - diciembre 367 al 370 2010 Enero - diciembre 371 al 374; 405 al 409 2011 Abril – diciembre 375 y376; 399 al 404 2012 Abril – diciembre 378 al 381; 397 De los formatos de asignación de horarios se concluye lo siguiente: • Los horarios eran entregados de forma trimestral al actor. 20 Folio 469. 21 Folios 493 y 494. 29 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño • Se señalaban jornadas de clase de lunes a viernes, en forma mayoritaria, algunos trimestres la jornada iba de lunes a sábado. • Fungía labores en la jornada de mañana y tarde el mismo día de la semana. • La jornada de labores diaria oscilaba entre 4 y 12 horas, en las que debía dictar diferentes asignaturas.

A manera de ejemplo se cita el horario dispuesto por el Centro de Automatización Industrial entre el 14 de julio y el 30 de septiembre de 2008:22 Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado 8:00 am a 12:00 m Mantenimiento de sistemas automatizado s 9:00 am a 12:00 m Mantenimiento de sistemas automatizad os 8:00 a 10:00 am Mantenimiento de sistemas automatizado s 10:00 am a 12:00 m Apoyo competencia s técnicas 00 am a 12:00 m Mantenimiento de sistemas automatizad os 8:00 am a 12:00 m Formación complementar ia 2:00 a 5:00 pm Formación complementar ia 2:00 a 6:00 pm Apoyo técnico a las competencia s en control análogo 10:00 am a 12:00 m Apoyo competencias técnicas 2:00 a 6:00 pm Apoyo técnico a las competencia s en control análogo 1:00 a 5:00 pm Apoyo técnico a las competencia s en control análogo 1:00 a 5:00 pm Formación complementar ia 6:30 a 9:45 pm organización y control de procesos automatizados 8:15 a 9:45 pm Servosistem as 6:30 a 9:45 pm Formación complementar ia 6:30 a 9:45 pm Servosistem as 8:15 a 9:45 pm Servosistem as • Aclara la Sala que, aunque cada trimestre el señor Cardona Castaño tenía una asignación horaria diferente, en todo caso no disminuía la carga o jornada de labores anotada (entre 4 y 12 horas). • Los cronogramas de actividades para los períodos o trimestres académicos entregados al actor contaban con el visto bueno del coordinador académico y la presentación de un funcionario del Sena, cuyo nombre no es legible, pues solo obra su firma. v) En los folios 580 al 607 obran comprobantes de recepción de correos electrónicos en los que la servidora del Sena Juliana María Montoya Tabares propuso la programación para la recuperación de horas de trabajo por Semana Santa, para todos los instructores, incluido el señor Hernando Cardona Castaño, 22 Folio 365. 30 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño en los años 2009 al 2012.23 vi) Adicionalmente, reposan copias de correos electrónicos recibidos en la dirección electrónica del señor Cardona Castaño, entre 2008 y 2012, en los que se le exige el cumplimiento y acreditación de las siguientes actividades:24 2008 4 de enero: citado a reunión urgente con Yamile Uribe para tratar el tema de los documentos a llevar en la carpeta docente «necesaria la asistencia de todos» 536 10 de marzo: asistir al evento sobre divulgación de formación por proyectos y creación de herramientas TIC´s 497 5 de abril: asistir a reunión con el fin de fijar la programación de los grupos del último trimestre. «Vale la pena recordar la importancia del compromiso para esta actividad y en caso de que alguno de ustedes no pueda asistir deben informar oportunamente sobre el motivo por el cual no puede cumplir con esta actividad» 542 28 de abril: observaciones responsables de grupos F. llamado de atención porque no se realizaron reuniones con grupos de trabajo 495 13 de mayo: reiteración correo del 28 de abril: observaciones responsables de grupos F. llamado de atención porque no se realizaron reuniones con grupos de trabajo 544 Permiso para compensación el día 8 de agosto como incentivo a la buena gestión en la entidad 532 26 de noviembre: Solicitud de listado de equipos y/o herramientas que requiere o necesita acorde a la formación por proyectos que viene desarrollando con el fin de anexarlo al plan de compras 2009 546 2009 12 de febrero: llamado de atención de información sobre reuniones y comités de evaluación y seguimiento 502 Asistir al proceso de entrenamiento TIC Sena Siglo XI del 18 al 22 de mayo de 2009 510 El sábado 12 de marzo a las 8:30 am presentarse a una reunión con los instructores que en el año 2010 han realizado formación complementaria presencial para explicarles el proceso del diseño del curso por medio del aplicativo Sofia Plus y demás instrucciones para ese tipo 527 23 Folio 235. 24 Se enlistan los correos electrónicos que se consideran relevantes para resolver el problema jurídico, teniendo en cuenta su cantidad. 31 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 2010 de formación 26 de marzo y 19 de mayo: solicitudes de comité de evaluación y seguimiento para analizar el incumplimiento a los planes de mejoramiento por parte de varios aprendices 511 y 512 6 de septiembre: citación a taller de riesgos psicosociales 11:00 am 503 1° de septiembre: solicitud del listado de equipo y/o herramientas que requiere acorde a la formación por proyectos que vienen desarrollando con el fin de anexarlo al plan de compras 549 13 de septiembre: Autorización aprendices e instructores para participar en el taller PLC de 7:00 am a 7:00 pm 505 Citación a reunión grupo primario 29 de junio, 22 de septiembre, 26 de octubre 473, 475,477 Curso Moodle de carácter obligatorio para poder realizar el trabajo con los aprendices 506 2011 Citación a reunión grupo primario 13 de abril, 13 de septiembre 481, 484 26 de mayo: presentarse a la oficina de salud ocupacional a las 11:00 pm 483 27 de octubre, citación a capacitación control interno disciplinario 485 Asistir a reunión el lunes 31 de octubre para todos los instructores para concretar lo que se va a realizar una vez se reanuden labores 486 Inscripción a actividades lúdicas el 13 de diciembre 487 2012 Citación a reunión grupo primario 18 de septiembre, 24 de octubre 489, 490 9 de febrero: solicitud de comité de evaluación y seguimiento para analizar el incumplimiento a los planes de mejoramiento por parte de varios aprendices 516 al 520 Jornada 24-0 los instructores deberán dedicarse a evaluar los resultados de aprendizaje en Sofia Plus 571 vii) También reposan en el proceso los formatos de instrumentos de evaluación, guías de aprendizaje, planeación y seguimiento de la ruta de aprendizaje, tiempos de actividades académicas, rutas de aprendizaje para asociar el proyecto de formación, todos diseñados e implantados en formatos del Sena.25 viii) El 20 de agosto de 2014, el subdirector del Centro de Automatización 25 Folios 414 al 468. 32 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Industrial del Sena, Regional Caldas posesionó al señor Hernando Cardona Castaño en el cargo de instructor grado 14.26 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 24 de septiembre de 2014, el demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó al Sena reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y la entidad entre el 22 de enero de 1996 hasta «julio de 2012»; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho.27 ii) El 1° de octubre de 2014, el director del Sena, Regional Caldas mediante el Oficio 2-2014009466, despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:28 Es evidente que su patrocinado no devengó salario en esa entidad, ni siquiera tuvo una remuneración fija mensual, pues el SENA le pagó mensualmente el valor de las horas de formación efectivamente ejecutada o impartida en cada período, basado en el control diario de horas dictadas, de acuerdo al valor unitario de cada hora de formación que fue pactado en los respectivos contratos.

Asimismo, es importante resaltar que generalmente no se programa el mismo número de horas de formación en cada mes, por lo cual el valor pagado mensualmente a los instructores contratistas por horas de formación, por regla general, es variable. Nunca se prestó una continuada dependencia por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos.

La vigencia de los contratos fue temporal y su duración siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; cada uno fue suscrito para ejecución por horas de formación dentro del período de tiempo transitorio e independiente uno del otro. Las prestación del servicio versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de labores de formación en razón de la experiencia, capacitación y formación que usted tenía en el área específica de confección, contando en calidad de contratista con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios profesionales, ya que el SENA únicamente le suministró las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje, que en todo caso debían desarrollarse de acuerdo a la programación de los cursos de formación titulada o complementaria así como dentro calendario académico, y como 26 Folio 635. 27 Folios 649 al 653. 28 Folio 655 al 658. 33 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño es natural, el SENA supervisó a través de los mecanismos autorizados por la ley el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Nunca existió ningún tipo de subordinación. Las entidades públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera de oportunidad de cómo debe cumplir con sus obligaciones el contratista, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía de parte del contratista por ser necesaria y obligatoria a la supervisión, so pena de incurrir en un detrimento patrimonial para el estado, en perjuicios para los beneficiarios del servicio, o incluso en una paralización del servicio público que brinda la entidad.

El SENA nunca hizo uso del poder disciplinario y subordinado sobre el contratista, tampoco le impuso prohibiciones, menoscabó o interfirió la manera de ejecutar la labor contratada; o impartió órdenes instrucciones ajenas al objeto contractual. El SENA requiere contratar la prestación de servicios por parte de particulares para garantizar y evitar la paralización en la prestación del servicio público y el cumplimiento de la misión y función estatal del SENA, por cuanto el personal de planta con el que cuenta la entidad es insipiente para atender la infinidad de beneficiarios aprendices comunidades municipios y empresas que forma el SENA diariamente. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 12 de abril de 2016, rindieron testimonio los señores Oveimar Duque Correa, Henry Daza, y Augusto García Tamayo.29 El señor Oveimar Duque Correa de profesión ingeniero manifestó, en resumen, lo siguiente: Preguntado: usted ha presentado demanda por hechos similares en contra del Sena.

Contestó: no señor. Preguntado: diga hace cuanto conoce al señor Cardona Castaño y porque lo conoce. Contestó: yo ingrese a laborar en el Sena en diciembre de 1998, a partir de esa fecha lo conozco como compañero de trabajo. Preguntado: informe sobre las funciones que desempeñaba el señor Cardona Castaño en el Sena. Contestó: él trabajaba como instructor en el área de automatización y dentro de ella dictaba materias como neumática, hidráulica, control de procesos, PLC, mecanismos, no recuerdo más desde esa fecha (1998), hasta hoy.

Les dictaba cursos a tecnólogos en automatización industrial, tecnólogo en electrónica industrial, curso de complementación a las industrias y otras empresas de la región. Preguntado: sabe qué tipo de contrato suscribió el demandante para prestar los servicios. Contestó: claro, nosotros siempre suscribíamos contrato iniciando el año como contratistas de la entidad, el contrato era para dictar horas de formación, dictar formación. Preguntado qué tipo de contrato era.

Contestó: en el papel dice contrato de prestación de servicios. Preguntado: en ese contrato o por normas del Sena se le exigía el cumplimiento de un horario específico. Contestó: sí señor, siempre se exige el cumplimiento de horario las clases dependen del horario de los grupos que uno tenga a cargo. Preguntado: cómo se determinaba el horario.

Contestó: el directivo del Sena, en este caso el coordinador académico es quien nos daba horarios iniciando el semestre. Recordando el 29 Cd´s folio 818. 34 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño contrato solo decía prestar servicios de formación profesional por 1200 horas nada más, luego el horario y las actividades que se debían realizar eran indicadas por el coordinador académico.

Preguntado: como era el mecanismo para tramitar un permiso en caso de que el señor Cardona Castaño necesitará ausentarse. Contestó: para pedir un permiso le solicita al coordinador académico y luego dependiendo del tipo de permiso se escalaba al subdirector del centro y se hacía por escrito casi siempre con una carta dirigida argumentando el porqué de la necesidad.

Preguntado: cómo controlaba el horario que debía cumplir el señor Cardona Castaño. Contestó: sí señor, había un reporte que se hacía mensual antes del pago de nómina donde se informaba que clases se dieron y cuántas horas lo vigilaba el coordinador académico. […] Preguntado: el señor Cardona Castaño tenía autonomía o independencia para prestar el servicio.

Contestó: no señor, no teníamos autonomía porque dependíamos del horario y teníamos que estar disponibles todo el día porque las jornadas eran un grupo en la mañana, un grupo en la tarde, un grupo en la noche. Los contenidos eran controlados y suministrados por el Sena. Preguntado: las labores se prestaban en el Sena o a veces debían ir a otros lugares.

Contestó: los viáticos y gastos de transporte cuando había que ir a dictar el curso por ejemplo a una industria o en otra regional del Sena lo cubría el Sena. Preguntado: el demandante tenía libertad para vincularse a otras entidades. Contestó: no, no es que no lo tuviéramos permitido, sino que el horario no lo permitía por las condiciones de disponibilidad que comente en la práctica no era posible los espacios libres eran discontinuos, le señor Hernando doy fe que en esa época teníamos disponibilidad 100% con el Sena.

Preguntado: qué tipo de soportes debían aportar para que el Sena les cancelará los honorarios. Contestó: el reporte de horas dictadas y el comprobante de pago de Seguridad Social y parafiscales que se cancelaban como independiente. Preguntado: recibían en calidad de contratistas directrices, circulares, notas de los directivos del Sena para prestar sus servicios.

Contestó: sí señor, de hecho, cada determinado tiempo recibíamos visitas del coordinador para revisar cómo se dictaba la clase y ver el desempeño de cada uno de nosotros. Primero evaluar el desempeño del instructor durante los 6 meses o el año y mirar si había tenido problemas en su desempeño, si era muy grave el siguiente año no se le contrataba. […] Preguntado: dentro del Sena había personal vinculado con la entidad que prestar a los mismos servicios de los contratistas.

Contestó: sí señor, todos los demás o sea las labores de un contratista como instructor son en un 90 – 99 % iguales al instructor de planta la diferencia es que el contratista cumple con mayores horas ya que debe evaluar las clases por fuera de las horas laborales y tiene mayor número de horas a cargo, me consta porque yo pase de ser contratista a vincularme como provisional y el cambio horario fue notorio, tenía derecho a unas horas para preparación de clases, eso no lo tiene el contratista.

Preguntado: los emolumentos recibidos por un contratista son iguales a un instructor de planta Contestó: no inferiores por el tiempo que se trabaja y por tema de primas y demás. […] Preguntado: le pagaban recargo por prestar sus servicios en horas nocturnas Contestó: no teníamos recargo por horas nocturnas. Preguntado: hay diferencia entre los instructores de planta y los contratistas en cuanto a las clases que dictan, o sus contenidos.

Contestó: ninguna diferencia o sea las clases que se dictaban eran iguales a las de los contratistas […] Preguntado. En ejercicio del contrato que otras actividades les imponían durante el día o durante la noche. Contestó: nosotros debíamos hacer el seguimiento a los alumnos, asistir a todas las reuniones que nos citaba el coordinador académico o los directivos del Sena, preparar clase en horario nuestro, y atender visitas de universidades, instituciones o empresas, visitas que se hacían en forma no programada en el Sena, no sabíamos cuántas visitas nos tocaba atender en un semestre, lo que eran reuniones de grupo primario, reuniones de seguimiento a los aprendices, eso no estaba contemplado en el contrato, pero era obligatoria la asistencia, si no se presentaban los soportes de asistencia no había contratación. Los cursos de formación a empresas en el caso de don Hernando y mío era muy regulares porque prácticamente nosotros éramos los que dábamos apoyo al Sena en cursos de complementación a la industria […] Preguntado: manifiéstele al despacho si hubo interrupción en las instrucciones o actividad académica.

Usted dice que ingreso a la entidad en 1998. Contestó: nosotros por lo general a mediados de diciembre terminábamos contrato y reiniciábamos en febrero, esa era la discontinuidad que siempre había. Los empleados de planta por ese lapso permanecían en el Sena y si les pagaban sus salarios y prestaciones. […] Preguntado: hasta cuando estuvo vinculado usted 35 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño con el Sena.

Contestó: hasta el año 2006, diciembre de 2006, por ello doy fe y me consta todo lo ocurrido entre 1998 y 2006. El señor Henry Daza en su testimonio afirmó, en suma, lo siguiente: Preguntado: usted fue contratista del Sena: si, me vinculé en el año de 1996 como contratista con el Sena, y conocí al señor Hernando porque él ya estaba impartiendo formación antes que yo, como contratista estuve hasta el año 2011, ahora estoy vinculado como instructor de planta provisional.

De las cosas que le dolían a uno es que los contratos se suspendían en diciembre y uno volvía en enero, pero sin plata, casi dos meses sin plata. Preguntado: existía alguna diferencia entre los instructores y los contratistas Contestó a ver si, si había diferencias, a ver, por ejemplo, un instructor de planta trabajaba 32 horas a la semana de formación directa, mientras que el contratista trabajaba 40 horas de formación directa, nosotros no teníamos tiempo previsto para preparar las clases como los servidores de planta, nos tocaba en nuestro tiempo libre aparte, así como las practicas que deben desarrollar los aprendices.

El contratista debe estar disponible para el Sena de 7 am a 10 pm es muy normal que uno tenga clase de 7 a 1 y vuelvan y le programen clases en la noche. Hernando trabajaba todos los horarios, yo lo veía en todo el transcurso del día. Preguntado: desde el punto de vista de remuneración había alguna diferencia. Contestó: pues uno normalmente con los de planta uno no sabía exactamente cuánto ganaban, lo que uno sabe es que ellos sí gozan de todas sus prestaciones sociales cuando salían en diciembre sus vacaciones remuneradas, sus primas de servicio en junio y diciembre esa era la diferencia. Preguntado: había algún servidor que les indicara el horario.

Contestó: el horario lo entregaba el coordinador académico, no teníamos libertad de escoger horario, si uno se demoraba 10 minutos ya lo estaban llamando a uno. Preguntado: el señor Cardona Castaño debía pagar de su propio peculio los aportes al sistema de Seguridad Social. Contestó; sí señor, los contratistas aún tienen que pagar su Seguridad Social lo que es salud y pensión sobre el 40% de su salario.

Preguntado: debían prestar sus servicios de instrucción dentro del Sena. Contestó: sí señor, vea cuando a uno le entregan el horario a principio del trimestre cuando yo inicie se trataba por semestres hoy en día se trabaja por trimestres, entonces al iniciar el trimestre a uno le entregan el horario y en el horario aparece consignada el aula donde se debe impartir la formación, a qué hora y dónde debe brindarse la instrucción. Preguntado: los materiales para impartir la instrucción eran aportados por el Sena o por el señor Hernando.

Contestó: no, el Sena dispone en el caso cuando se va a trabajar materias teóricas en el Sena dispone en esa época el proyector de opacos, hoy en día videobeam, y demás ayudas educativas, el Sena cuenta con aulas dotadas para dar instrucción, estaban los bancos de neumática de hidráulica para que don Hernando pudiera impartir la formación. Preguntado: en caso de ausentarse el señor Cardona Castaño debía pedir permiso.

Contestó. a ver si uno tenía que hacer una diligencia personal uno no podía salir del Sena sin informarle al coordinador académico, si no estaba el coordinador académico entonces al subdirector o dejarle razón con la secretaria de que se iba a ausentar. Preguntado: el Sena emitía algunas circulares o memorandos para dar instrucciones a los contratistas.

Contestó: normalmente se hacen pues reuniones hay reuniones semanales de desarrollo curricular entonces en esas reuniones es donde se informa a la gente que está pasando y se le dan las recomendaciones. Preguntado: las circulares e instrucciones que les impartían eran dirigidas en igualdad de condiciones a los contratistas y a los instructores de planta.

Contestó: normalmente se hacen reuniones semanales de desarrollo curricular y les informan las cosas, les dan las recomendaciones con el modelo de competencias laborales, grupos primaros también donde están los contratistas y los instructores de planta, eran en igualdad de condiciones. Preguntado: los contenidos que debían impartir los contratistas eran dados por el Sena.

Contestó: si señor, ahí están los módulos instruccionales eso es lo que se debe entregar a los aprendices, uno no puede decir que va a dictar o como, debe seguir la instrucción. Preguntado: de quién recibían órdenes el demandante. Contestó: a ver siempre en el Sena existe la figura del coordinador académico y es quien entrega los horarios y vigila que se cumplan.

Preguntado: los contratistas debían asistir a cursos de capacitación dictados por el Sena 36 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño para dar las formaciones. Contestó: si es política del Sena estar capacitando en formación pedagógica, el Sena es una entidad muy cambiante y cuando se cambia el modelo de instrucción debe capacitar a todos y esas capacitaciones eran obligatorias, si no se presentaban los soportes de asistencia no había contratación […] Finalmente, el señor Augusto García Tamaño, instructor de planta en el Sena desde 1995, y quien fungió como coordinador académico por varios períodos, reiteró lo depuesto los demás declarantes y agregó lo siguiente: Preguntado: si existe alguna diferencia entre los instructores y los contratistas en cuanto a las funciones.

Contestó: en esencia no, las funciones y las actividades son prácticamente las mismas. Preguntado: las funciones desarrolladas por los contratistas desarrollan el objeto misional del Sena Contestó: sí claro, es impartir formación. Preguntado: los contratistas versus los instructores de planta imparten de forma diferente la formación. Contestó: son similares los instructores de planta y los contratistas preparan la formación evalúan y suben la información al sistema hay unas directrices que son nacionales y que deben ser ejecutados igualmente por todos los instructores.

Preguntado: Quién verifica el cumplimiento de las funciones. Contestó: normalmente los coordinadores académicos. Preguntado: los controles de supervisión son diferentes para los contratistas que para los instructores de planta. Contestó: básicamente es el mismo porque lo que se busca es que el aprendiz termine con una formación independiente de si el instructor es de planta o contratista entonces los controles los documentos el seguimiento es igual para todos. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el Oficio 2.2014009466 del 1° de octubre de 2014, expedido por el director del Sena Regional Caldas, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Los motivos de inconformidad de la entidad demandada se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente no está probado el elemento de la subordinación que acredita la relación laboral cuyo reconocimiento se depreca, además de no estar de acuerdo con la forma en la que se hizo el conteo del término de prescripción. Así las cosas, para resolver la alzada se debe responder los siguientes interrogantes. 37 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño 2.4.1.

¿Existió entre el señor Hernando Cardona Castaño y el Sena una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por más de 16 años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 45 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar servicios como instructor en los programas del área de automatización y mecatrónica del Centro de automatización del Sena Regional Caldas, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por el señor Cardona Castaño fue impartir formación profesional en las asignaturas de control análogo, servosistemas, mandos y mecanismos, neumática, hidráulica, mecatrónica y servomecanismos.

Así pues, el objeto contractual siempre pretendió cubrir la necesidad de contar con formadores en el área especializada de automatización, en cada una de sus asignaturas, por ello se observa que en ocasiones tuvo varios contratos de forma simultánea para cumplir los programas de formación permanente y complementaria. En segundo lugar, las funciones detalladas en las obligaciones contractuales obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación 38 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño personalísima de las actividades que el demandante debía desplegar y que además requerían de sus conocimientos especializados como ingeniero.

En tercer lugar, la mayoría de los contratos celebrados contenía una cláusula de expresa prohibición de cesión, hecho que sin lugar a equívocos permite advertir que la prestación del servicio se dio de forma personal por el actor. 2.4.1.2. Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones del Centro de Automatización del Sena Regional Caldas, afirmación que se extrae del contenido de los contratos de prestación de servicios y de las declaraciones de los deponentes. Adicionalmente, se infiere de las obligaciones contractuales y de los testimonios que el actor debía desplazarse en algunas ocasiones a otras sedes del Sena en las áreas rurales, por ello se tenía previsto el pago y reconocimiento de viáticos o gastos de viaje en el clausulado de la mayoría de los encargos.

Nótese que el señor Oveimar Duque Correa, quien dio fe de que le consta todo lo ocurrido entre 1998 y 2006 respecto de la relación contractual de las partes por cuanto fungió como instructor del Sena en el Centro de Automatización y fue compañero del actor, fue claro al indicar que este prestaba sus servicios al interior de ese centro y en ocasiones debía desplazarse a una industria o en otra regional del Sena.

Asimismo, el señor Henry Daza, quien presta servicios al Sena desde 1996, afirmó haber sido compañero de trabajo del accionante en la Regional Caldas. 39 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño iii) El horario de labores. De los formatos de asignación de horarios de clases que reposan en el expediente se observa que el Sena entregaba un cronograma de clases por escrito, de forma trimestral, en las que se asignaban grupos de aprendices con sus respectivos componentes temáticos e intensidad horaria, tal como se detalló en el acápite de hechos probados.

En dichos documentos se programaban clases en las jornadas de la mañana, tarde y noche, incluso en varias de estas se observan que el accionante debía atender una materia en la mañana y otra en la tarde, jornadas u horarios que no podían ser modificados por el actor, tal como lo afirmaron los deponentes. Además, algunos de los cronogramas de actividades para los períodos o trimestres académicos entregados al actor contaban con el visto bueno del coordinador académico y la presentación de un funcionario del Sena, cuyo nombre no es legible, pues solo obra su firma.

Otra circunstancia que opera como indicio de la exigencia e imposición de un horario de labores es que durante algunos años el señor Cardona Castaño recibió correos electrónicos en los que se señalaban los criterios adoptados por el Sena con el propósito de reponer o compensar el tiempo que debía laborarse en Semana Santa. Adicionalmente, las declaraciones de los testimonio los señores Oveimar Duque Correa, Henry Daza, y Augusto García Tamayo, compañeros de trabajo del actor coinciden en señalar el cumplimiento de horario para dictar las clases en las jornadas en que fueran programadas de forma unilateral por el Sena de conformidad con los cursos o programas ofertados, esto es, según el horario impuesto debía dictar clases en la mañana y luego en la tarde el mismo día, por tanto debía estar a disposición de la entidad todo el día lo que le impedía desarrollar cualquier otro tipo de actividad, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el accionante ejecutó los servicios para los 40 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño cuales fue contratado.

A su vez, estas afirmaciones son respaldadas por los documentos allegados al expediente. Cada trimestre se efectuaba una programación académica diferente de la que se puede concluir que el actor debía trabajar todos los días, incluso algunos sábados, con una intensidad y variación horaria entre 4 y 12 horas al día. De suerte que, aunque durante todos los años de labores no necesariamente desempeñó actividades en el mismo horario, sus jornadas de trabajo semanales no eran intrascendentes, incluso llegó a prestar hasta 12 horas de servicios diarias.

No obstante, como ha señalado esta Sala en múltiples pronunciamientos, el hecho de que el demandante hubiera desarrollado sus labores atendiendo el cumplimiento de unas agendas de clase no acredita, per se, el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia podría hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios, por ello habrá de analizarse con detenimiento los demás indicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales el señor Cardona Castaño debía impartir formación profesional como instructor en la asignatura que le fuera encomendada. No obstante, la entidad demandada impartía instrucciones sobre la forma cómo se debía desarrollar la actividad contratada a través de los coordinadores académicos y de los instrumentos de evaluación, guías de aprendizaje, planeación y seguimiento de la ruta de aprendizaje, tiempos de actividades académicas, rutas de aprendizaje para asociar el proyecto de formación, documentos y guías que debía diligenciar el actor con cada grupo que le fuera asignado, cuyas copias reposan en el dosier. 41 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Del mismo modo, los testimonios hacen referencia a que en efecto el accionante no contaba con autonomía o independencia para realizar sus actividades por cuanto los contenidos impartidos en cada asignatura eran controlados y suministrados por el Sena, lo cual se corrobora con los formatos a los que se hace mención; además existían unos módulos instruccionales para los programas que debía impartir el demandante que no podían ser desconocidos o modificados.

Nótese que el señor Oveimar Duque Correa, fue enfático al señalar en su declaración que como contratistas no tenían autonomía porque dependían del horario impuesto, además debían estar disponibles todo el día porque las jornadas que les encomendaban comprendían el desarrollo de clases con un grupo en la mañana, un grupo en la tarde, y un grupo en la noche el mismo día. De igual modo, aseveró que los contenidos a impartir en cada asignatura eran controlados y suministrados por el Sena y que debían hacer el seguimiento a los alumnos, asistir a todas las reuniones que el coordinador académico o los directivos del Sena programaran, y atender visitas de universidades, instituciones o empresas, visitas que se hacían en forma no programada en el Sena, por tanto no sabían cuántas visitas les tocaba atender en un semestre, actividades estas últimas que no estaban contempladas en los contratos suscritos, pero era obligatoria la asistencia, pues si no se presentaban los soportes de asistencia no había contratación. Del mismo modo, el señor Henry Daza, sostuvo que en el Sena se hacían reuniones semanales de desarrollo curricular en las cuales les daban instrucciones sobre la forma en que debían impartirse los cursos de formación en igualdad de condiciones con los instructores de planta del Sena; asimismo, señaló que los contenidos que debían impartir los contratistas eran dados por el Sena a través de módulos instruccionales luego ellos de manera autónoma o independiente no podían decidir qué componentes dictar o cómo hacerlo, pues debían seguir dichos módulos incluso a la hora de evaluar al aprendiz.

Adicionalmente, la Sala encuentra como indicio del ejercicio del ius variandi por parte del Sena que, en el contrato 671 de 1999, pese a que el demandante fue 42 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño contratado para impartir formación por 100 horas, de los documentos que acreditan el pago de los honorarios se observa que percibió el pago por 150 horas de labor, sin que obre en el dosier adición o prórroga de dicho encargo, de suerte que se pueda inferir que la entidad utilizó los servicios del actor por un tiempo mayor al inicialmente señalado.

Lo mismo se advierte del contrato 635 de 2002, en el cual se pactó inicialmente el desarrollo de 257 horas de instrucción y se pagaron o reconocieron 380; y del 1026 de 2004, en el que se cancelaron 612 horas cuando se habían convenido solo 430. Incluso, en el contrato 07 de 2010, aunque no fue pactado por horas, se canceló un valor superior al determinado por los 10 meses de duración del encargo, sin que medie en el dosier prueba que acredite la adición o prórroga de este. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El objeto contractual de la relación que se estudia es la prestación de servicios profesionales como instructor del Sena. Aunque no se puede perder de vista que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto misional y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena, en este caso, la Sala encuentra que existe material probatorio suficiente que permite afirmar que la relación contractual que sostuvo el señor Hernando Cardona Castaño estuvo caracterizada por la 43 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño subordinación y tiene características similares a las labores asignadas a los servidores de planta.

En primer lugar, reposan varios correos electrónicos en el proceso a través de los cuales se exigía al demandante la asistencia a capacitaciones, reuniones administrativas, reuniones de grupos primarios, acciones de seguimiento y compromiso respecto de los aprendices que reportaban bajo rendimiento académico, entre otras actividades adicionales que no se encuentran pactadas en los contratos de prestación de servicios como obligaciones del contratista y en las cuales se le impartían directrices propias de un poder subordinante en cuanto a la forma en que debía cumplir sus funciones, las consecuencias de su incumplimiento o la obligación de compensar tiempo como el de la Semana Santa.

Incluso, en el año 2008 tuvo que acudir a una capacitación en tecnologías de la información y comunicación, por cuanto, la dirección general del Sena impartió la directriz de que, de no hacerlo, todos los funcionarios tenían la obligación de reintegrar el 100% del valor de la capacitación y la sanción de no asistir nuevamente a dichos eventos por el término de 12 meses.

En efecto, el contenido del correo electrónico en el cual le impartieron la anterior directriz es del siguiente tenor literal: Compañeros instructores es importante que tengan en cuenta esta directriz. Por lo tanto les solicitó que estén muy pendientes de sus correos o del correo que escribieron cuando llenaron la encuesta de las TIC, ya que está llegando a cada uno de ustedes por correo la información con respecto a la matrícula en el curso virtual. cualquier inquietud me la hacen saber.

Alejandro Ramírez Gómez Coordinador académico Circular 1-2020 Dirección General (28 de febrero de 2008) Asunto: capacitación en uso de tecnología de la información y la comunicación 44 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño En desarrollo del Proyecto de Gestión de Cambio y en el marco de ejecución del Contrato 060 de 2007. la entidad viene adelantando procesos de capacitación en el uso de tecnologías de la información y comunicación TIC.

Para acceder a dichas capacitaciones los funcionarios deberán diligenciar su inscripción y suscripción con antelación al inicio de los cursos actas de compromiso con el objeto de garantizar su asistencia y participación en los programas denunciados en estos documentos se determina la obligación de los funcionarios de reintegrar el 100% del valor de la capacitación y la sanción de no asistir a dichos eventos por un término de 12 meses.

La referida condición fue prevista en el parágrafo del artículo 9 del Acuerdo 00017 del 2000, vigente y que regula esta clase de procedimientos, valor que para el caso que nos ocupa asciende a la suma de 200.000 pesos, según certificación emitida por la coordinadora del grupo de formación y desarrollo del talento humano escrito a la Secretaría General de la Dirección General del Sena que se adjunta.

Por consiguiente, está demostrado que el demandante no solo debía dictar la clase o el número de horas para las que se le contrató, sino que tenía actividades ajenas a su objeto contractual tales como el seguimiento a los alumnos, acordar planes de mejoramiento con estos, asistir a todas las reuniones a las que lo convocaba el coordinador académico o los directivos del Sena, atender visitas de universidades, instituciones o empresas, asistir a reuniones de grupo primario, actividades muchas veces de carácter obligatorio, término utilizado explícitamente en algunos de los correos electrónicos que reposan en el expediente y sobre los cuales se elaboró una tabla en el acápite de hechos probados de esta providencia, por lo que, se insiste, resulta evidente en este caso que el Sena impartió directrices propias de su poder subordinante.

En segundo lugar, de conformidad con el dicho de los señores Oveimar Duque Correa y Henry Daza, la asistencia a las mencionadas actividades y reuniones determinaban la permanencia en la institución del contratista en los siguientes años. En tercer lugar, observa la Sala que todos los correos electrónicos iban dirigidos indistintamente a los formadores contratistas y a los vinculados en la planta de personal, circunstancia de la que se infiere que las obligaciones y actividades 45 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño extracurriculares que se le imponían al demandante eran propias de los servidores del Sena, al paso que los testigos también afirman que no existían diferencias significativas en el desarrollo de la actividad de instrucción por el hecho del tipo de vinculación del docente.

Además, se advierte que incluso el actor recibió un día de compensatorio como reconocimiento de su compromiso con la institución, privilegio del que también gozaron los servidores de la planta de personal, pues el correo electrónico se dirigió a cada uno de ellos. Así las cosas, resulta pertinente acotar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».30 Lo anterior es diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y por ello este último cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista a este ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad, y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota 30 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 46 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño sin hesitación alguna que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del señor Cardona Castaño, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el Sena al demandante con los contratos de prestación de servicios y las relaciones de pago aportadas al dosier, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados como instructor.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 16 años, período en el cual el demandante desplegó las funciones asignadas de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente de la entidad.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 47 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 22 de enero de 1996 y el 8 de junio de 2012, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar. El primer período contractual se puede delimitar entre el 22 de enero de 1996 y el 16 de octubre de 2002; pues durante este lapso se suscribieron 24 órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios por las partes.

Sin embargo, en dichos documentos solamente reposa la fecha de inicio de cada encargo y la duración horaria, pero no se señala expresamente la fecha de terminación. Aunque no desconoce la Sala que al revisar las relaciones de pago que se efectuaron al señor Cardona Castaño como contratista de automatización industrial durante el referido período se puede determinar que este recibió pagos de forma mensual, atendiendo al número de horas que efectivamente hubiera acreditado prestó servicios, esos pagos no se realizaron todos los meses, luego no se puede establecer o afirmar con plena certeza en qué momento realmente terminó el vínculo e inició uno nuevo, o si tuvo de forma concurrente varios encargos con el propósito de impartir formación profesional a los aprendices del Sena.

En suma, aunque resulta probada la suscripción de los referidos contratos de prestación de servicios, no se puede establecer con un alto grado de convicción en qué momento fenecieron y, de contera, no se puede determinar si hubo solución de continuidad entre uno y otro encargo. 48 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño El segundo período contractual se desarrolló entre el 30 de enero de 2003 y el 16 de junio de 2004, toda vez que entre el contrato 785 de 2003 y el 818 de 2004, hubo una interrupción de 5 meses (entre el 17 de junio y el 16 de noviembre de 2004) por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles).

Así pues, al haberse presentado una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo (entre el 17 de junio y el 16 de noviembre de 2004) debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del referido período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada por el señor Cardona Castaño el 24 de septiembre de 2014, por lo que fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. De todos modos, aun cuando el primer período contractual hubiera sido claro en cuanto a la determinación de los extremos temporales, debido a que sobre el segundo período operó el fenómeno de la prescripción, igual suerte hubiere tenido el primero. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el Sena deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el tiempo comprendido entre el 22 de enero de 1996 y el 16 de junio de 2004, salvo las interrupciones advertidas.

Por consiguiente, como se encuentra debidamente probada la existencia del vínculo contractual desde el 22 de enero de 1996 y la subordinación que caracterizó esa relación, resulta necesario reconocer y salvaguardar los derechos pensionales del actor y por ello, el Sena deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el 49 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño porcentaje que le correspondía, pues la totalidad del tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales.

El tercer período contractual, corrió entre el 17 de noviembre de 2004 y el 19 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que entre la terminación del contrato 07 de 2010 y el inicio de ejecución del contrato 043 de 2011, trascurrió un término de 2 meses y 7 días. Luego, aun cuando se presentó una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 24 de septiembre de 2014, no se superó el término de prescripción de tres años para reclamar.

El cuarto período contractual, entonces, se desarrolló entre el 28 de enero de 2011 y el 8 de junio de 2012. Sobre dicho lapso se advierte que el demandante prestó sus servicios profesionales al Sena en una única y continuada relación laboral, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles, tal como se advierte en la tabla que obra en el acápite de hechos probados de esta providencia. Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 8 de junio de 2012.

Comoquiera que, se itera, el 24 de septiembre de 2014, el actor presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas de la lectura de cada encargo son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre 50 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

En ese orden, la decisión de primera instancia será modificada para declarar probada la excepción de prescripción. 2.4.3.¿Resulta procedente la devolución en favor del demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud a favor del demandante no fue objeto de apelación por las partes; sin embargo, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la 51 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además, en gracia de discusión, no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».31 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la Sala revocará el numeral tercero de la decisión de primera instancia para aclarar, de igual modo, el sentido de la orden impartida en 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 52 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño ese aspecto.

Así pues, se ordenará pagar al Sena únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Cardona Castaño como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante.

El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2.4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,32 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 53 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandada teniendo en cuenta que con esta decisión se modificará la sentencia apelada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor Hernando Cardona Castaño como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2004 y el 8 de junio de 2012, salvo las interrupciones presentadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones.

Sin condena en costas de la segunda instancia. 54 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso instaurado por el señor Hernando Cardona Castaño en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénase al Sena a pagar el señor Hernando Cardona Castaño el equivalente a las prestaciones sociales que un instructor de planta de personal tiene, por el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2004 y el 8 de junio de 2012, salvo las interrupciones presentadas, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Los valores por pagar deberán ser reajustados conforme a la formula señalada en la parte motiva de esta providencia. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 16 de junio de 2004.

Segundo.- Revocar el numeral tercero de la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que ordenó la devolución en favor del señor Cardona Castaño de los aportes que hubiera consignado al sistema de seguridad en salud, pensiones y riesgos laborales, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

TERCERO. El Sena deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 22 de enero de 1996 y el 8 de junio de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el 55 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-17) Demandante: Hernando Cardona Castaño porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Tercero.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Cuarto.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.