Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-01940-00. Accionante: Procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos de La Guajira Accionados: Tribunal Administrativo de la Guajira y Consejo de Estado, Sección Primera Referencia: Acción de tutela.
Tema. Tutela contra providencia judicial. Subtema 1. Requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial. Subtema 2. Relevancia Constitucional. Improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Edwin José López Fuentes en calidad de Procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos de La Guajira, en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira y la Sección Primera del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Edwin José López Fuentes en calidad de Procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos de la Guajira, presentó solicitud de tutela en la que deprecó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por las autoridades judiciales accionadas que, en sentencias del 20 de mayo de 2021 y 3 de marzo de 2023, negaron las pretensiones formuladas dentro de la acción popular identificada con el número de radicado 44001-23-40-000-2019-00150-00/01. 1.2.
Hechos probados 1.2.1. El accionante junto con otros Procuradores Judiciales, instauró acción popular orientada a la protección de los derechos colectivos descritos en los literales e, n y último inciso del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que consideró fueron vulnerados con la expedición del Acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019 a través del cual el concejo municipal de Riohacha autorizó al Alcalde Distrital para que constituyera una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. 1.2.2.
La acción fue asignada, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de La Guajira que, mediante auto del 30 de octubre de 2019 dispuso la admisión de la demanda y en el mismo proveído resolvió la solicitud de medida cautelar de urgencia, ordenando la suspensión inmediata de “(…)“la(s) actuación(es) administrativa(s) que viene(n) adelantando el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha con el objeto de seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el Distrito de Riohacha una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, actuación(es) de tipo contractual que se han identificado como proceso licitatorio LP-008-2019 y que acorde con el cronograma allegado se encuentra en fase previa a la de adjudicación” (Fl. 28 cuaderno de medidas cautelares).(…)”. 1.2.2.1.
Luego la mencionada autoridad, mediante sentencia del 20 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la acción popular. Como fundamento de su decisión expuso que, “el cargo principal de la demanda tenía que ver con la presunta afectación de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, los derechos de los consumidores y usuarios y la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado de los habitantes del distrito de Riohacha, que los demandantes consideran deriva de la expedición y ejecución – con la licitación LP-008-2019 – del aludido 024 del 16 de agosto de 2019, proferido por el consejo distrital de Riohacha”.
Consideró que, si bien los actores no solicitaron expresamente la anulación del Acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019, lo cierto era que, la trasgresión de derechos en los términos invocados pretendía inexorablemente realizar un juicio sobre la legalidad del mencionado acto administrativo y de los que fueron expedidos en desarrollo de la licitación, por lo que, precisó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado la acción popular no es la vía procesal procedente para solicitar la nulidad de actos administrativos y en ese orden el juez popular carece de competencia para resolver sobre la legalidad de estos.
Sin perjuicio de lo anterior resaltó que la acción popular es un mecanismo principal e independiente por lo que, al margen de los análisis abstractos de legalidad que corresponden al juez natural de dicha causa y de cara a alcanzar la proyección integral de los derechos colectivos vulnerados, debía verificar si la ejecución del Acuerdo 024 de 2019 afectaba los derechos colectivos enunciados en la demanda.
Efectuado el análisis de los medios de prueba recaudados, concluyó que como el proceso licitatorio fue suspendido por petición que la Dirección General de Apoyo Fiscal radicó ante la Procuraduría General de la Nación, la afectación a los derechos colectivos que derivan del marco fáctico de la litis no estaba configurada, por lo que no existía un daño contingente, ni peligro, ni amenaza o vulneración que hacer cesar.
En conclusión, la negativa a las pretensiones de protección de los derechos colectivos la fundó el tribunal en lo siguiente: i) la acción popular no es el mecanismo idóneo para debatir la legalidad del acto administrativo cuestionado; y, ii) no se concretó ninguna vulneración a los derechos colectivos invocados por los accionantes. Sin embargo, la autoridad judicial exhortó a las accionadas para que a la fecha de notificación del fallo “y dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, adopten todas las medidas y acciones necesarias orientadas a garantizar las metas de continuidad, cobertura y calidad en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el distrito de Riohacha, por la ejecución del acuerdo 024 de 2019 o de cualquier otro acto administrativo o actividad administrativa encaminada a la escogencia del esquema de operación del servicio público en mención(…)”.. 1.2.3.
Inconforme con la decisión de primera instancia, los accionantes interpusieron recurso de apelación. Indicaron que la decisión era contradictoria porque la principal finalidad de la demanda no era la declaratoria de la nulidad del citado acto administrativo, sino que, el juez en los términos del artículo 144 del CPACA analizara de fondo la transgresión de los derechos colectivos invocados lo que no involucraba la intromisión del juez en cuestiones de legalidad.
Explicaron que la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018 no resultaba aplicable en el caso porque tal providencia regula las acciones populares presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y que en todo caso en esa providencia quedó establecido que, por medio de la acción popular se puede inaplicar total o parcialmente los efectos inter partes de un acto administrativo, efectuar su interpretación condicionada y suspender sus efectos dado que las actuaciones del juez de la causa de la nulidad y el popular son complementarias en la medida que, cada uno actúa en un contexto diferente.
Sostuvieron que el Tribunal erró al concluir que operó la carencia actual de objeto por hecho superado ya que, por un lado, era necesario verificar el cese de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos y, por otro lado, que el hecho de que durante el curso de la acción haya desaparecido la situación que ocasionó la afectación, esto no era óbice para proceder a un análisis de fondo a fin de establecer el alcance de las garantías invocadas. 1.2.3.1.
El recurso le correspondió desatarlo a la Sección Primera del Consejo de Estado que, mediante sentencia del 3 de marzo de 2023 confirmó la dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 20 de mayo de 2021. La Sección Primera planteó como problema jurídico: determinar si “¿en el marco de las acciones de populares el juez puede efectuar juicios de legalidad respecto del acto administrativo que se le endilga la vulneración de derechos colectivos?, y si ¿el Acuerdo 024 de 2019 amenazó o trasgredió los derechos colectivos invocados como vulnerados?”.
Para resolver el problema jurídico planteado refirió en primer lugar que, el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 prohibió la anulación de los actos administrativos por medio de la acción popular y que la misma disposición normativa precisó que el funcionario judicial se encuentra facultado para adoptar otro tipo de medidas que permitan conjurar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos atribuible a los actos acusados.
Explicó que la Sala Plena del Contencioso Administrativo mediante sentencia del 13 de febrero de 2018, con el fin de unificar la tesis respecto de las acciones populares iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, estableció que los jueces, en los procesos iniciados en vigencia del CCA también podían emitir cualquier orden de hacer o no hacer con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados por un acto administrativo sin llegar a decretar su nulidad.
En ese escenario agregó que el mencionado cuerpo colegiado precisó que “las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular antes de dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación” y en se orden “la acción popular no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo a las mismas”.
Estimó que, tenían razón los accionantes cuando indicaron que el juez de la acción popular estaba facultado para adoptar todas las medidas que permitieran hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, cuando esta era causada por un acto administrativo y que la sentencia de unificación del 13 de agosto de 2018 es un precedente que regula la pertinencia de la nulidad entre actos administrativos que vulneren o amenacen un derecho de interés colectivo, pero que tal disposición se concretaba respecto de acciones iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011.
No obstante, explicó que también es una realidad que el antecedente judicial mencionado establece unos criterios orientadores que permiten diferenciar la acción popular del medio de control de nulidad y en ese orden la acción dispuesta en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política es un mecanismo principal y autónomo que no puede desconocer la finalidad de los demás medios de control judicial ordinarios.
Así, resaltó que la atribución conferida al juez popular en el inciso segundo del artículo 144 del CPACA no implica que esa autoridad pueda invadir las funciones propias del juez ordinario encargado de evaluar el control de legalidad de la decisión administrativa de tal forma que la línea divisoria del juicio valorativo del juez de la acción popular esta demarcada por los argumentos propuestos por el accionante en relación con el daño o amenaza que pueda existir sobre los derechos colectivos.
Por tanto, si bien el juez que conoce la acción popular puede suspender los efectos de un acto administrativo, esto no implica que se encuentre habilitado para efectuar un juicio de legalidad dado que tal valoración se desborda del ámbito de protección del mecanismo constitucional cuya finalidad no es desconocer o desplazar acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo que se superponga respecto de los otros.
Estimó que los vicios procedimentales expuestos por la parte actora estaban orientados a que el juez de la acción popular efectuara un análisis de legalidad del Acuerdo 024 de 2019 lo que, en todo caso, no era de su competencia. Al respecto adujo que la parte accionante solicitó expresamente una confrontación entre el referido acto administrativo y los artículos 157 y 209 de la Constitución Política, 150 de la Ley 5 de 1992, 3 de la Ley 1437 de 2011, 25 y 73 de la Ley 136 de 1994, 51,52, 54, 56, 57, 58, 88 y 92 del Reglamento Interno del Consejo de Distrito y 30 de la Resolución 090 de 2015; y como única carga argumentativa relacionada con la trasgresión de los derechos de los consumidores, la prestación eficiente de los servicios y la defensa del patrimonio público solo expuso los vicios “sustanciales” del Acuerdo 024 de 2019, por lo que era viable compartir la tesis del a quo en la que establece que las pretensiones de la parte accionante desbordan parcialmente las competencias funcionales de la acción porque implican un control de legalidad respecto de los parámetros del artículo 137 del CPACA.
Sin perjuicio de lo anterior, adujo que la parte actora supeditó la trasgresión de los derechos colectivos invocados al hecho consistente en que el acto administrativo cuestionado permitiría que una empresa de servicios públicos mixta se encargara de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el perímetro urbano y rural de Riohacha y esto no podía equipararse a una sociedad de economía mixta ya que el objeto de primera sería generar beneficios económicos y no prestar el servicio en condiciones óptimas.
Es decir — aclaró la Sección Primera —, los accionantes fundamentaron la trasgresión de los intereses de la colectividad en el hecho futuro relacionado con la constitución de una nueva entidad pública, sin embargo, estimó que tal amenaza no llegó a concretarse porque el Acuerdo 024 estaba suspendido provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, adicionalmente, el proceso de licitación que se desarrollaría con ocasión de ese acto administrativo no se llevó a cabo.
Para sustentar lo anterior, explicó que de las pruebas allegadas al expediente pudo establecer que: i) El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha mediante providencia del 9 de septiembre de 2020, decretó “la suspensión provisional del Acuerdo 024 de 2019 (sic), por medio del cual se autoriza al Alcalde Distrital para la Constitución de una sociedad de economía mixta para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y se dictan otras disposiciones”; ii) según las pruebas allegadas al expediente, el proceso de licitación pública LP-008-2019 que adelanta el Distrito se encuentra en estado “descartado” desde el 4 de enero de 2020; iii) el Concejo Municipal de Riohacha mediante Acuerdo 010 de 2022, autorizó al alcalde distrital para llevar a cabo un proceso de contratación de un operador especializado que se encargue de realizar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el Distrito de Riohacha; iv) el 15 de junio de 2022 según consta en el SECOP II, el ente territorial publicó el aviso de convocatoria de la Licitación Pública 008 de 2022 cuyo objeto es “contratar la operación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el distrito de Riohacha y zona rural, departamento de la guajira” y el pliego de condiciones de noviembre del mismo año explica que la “modalidad de selección” es la “concesión”; y v) la licitación pública se encuentra suspendida mientras se realizan las mesas de concertación con la Procuraduría General de la Nación, los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con lo resuelto en la Resolución 0-014 de 2023.
Por lo anterior, consideró que la afectación de los derechos colectivos invocados nunca llegó a concretarse y, por lo tanto, no era posible realizar un pronunciamiento respecto de un escenario hipotético de trasgresión de intereses colectivos. Concluyó que no existía amenaza o violación de los derechos colectivos invocados por cuanto jamás se materializó la decisión que podría ocasionar la trasgresión. También precisó que la Ley 142 de 1994 dispone distintos métodos a través de los que los entes territoriales pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y garantizar las metas de continuidad, cobertura y calidad, por lo que no era viable ordenar al Distrito que adoptara determinado esquema como lo solicitaron los accionantes, dado que ello infringiría el margen de autonomía del ente territorial en la medida que el Acuerdo 024 de 2019 no estaba surtiendo efectos.
Finalmente indicó que, no le asistía razón a los apelantes cuando afirmaron que el Tribunal debió determinar si operó o no un hecho superado ya que la amenaza de los derechos colectivos no llegó a concretarse en los términos planteados en el escrito de la acción popular. Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. La parte accionante solicitó al juez constitucional: i) amparar el derecho fundamental al debido proceso; ii) dejar sin efectos las sentencias del 20 de mayo de 2021 y 3 de marzo de 2023 dictadas en su orden por el Tribunal Administrativo de La Guajira y la Sección Primera del Consejo de Estado; y iii) ordenar a las autoridades cuestionadas dictar una sentencia acorde con lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia con efectos erga omnes dictadas por la Corte Constitucional y la Sala Plena Contenciosa Administrativa. 1.3.2.
El accionante mencionó en primer lugar que, la solicitud cumplía los requisitos de inmediatez, subsidiariedad, no estaba relacionada con una tutela contra fallo de tutela, ni exponía una irregularidad procesal e indicó que los fallos cuestionados vulneraban el derecho al debido proceso. En segundo lugar, adujo que las autoridades cuestionadas incurrieron en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente que sustentó en los siguientes términos: i) Defecto sustantivo porque interpretaron indebidamente el segundo inciso del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y desatendieron la sentencia C-644 de 2011 que definió el alcance interpretativo de la mencionada norma.
Al respecto indicó que la norma era clara en establecer la posibilidad de deprecar la protección de los derechos e intereses colectivos inclusive cuando la conducta atribuible como vulneradora sea un acto administrativo o un contrato, lo que autoriza al juez para que adopte medidas para hacer cesar la amenaza o vulneración y en contraste las autoridades cuestionadas le agregaron a la norma un entendimiento regresivo no previsto que consiste en que el juez no se encuentra habilitado para efectuar un juicio de legalidad.
Adujo que la sentencia del 13 de febrero de 2018 dictada por el Consejo de Estado que unificó la tesis sobre la posibilidad de anular actos o contratos respecto de las acciones populares iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, no limita o restringe los juicios de legalidad de los actos más aun cuando la vulneración del derecho colectivo sea causa de su ilegalidad.
Explicó que la doctrina especializada se inclina por considerar que una orden de suspensión de un acto implica un juicio provisional sobre su legalidad luego, en la acción popular si puede controvertirse indirectamente, cuya finalidad también quedó establecida con claridad en la sentencia del 31 de mayo de 2022 citada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que estudió el caso de DRAGACOL.
En ese orden, sostuvo que la postura que restringe la posibilidad de efectuar un juicio de legalidad del acto o contrato desnaturaliza las acciones interpuestas para proteger los derechos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público como fue referido en las sentencias del 1 de diciembre de 2015, 15 de marzo de 2017 y 2 de diciembre de 2013 dictadas por la misma Corporación. ii) Desconocimiento del precedente porque no tuvo en cuenta lo establecido en la sentencia C-644 de 2011 que definió el alcance del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 con efectos erga omnes.
Al respecto explicó que la mencionada sentencia determinó la existencia simultánea de dos medios judiciales para cuestionar la legalidad de un acto administrativo o contrato estatal en un caso en el que se pretendía obtener la nulidad y la protección de derechos colectivos y en ese orden, no era procedente que las autoridades accionadas dispusieran todo lo contrario.
También alegó que fue desconocido parcialmente el precedente fijado en la sentencia del 4 de septiembre de 2018 respecto de la improcedencia por hecho superado, en la medida que — a su juicio— tal presupuesto no se configuró porque para la fecha de expedición de las providencias objeto de tutela, las circunstancias que amenazaron o vulneraron los derechos colectivos invocados no desaparecieron.
Que si bien para el 3 de marzo de 2023 —fecha en que fue dictada la sentencia de segunda instancia dentro de la acción popular—, la licitación estaba suspendida, lo cierto es que, “el 31 de marzo de 2023 fue expedida la Resolución 0-311 de 2023 de adjudicación de contrato, por lo cual, indefectiblemente se produce un hecho superado”. No obstante — agregó—, las autoridades cuestionadas desconocieron la segunda subregla de unificación que dispone que la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos no es óbice para que proceda un análisis de fondo a fin de establecer el alcance de estos y en consecuencia denegar las suplicas de la demanda. 1.4.
Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 21 de abril de 2023, admitió la acción en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira y la Sección Primera del Consejo de Estado y, vinculó como terceros con interés a los demás sujetos y/o entidades que hubieren participado la acción popular con radicado número 44001-23-40-000-2019-00150-00/01.
En el mismo proveído ordenó notificar a las partes y terceros con interés, solicitó el expediente digital del proceso, decretó como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela y suspendió los términos de la acción hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.4.2. El 18 de mayo del 2023 el expediente ingresa al Despacho para fallo, sin embargo, el día 25 del mismo mes y año regresa a Secretaría con suspensión de términos, para el estricto cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio del 21 de abril de 2023 dado que no habían sido notificadas debidamente todas las partes referidas en el trámite de la presente acción constitucional.
Luego el expediente ingresa nuevamente al Despacho para fallo el 2 de junio de 2023. 1.4.3. El señor Migele Carlo Benedetto Cinque residente en el Distrito de Riohacha, presentó solicitud de coadyuvancia a las pretensiones de la parte tutelante, pidió que el caso fuera estudiado teniendo en cuenta su importancia jurídica, transcendencia económica o social y la necesidad de unificar jurisprudencia. 1.4.4.
Una vez surtidas todas las notificaciones, fueron allegadas al expediente las contestaciones del Tribunal Administrativo de La Guajira que remitió el expediente de la acción popular, la Sección Primera del Consejo de Estado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable Saneamiento Básico - CRA y la Alcaldía del Distrito de Riohacha. 1.4.4.1.
El Tribunal Administrativo de La Guajira a través de la magistrada que dictó la decisión objeto de tutela, en primer lugar, expuso los hechos y el trámite procesal del caso concreto. En segundo lugar, explicó las consideraciones que dieron lugar para sustentar el fallo. Por otro lado, adujo que la solicitud de amparo carecía de relevancia constitucional en tanto las inconformidades de la parte accionante están relacionadas con la dinámica del litigio y la decisión fue dictada en garantía de los derechos fundamentales.
Indicó que los cuestionamientos planteados por la parte accionante pueden ser propuestos a través del mecanismo de revisión eventual de la sentencia de acción popular, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1285 de 2009, dado que el asunto precisamente propone una interpretación distinta a la que fue abordada y tal situación corresponde a asuntos que pueden ser objeto de unificación de jurisprudencia por el Consejo de Estado.
Agregó que, los argumentos de la presente acción no tienen sustento alguno en la medida que las razones citadas fueron estudiadas en primera y segunda instancia, mediante un estudio de fondo, contrario a lo indicado por la parte accionante. En ese sentido, adujo que lo pretendido es plantear el estudio de asuntos que fueron resueltos por el juez natural de la causa sin tener en cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Por lo tanto, solicitó declarar improcedente la solicitud. 1.4.4.2. La Sección Primera del Consejo de Estado, a través del magistrado encargado del Despacho ponente de la decisión objeto de tutela adujo que, la acción era improcedente por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Que el accionante estaba utilizando la acción constitucional como si se tratara de una tercera instancia, en la medida que los argumentos planteados en el escrito de tutela coinciden plenamente con los enunciados en el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira en el trámite de la acción popular.
Precisó que, no estudio de fondo los argumentos expuestos por la parte actora relacionados a que el juez de la acción popular efectuara un análisis de legalidad del Acuerdo 024 de 2019 en la medida que, tal asunto estaba siendo analizado por la autoridad judicial competente, esto es, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha al interior de la acción de nulidad con radicado 44001-33-40-003-2019-00347-00 en el que además, se decretó “la suspensión provisional del Acuerdo 028 de 2019”. 1.4.4.3.
La Superintendencia de Servicios Públicos a través de su apoderada, adujo que la entidad no estaba legitimada en la causa por pasiva dado que respecto a los hechos narrados no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, en la medida que sus funciones se limitan a ejercer la inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios conforme lo dispone la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones relacionadas que pudieran llegar a comprometer a la entidad y desvinculación de esta a la presente acción. 1.4.4.4. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través del jefe de la oficina jurídica, predicó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no participó en los hechos relacionados en el escrito de tutela. 1.4.4.5.
La Alcaldía del Distrito de Riohacha, por medio del jefe de la oficina jurídica, expuso un breve recuento de los hechos y algunos argumentos de las providencias objeto de tutela. Luego adujo que las decisiones objeto de tutela fueron debidamente sustentados conforme a los presupuestos fácticos y jurídicos en relación con el caso concreto por lo que — estimó—, estaban ajustados a derecho y no existió afectación o vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante. 1.4.4.6.
La Unidad Administrativa Especial, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, adujo que no podía resolver pretensión alguna pues fue desvinculado del trámite popular en auto del 28 de noviembre de 2019. Agregó que tampoco tiene competencia para suspender los efectos de los acuerdos expedidos por el Consejo Distrital de Riohacha ni acciones relacionadas.
Por otro lado, indicó que la parte accionante no sustentó debidamente las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y sostuvo que la CRA no vulneró ninguna garantía constitucional por lo que, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.
La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante actúa en calidad de representante del Ministerio Público en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 38 del Decreto 262 de 2000 y actuó en condición de parte dentro de la acción popular en el que fue proferida la providencia objeto de tutela.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Sección Primera del Consejo de Estado profirió la providencia, que, según la parte tutelante, vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, aun cuando los cuestionamientos de la parte accionante van dirigidos en contra de las providencias dictadas dentro de la acción popular que promovió, es preciso aclarar que, el estudio de la solicitud de amparo incoada se efectuará respecto de la sentencia del 3 de marzo de 2023 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado por ser esta decisión la que puso fin al asunto, al confirmar la dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, esto en concordancia con el requisito de inmediatez. 2.3.1.
Ahora bien, la Sala negará la solicitud de coadyuvancia radicada por el señor Migele Carlo Benedetto Cinque en la medida que, en el escrito presentado aun cuando manifestó coadyuvar las pretensiones formuladas por la parte accionante no expuso su interés legítimo respecto del resultado que fuera dictado en la presente acción, dado que no integró la parte accionante ni participó en calidad alguna dentro de la acción popular objeto de estudio.
Lo anterior en la medida que el inciso 2 del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública quien se hubiere hecho la solicitud”, por lo que, “el coadyuvante es un tercero que tiene una relación sustancial con las partes que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable”.
Al respecto es preciso indicar que la Corte Constitucional respecto de los sujetos procesales en el trámite de la acción de tutela, ha precisado que son los siguientes: “(i) el actor o los actores, que son titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados por las conductas que se debaten dentro del proceso; (ii) los sujetos legitimados para fungir como agentes oficiosos de los derechos de personas que no están en condiciones de hacerlo por sí mismas;
(iii) las personas o autoridades públicas contra quienes se dirige la acción de tutela; y (iv) los terceros que tengan un interés legítimo debidamente acreditado en el resultado del proceso. En esta última categoría se encuentran los coadyuvantes.”. (Subrayado fuera de texto) Así, “aquellos no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes”. 2.4.
El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.
Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.
En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.
En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. 2.4.1. La parte accionante explicó los argumentos por los cuales consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A vulneró sus derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en el numeral 1.3.2. de esta providencia, dicha autoridad, incurrió en un (i) defecto sustantivo porque realizó una interpretación restrictiva del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y concluyó erradamente que en aras de proteger los derechos o intereses colectivos el juez de la acción popular no puede adoptar medidas para suspender los efectos de un acto administrativo o decretar su nulidad; y un (ii) desconocimiento del precedente porque interpretó erradamente la sentencia C-644 de 2011 respecto del alcance del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y otros pronunciamientos del Consejo de Estado en los que la norma demandada concilia la existencia simultanea de dos medios judiciales uno para obtener la nulidad y otro para la protección de los derechos o intereses colectivos.
También adujo que no tuvo en cuenta la regla de la sentencia del 4 de septiembre de 2018 dictada por el Consejo de Estado, relacionada con la configuración de un hecho superado, ya que tal declaración no era óbice para no estudiar el alcance de los derechos invocados y en ese orden acceder a las pretensiones de la acción popular. En este punto es preciso resaltar en primer lugar que, frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha manifestado que su configuración se presenta cuando los casos se deciden con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o “cuando, pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”.
En relación con el defecto por desconocimiento del precedente, la Corte ha indicado que este “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia” y que “no obstante, el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”.
Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. 2.4.1.1. Ahora bien, en la sentencia objeto de tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado explicó, en primer lugar, que, la atribución conferida en el inciso segundo del artículo 144 del CPACA que le atribuye al juez popular el poder para suspender los efectos de un acto administrativo no implica que también lo encuentre habilitado para efectuar un juicio de legalidad, en la media que dicha valoración se escapa el ámbito del medio de control de protección de derechos colectivos y la finalidad de tal mecanismo constitucional no es desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni fue propuesto como un procedimiento alternativo o que se superponga respecto de otros.
Agregó que, el actor popular expuso en el recurso de apelación que la inconformidad con el Acuerdo 024 de 2019 estaba relacionada con diferentes presupuestos normativos y solo mencionó ligeramente una carga argumentativa relacionada con la trasgresión de los derechos colectivos invocados, que tuvo en cuenta para resolver el asunto y en ese contexto estableció, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, que: i) estaba en curso un proceso de nulidad identificado con radicado número 44001-33-40-003-2019-00347-00 en el que fue decretada la suspensión del Acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019; ii) el proceso de licitación pública LP-008-2019 que adelantaba el Distrito relacionado con la inconformidad planteada por el accionante, se encontraba en estado “descartado” desde el 4 de enero de 2020 según el sistema SECOP; iii) el Concejo Municipal de Riohacha mediante Acuerdo 010 de 2022 autorizó al Alcalde distrital para llevar a cabo un proceso de contratación de un operador especializado para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado; iv) el ente territorial publicó el 15 de junio de 2022 un aviso de convocatoria de la Licitación Pública 008 de 2022 para contratar los servicios de operación y otros, referentes al acueducto y alcantarillado del Distrito; y v) la licitación estaba suspendida por la conformación de mesas técnicas de concertación convocadas con la Procuraduría General de la Nación. La autoridad cuestionada también explicó que no podía ordenar al Distrito la adopción de un determinado esquema de prestación de servicios dado que podría infringir la autonomía del ente territorial.
También adujo que, la configuración de hecho superado fue determinado al estimar que la amenaza a los derechos colectivos invocados nunca se concretó. En segundo lugar, sostuvo que, a fin de resolver los cuestionamientos planteados en el recurso de alzada, el estudio del caso concreto estaba relacionado con una indebida interpretación de la sentencia C-644 de 2011 y en ese sentido explicó que la Corte Constitucional en la referida sentencia estableció que “la acción popular no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo a las mismas” En este punto, destacó la Sección Primera del Consejo de Estado en su sentencia que, el recurso de alzada cuestionó la errada interpretación normativa y jurisprudencial que, a juicio del apelante y aquí accionante, facultaba al juez popular para anular los efectos de un acto administrativo en garantía de la protección de derechos colectivos.
Inconformidad que fue replicada en esta instancia constitucional, lo cual, desconoce, en principio, el carácter subsidiario de la acción de tutela. Así las cosas, para esta Sala es claro que la autoridad cuestionada efectúo el análisis del asunto conforme a una debida y racional interpretación de la norma y la jurisprudencia aplicable al caso concreto y en ese orden, también explicó que la medida provisional de suspensión temporal de los actos relacionadas con la licitación pública LP-008-2019 que fue dictada en el trámite de la acción popular, las actuaciones del medio de control de nulidad en el que se dispuso la suspensión del Acuerdo 024 de 2019 y las demás actuaciones de la administración ya referidas, le permitieron concluir que la vulneración a los derechos colectivos invocados nunca se concretó. En ese escenario, es viable afirmar que, lo que pretende la parte accionante es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia fundada en una indebida interpretación de la norma y la jurisprudencia aplicable, de tal forma que la conclusión a la que llegó la autoridad cuestionada sea desestimada y en su lugar se ordene proferir una decisión que acceda a sus pretensiones.
En esa misma línea, es preciso aclarar que, la configuración del defecto por desconocimiento del precedente exige que la accionante vincule la falta de aplicación de una regla jurisprudencial con la violación de una garantía fundamental o, en otros términos, que explique con suficiencia el por qué el precedente con identidad fáctica y jurídica era aplicable en su caso y de qué forma la inobservancia de tales consideraciones o reglas jurisprudenciales afectaron sus garantías fundamentales, lo que no ocurrió en este caso.
En este punto, cabe agregar por un lado que, los argumentos del recurso de alzada y el escrito de tutela tienen similitud en relación a la inconformidad planteada respecto del análisis normativo y jurisprudencial que realizó la autoridad cuestionada, y por otro que, la parte accionante insiste en la facultad del juez popular para estudiar la legalidad de actos administrativos y disponer de ser el caso, la nulidad, trasladando incluso su pretensión en esta instancia a fin de obtener de una u otra forma un fallo favorable a sus intereses.
Planteados así los argumentos, es claro que lo que indican es un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia dentro de la acción popular y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto por la parte actora, pues de hacerlo estaría invadiendo la órbita de competencia del juez del proceso de acción popular y desconociendo la autonomía judicial.
La acción de tutela fue orientada como un mecanismo de carácter excepcional para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende el aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.
El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por el Procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos de La Guajira, por incumplimiento del presupuesto general de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el Procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos de La Guajira, en contra del Tribunal Administrativo de la Guajira y la Sección Primera del Consejo de Estado, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 DSR