11001031500020220498700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: LUIS EDUARDO VELÁSQUEZ TOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 16 de septiembre de 20221, el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar interpuso acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar vulnerados sus 1 Se advierte que, el 3 de octubre de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, al buen nombre, a la honra, al trabajo y al debido proceso, con ocasión de las providencias proferidas el 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2007-00303-00.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Se tutelen los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Velásquez Tobar, a la dignidad humana, igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, honra y buen nombre, al trabajo y al debido proceso y demás derechos fundamentales desconocidos por las autoridades judiciales accionadas, con ocasión de la expedición de las sentencias judiciales de 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, mediante las cuales se negó (sic) las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 0886 del 5 de julio de 2007, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2007-00303-00, propuesto por Luis Fernando Velásquez Escobar (sic) en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 2.

Dejar sin efectos las sentencias de 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, mediante las cuales se negó (sic) las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 0886 del 5 de julio de 2007, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual fue retirado de la Institución por llamamiento a calificar servicios, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2007- 00303- 00, propuesto por Luis Fernando Velásquez Escobar (sic) en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3.

Ordenar a las autoridades judiciales accionadas para que en un término prudencial profieran sentencia de reemplazo dentro de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2007-00303-00, propuesto por Luis Fernando Velásquez Escobar (sic) en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, de acuerdo a la Constitución y a la ley y el precedente jurisprudencial existente sobre el tema. 1.2.

Hechos Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 886 del 5 de junio de 2007, por medio de la cual se ordenó su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

Mediante providencia del 22 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de descongestión de Popayán negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el que, en sentencia del 25 de octubre de 2013, la confirmó. Inconforme con lo anterior, el 12 de septiembre de 2014, el señor Velásquez Tobar interpuso el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 25 de octubre de 2013, para lo cual invocó la causal establecida en el numeral 1° del artículo 250 del CPACA2.

Sin embargo, mediante providencia del 17 de marzo de 2022, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró infundado el recurso. 1.3 Argumentos de la tutela Considera el accionante que, en las providencias del 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca incurrieron en defecto sustantivo al no dar aplicación al artículo 169 del CCA, en el sentido de que el juez podía, de oficio, decretar las pruebas que consideraba pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad en el caso concreto, lo cual no ocurrió. 2 Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria […].

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Así mismo, adujo la configuración de un defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas indiciarias del proceso, de las cuales se podía inferir que el señor Velásquez Tobar fue retirado del servicio activo por su condición sexual, tales como las declaraciones aportadas al proceso ordinario, rendidas ante notario por uno de sus compañeros y su expareja sentimental.

Precisa la Sala que en el escrito de tutela no se establecieron pretensiones ni se expuso argumento alguno en contra de la providencia del 17 de marzo de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el accionante en contra de la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión 3, y al Juez Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán, como parte demandada y, como tercero con interés, al comandante del Ejército Nacional.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; sin embargo, todos guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten su revisión permanente y a perpetuidad. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez);

(iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2.

Problema Jurídico Lo primero que la Sala deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento de los requisitos de la inmediatez y de la relevancia constitucional y, solo en el evento de que se reúnan estas exigencias y todos los demás requisitos generales, se analizará si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la acción de tutela. Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable.

Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo.

Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues «de permitir que la acción de Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos»4.

Además, como lo señaló la misma Corporación5, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable»6; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella7; y previene el abuso del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos»8.

En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»9. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años. En particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días, después del fallo materia de censura, con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: «La Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración».

Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era, «[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutela». 5 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 6 Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 7 Corte Constitucional.

Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Para esta Subsección10, se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial.

De igual forma, esta Sala ha expresado que, excepcionalmente, procede contabilizar el término de seis meses desde la ejecutoria de la decisión11, en los casos que se hubiese realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento.

De otra parte, la Corte Constitucional ha identificado dos clases de criterios al momento de valorar el cumplimiento del requisito de inmediatez, unos denominados como valorativos del plazo y, los otros, justificantes de conducta del accionante12. En cuanto a los criterios valorativos del plazo, se encuentran: (i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable, (ii) las circunstancias que hayan impedido acudir de forma inmediata al juez de tutela, (iii) el aislamiento geográfico, (iv) vulnerabilidad 10 En este mismo sentido, ver la sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 110010315000201803905-01, demandante: Ruby Yasmín Lasso Chaguendo. 11 El artículo 331 del C.P.C. (norma aplicable) establecía: «Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta». 12 Corte Constitucional, sentencias SU-499 de 2016 y T-038 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia económica, (v) la eventual afectación de derechos de terceros, (vi) la diligencia (o falta de ella) por parte del accionante, y (vii) la posibilidad de que el amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica13.

Por su parte, los criterios justificantes de la conducta del accionante son: (i) que se demuestre que la vulneración es permanente, pese a que el hecho que la originó es «muy antiguo» respecto de la presentación de la tutela, y (ii) que la especial situación del accionante haga desproporcionado adjudicarle la carga de acudir al juez14. 3.1.2.

De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por la vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para 13 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-069 de 2015. 14 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-499 de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar solicitó que se dejaran sin efectos las sentencias del 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, al considerar que se había incurrido i) en defecto sustantivo por no dar aplicación al artículo 169 del CCA, en el sentido de que el juez podía, de oficio, decretar las pruebas que consideraba pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad en el caso concreto; y ii) en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas indiciarias del proceso como las declaraciones aportadas al mismo rendidas ante notario por uno de sus compañeros y su expareja sentimental, de las cuales se podía inferir que el señor Velásquez Tobar fue retirado del servicio activo por su orientación sexual.

Como antes se vio, esta Corporación ha establecido que para efectos de determinar si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, se debe verificar que la demanda se hubiera presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según el caso. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia De entrada, la Sala advierte que la tutela de la referencia no cumple con el requisito de la inmediatez, dado que las pretensiones se dirigen en contra de los fallos dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, cuyo trámite culminó con la providencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual, de conformidad con el Sistema de Información Siglo XXI, fue notificada por edicto desfijado el 4 de noviembre de esa misma anualidad, mientras que la demanda de tutela se presentó el 16 de septiembre de 2022, esto es, 8 años, 10 meses y 21 días después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

Cabe mencionar que, si bien en la sentencia de C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, que señalaba «la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente», lo cierto es que esa misma Corporación ha sostenido que el hecho de que no exista un término de caducidad no significa que la tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo que debe ser considerado en cada caso concreto.

Ahora, a pesar de que la Corte no ha fijado un plazo determinado que se considere razonable para interponer la acción de tutela, sí ha confirmado, en sede de revisión, sentencias dictadas por las diferentes secciones de esta Corporación, en las que se ha acogido el criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que estableció como regla general el plazo de 6 meses, contado desde la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Así lo señaló, por ejemplo, en la sentencia SU-090 de 2018: Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Estudiados los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, esta Corte evidenció que el accionante no cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que la tutela fue formulada después de haber sido notificada de la decisión que pretende impugnar, alegando que el fallo desconoció el precedente jurisprudencial, careció de motivación y violó directamente la Constitución. A más de lo anterior, la Sala Plena precisa que si bien el accionante había promovido incidente de nulidad ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, este fue decidido negando su pretensión por cuanto las causales alegadas por el accionante no se encuentran dentro de las establecidas en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil.

Esta circunstancia no justifica entonces la inactividad del actor para interponer la acción de tutela, toda vez que la nulidad formulada fue ostensiblemente contraevidente, y no tenía la virtualidad de enervar el requisito de inmediatez en la formulación de la acción de tutela. A lo anterior, se suma que, decidido el incidente de nulidad procesal, el accionante demoró seis (6) meses y siete (7) días para plantear su pretensión, sin cumplir con un plazo razonable para presentar el amparo constitucional, toda vez que se superó sin justificación válida el término prudencial para la oportuna formulación de la acción de tutela.

En conclusión, el actor no acudió con inmediatez a la jurisdicción constitucional en busca del amparo invocada, sin razón que justificara su tardanza. Habida cuenta de que la presente acción de tutela no acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza de la parte accionante para enervar este incumplimiento es mucho más exigente, por cuanto la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, después de haberse notificado la última providencia que ahora se cuestiona.

Al respecto, se observa que en el libelo demandatorio, la parte actora manifestó que la tutela se había interpuesto oportunamente, teniendo en cuenta que en contra de la última decisión atacada mediante la presente acción se interpuso el recurso extraordinario de revisión, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 17 de marzo de 2022.

A juicio de la Sala, aunado al hecho de que en la tutela no se estableció ninguna controversia en contra de la providencia que declaró infundado el recurso Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia extraordinario de revisión, se precisa que esta no constituye un solo cuerpo con las dictadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si se aceptara dicha tesis, tendría que admitirse también que el recurso extraordinario de revisión es una instancia adicional de los procesos ordinarios, criterio que la Sala Plena de esta Corporación ya descartó así: El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más, en consecuencia no estamos frente a una causal que constituya un motivo para expresar un impedimento o formular una recusación dada la ausencia de vínculo jurídico y en esa medida tampoco existe razón que inhabilite legalmente a los señores Consejeros de la Sección Tercera, Subsección “B”, para emitir un pronunciamiento en un proceso diferente.

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, razón por la cual no hay lugar a afirmar que los señores Consejeros de Estado de la Sección Tercera, Subsección “B”, ni los parientes mencionados en los preceptos transcritos, conocieron del proceso o realizaron cualquier actuación en “instancia anterior”, pues con el fallo dictado por dichos Magistrados se puso fin a un proceso de dos instancias que es diferente al nuevo que se inicia con la demanda de revisión y en esa medida no existen razones para desvincularlos del conocimiento del presente asunto.

Al quedar determinado que, frente a los medios excepcionales de impugnación previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Recurso Extraordinario de Revisión constituye un nuevo proceso, es el caso aplicar lo dispuesto en el artículo 249 ibídem, en cuanto dispone que la competencia para conocer de los que se interponen contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, es de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin excluir a los de la Sección que suscribió la sentencia […]15.

El recurso extraordinario de revisión es un proceso nuevo, con trámite y etapas propios, cuyo objeto es decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado, por haberse configurado alguna de las causales taxativamente 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente 2013-02110.

M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia establecidas en el Decreto 01 de 1984 o en la Ley 1437 de 2011, según el caso. El proceso de revisión no es, en definitiva, una tercera instancia. Por lo tanto, mal puede afirmarse que la providencia que resolvió el recurso y las sentencias dictadas en el proceso ordinario constituyen un solo cuerpo.

Siendo así, es claro que en el sub lite, el plazo para ejercer la acción de tutela oportunamente no puede ser el mismo respecto de todas las providencias judiciales que afectaron al señor Velásquez Tobar, aunado al hecho que, se reitera, en la tutela no se expuso inconformidad alguna con la providencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión. Así las cosas el término de inmediatez que corresponde a los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho, debe contabilizarse desde el 5 de noviembre de 2013 (día siguiente a la fecha en que se desfijo el edicto de notificación de la sentencia de segunda instancia), razón por la que, como se dijo, la tutela no se cumple ese requisito procesal.

En suma, no hay una razón válida que justifique la tardanza de la parte demandante en solicitar la tutela de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la última sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, teniendo en cuenta que, a partir de que tuvo conocimiento de la providencia que culminó el proceso ordinario, el señor Velásquez Tobar debió instaurar la demanda de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales que ahora solicita.

Ese, justamente, era el momento apropiado para endilgarle a los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho los defectos que aquí invoca. De otra parte, precisa la Sala que, respecto del defecto fáctico invocado, la tutela tampoco cumple con el requisito de la relevancia constitucional justamente porque Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación en contra del fallo del 22 de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de descongestión de Popayán, y los propuestos en la solicitud de tutela, se evidencia que el defecto fáctico en que supuestamente incurrió la parte demandada fue invocado para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido en el proceso ordinario.

En el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Velásquez Tobar en contra del Ejército Nacional, los cuales fueron resumidos por el Tribunal Administrativo del Cauca así: Indica que desde el inicio de su carrera militar, desempeñó sus labores con éxito, profesionalismo, alcanzando el grado de sargento primero que ostentaba el momento de ser retirado de manera intempestiva del servicio por llamamiento a calificar servicios, sin que mediara causa justa, legal y motivada que le hubiera garantizado sus derechos.

Durante su carrera militar el actor no tuvo ningún tipo de sanción disciplinaria, administrativa o penal, por el contrario su hoja de vida es prueba de cúmulo de felicitaciones y distinciones que dan cuenta de su capacidad, idoneidad, una entidad y profesionalismo. Afirma qué tal como lo indicó el testigo cuya declaración obra a folios 238 y 239, en el medio castrense se tenía conocimiento sobre las inclinaciones sexuales del actor, declaración que no puede pasarse por alto, para demostrar que el retiro del servicio se produjo única y exclusivamente por sus tendencias homosexuales, condición que en las fuerzas militares no se perdona.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Con fundamento en la apelación en cita, el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 25 de octubre de 2013, resolvió lo siguiente frente al caso concreto: En el recurso de alzada se afirma que la verdadera motivación que conllevó a la entidad demandada a retirar al actor por “llamamiento a calificar servicios” es la inclinación sexual del actor, cómo lo rumoraban sus compañeros de trabajo.

Pretende demostrar tal aseveración con la declaración rendida por el sargento primero Sigifredo Arias Rodríguez obrante a folios 238 y 239 del cuaderno de pruebas […]. Lo Manifestado por el declarante no es suficiente para determinar que el sargento primero Luis Eduardo Velázquez Tobar haya sido retirado del servicio por su condición sexual, pues como bien lo indicó el juez de primera instancia, se trata de un testigo indirecto o de oídas, al que sólo le constan los rumores que escuchó de otras personas sobre las inclinaciones sexuales del actor, pero no identificó los Datos de quien o quienes le dieron la versión original.

En ese sentido no puede la sala darle el peso probatorio que pretende el apelante, en tanto no se sabe nada sobre la veracidad del rumor, ni sobre la fecha y circunstancias que rodearon el mismo, para relacionarlo con la causa que motivó el retiro, pues como el mismo testigo lo afirma, desconoce la razón que tuvo la entidad para desvincular al actor del servicio […].

También ahora en el plenario la declaración juramentada realizada por el señor Héctor Elías García Astudillo ante la notaría primera de Popayán, pero ella carece de eficacia probatoria pues fue efectuada sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce, y no fue ratificada por el mismo testigo, previo el juramento de ley, según se dispone en los artículos 229, 298, 299 del código de procedimiento civil.

En ese sentido, las declaraciones mencionadas no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado. De igual forma, observa la Sala que, en el recurso extraordinario de revisión, el señor Velásquez Tobar, además de invocar la causal establecida en el numeral 1° del artículo 250 del CPACA16, reiteró sus argumentos frente a la supuesta «falta 16 Artículo 250.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia de valoración integral del material probatorio y la omisión en el impulso del Tribunal en obtener pruebas sobre el retiro del servicio del actor, que de haber sido allegadas al proceso hubieren cambiado el sentido de la decisión».

Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en providencia del 17 de marzo de 2022, concluyó lo siguiente: Surge entonces de lo expuesto que el primer argumento esbozado por el demandante no estructura la causal regulada en el numeral primero del artículo 250 del CPACA, en consideración a que no hace referencia a una prueba recobrada sino que, por el contrario, pretende controvertir el análisis probatorio que ya realizó el ad-quem sobre aquellas que efectivamente fueron allegadas al plenario, y que llevaron a la ineludible conclusión que resultó desfavorable a sus intereses, ante lo cual, se le recuerda al demandante que, el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia u oportunidad para analizar pruebas que ya fueron debidamente valoradas por el juez competente y tampoco para pedir que en uso de la facultad coercitiva se pidan unas nuevas.

Por demás, de la lectura del recurso de apelación impetrado por el accionante en el proceso ordinario, se advierte que si bien, el actor controvirtió el análisis valoratorio que el a quo efectuó en la sentencia, lo cierto es que en esa instancia no solicitó nuevas pruebas ni manifestó inconformidad alguna respecto a la omisión en el uso de la facultad coercitiva del juez para recaudarlas.

En segundo lugar, el actor advierte que la respuesta emitida el 21 de mayo de 2014 por el subdirector de personal del Ejército Nacional constituye un documento decisivo que tiene carácter probatorio y que fue recobrado luego de la finalización del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició. Sobre este supuesto, lo primero que observa la Sala, es que el documento cuya valoración probatoria pretende hacer valer el actor fue emitido el 21 de mayo de 2014, es decir, con posterioridad a la sentencia proferida el 25 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En ese orden de ideas, se tiene que este documento no puede catalogarse como una prueba recobrada, en la medida en que para la configuración de esta causal, resulta indispensable que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que sólo se pudieron recobrar, recuperar o rescatar después de la sentencia, es decir, que antes de ésta se encontraban extraviados, ocultos, escondidos, perdidos o refundidos, y que por tal razón al recurrente le hubiere sido imposible aportarlos.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Además, de la lectura de dicho documento, tampoco se infiere que la información allí contenida se hubiere encontrado oculta, escondida, o pérdida, pues la respuesta dada por el subdirector de personal del Ejército Nacional se limitó a exponer argumentos de derecho sobre el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios según las normas vigentes y lo que sobre el particular ha expresado la jurisprudencia constitucional.

Nótese que, tal información no tiene la entidad relevante o decisiva de la cual se hubiere derivado una decisión diferente a la ya dispuesta por los falladores de instancia. Visto lo anterior, es palmario que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión planteada y decidida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y reiterada en el recurso extraordinario de revisión. Obsérvese que las inconformidades planteadas por la parte actora en la tutela respecto al defecto fáctico, son idénticos a los propuestos ante el juez de segunda instancia en el proceso ordinario, que resolvió, razonablemente, que en el proceso no se había logrado demostrar que el llamado a calificar servicios había sido por causa de la orientación sexual del accionante.

Igualmente se evidencia que dicha controversia trató de plantearse nuevamente en el recurso extraordinario de revisión, sin que tampoco prosperaran sus pretensiones en dicho proceso. A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente.

La Sala reitera que la tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural17.

La Sala precisa que la tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses. El ejercicio hermenéutico que realiza el juez natural en la decisión judicial forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. Finalmente, se resalta que si bien el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (vigente en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), facultaba al juez para decretar, en cualquier instancia, pruebas de oficio —bien sea en el auto en el que se pronuncia sobre las pruebas pedidas por las partes o antes de que se dicte la sentencia— para buscar el esclarecimiento de los hechos relatados por cada una de las partes, lo cierto es que el ejercicio de esa facultad oficiosa no exonera a las partes del deber de probar los supuestos de hecho en que se basan las pretensiones de la demanda o la oposición a la misma.

Además, hay que tener en cuenta que las pruebas de oficio no se decretan por insinuación de las partes, sino por iniciativa del juez cuando existan puntos oscuros o dudosos de la contienda que impidan dictar sentencia, lo cual en este caso no ocurrió. De modo que era la parte actora la que debía probar que su retiro del servicio activo se dio por su orientación sexual, cuya falta de acreditación fue la que justamente advirtió el juez natural de la causa, a quien no puede exigírsele que supla esa carga, pues estaría asumiendo el rol de parte y, en esa medida, estaría 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia desconociendo la garantía de imparcialidad que debe orientar todas sus actuaciones y decisiones. En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con las providencias demandadas, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga, por lo que se impone declarar improcedente la tutela, por cuanto no cumplió los requisitos de inmediatez y de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-00 Demandante: Luis Eduardo Velásquez Tobar Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

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