CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia –Decreto 01 de 1984– subrogado por la Ley 446 de 1998 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de actos precontractuales, según el artículo 87 del CCA, deben demandarse en los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación. ACTO ADMINISTRATIVO QUE ACLARA ERRORES MATERIALES-Es un acto que se incorpora al acto corregido de manera retroactiva.

COSA JUZGADA EN LAS ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De conformidad con el artículo 175 del CCA, las sentencias que declaran la validez del acto administrativo hacen tránsito a cosa juzgada únicamente respecto de la causa petendi de la decisión. DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-Garantía de la escogencia de la mejor oferta.

DECLARATORIA DE DESIERTA-Procede cuando resulta imposible la selección objetiva. PROCESO DE SELECCIÓN-Actos proferidos en su desarrollo, antes de la adjudicación, no son actos administrativos vinculantes. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su reconocimiento procede cuando se demuestra que la propuesta era la mejor. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La decisión fue la siguiente: 1. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Armando Rodríguez Avendaño, mediante apoderado judicial, contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, respecto de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 003634 del 29 de junio de 2001 y la 004023 del 17 de julio de 2001, la primera que declaró desierto los Grupos 01, 02, 03, 04 y 05 del Contrato SCV- 002-2001 y la segunda que aclaró la anterior resolución, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. 2.

Sin costa [sic] en esta instancia. 3. Suscrito el fallo, la Secretaría de esta Corporación lo remitirá a la brevedad al Tribunal de conocimiento, acorde con las instrucciones a las que alude la parte motiva; allá se surtirán notificaciones y demás actuaciones a que haya lugar. Déjese copia auténtica de la sentencia en el archivo institucional.

(fl.389 c. p.pal.). Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de marzo de 2001, el INVIAS abrió el concurso SCV-002-2001, cuyo objeto era seleccionar al contratista para la administración del mantenimiento vial de la red de carretera nacional en diferentes regiones del país. En el proceso, Armando Rodríguez Avendaño presentó propuesta para el grupo 2 de la Regional de Boyacá. El 29 de junio de 2001, la entidad declaró desierto el proceso correspondiente a los grupos de la Regional de Boyacá, por considerar que el desconocimiento por parte de los oferentes de un oficio aclaratorio de los términos de referencia del concurso impedía la selección objetiva.

El demandante pidió la nulidad del acto administrativo porque no era cierto que los motivos en los que se sustentó la decisión impidieran la selección objetiva de los adjudicatarios, con lo cual la resolución estaba viciada de falsa motivación e infringía las normas superiores, además de haber sido expedida con desviación de poder. II.

ANTECEDENTES Pretensiones El 14 de agosto de 20011, el señor Armando Rodríguez Avendaño, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001, y su aclaratoria, la 004023 de 17 de julio de 2001, expedidas por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS.

El demandante formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se declare nula la Resolución No. 003634 de 29 de junio de 2001, expedida por el Director del Instituto Nacional de Vías, por medio de la cual declaro [sic] desiertos los grupos 01, 02, 03, 04 y 05 de la administración del mantenimiento vial en la Regional Boyacá, del concurso No. SCV-002-2001; según lo consignado en el capítulo de hechos y su resolución aclaratorio [sic] No. 004023 del 17 de julio de 2001. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Instituto Nacional de Vías, a cancelar a mi poderdante la suma de CIENTO TREIN [sic] Y UN MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS VEINTITRES PESOS ($131.623.923) o lo que resulte probado en el proceso según dictamen pericial; correspondiente al valor dejado de percibir por mi mandante como utilidad, si el contrato se le hubiere adjudicado, y efectivamente celebrado y ejecutado. 3. que [sic] se condene igualmente a la Nación – Instituto Nacional de Vías, a pagar a mi poderdante la suma de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS 1 Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Boyacá, folio 51 (reverso) c.1.

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 ($9.942.862); por concepto de indemnización de perjuicios, al no obtener la ganancia por la ejecución del contrato con el Municipio de Güicán a que se hizo referencia en el capítulo de hechos. 4.

Que las sumas reconocidas a favor de mi poderdante, sean actualizadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor en el país, entre el 29 de junio de 2001 fecha de expedición de la resolución demandada de nulidad y la fecha de ejecutoria del fallo de primera o segunda instancia según el caso 5. Que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 6.

Que se condene en costas a la parte demandada. (fl. 33 c. 1). Hechos La parte actora indicó que, mediante Resolución n.° 001246 de 21 de marzo de 2001, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS ordenó la apertura del concurso SCV- 002-2001 para la «Administración del Mantenimiento Vial de la Red de Carretera Nacional para cada uno de los grupos de carreteras que se relacionan en el Anexo No. 1», que incluía 5 grupos en la Regional de Boyacá. Explicó que, según el numeral 4.3.3 de los términos de referencia, en el evento en el que un mismo oferente se encontrara calificado en el primer orden de elegibilidad de más de un grupo dentro del concurso, resultaría adjudicatario de los respectivos contratos si hubiere ofrecido, para cada uno, a profesionales diferentes para ocupar los cargos de ingeniero auxiliar e ingeniero residente.

Señaló que en el transcurso del proceso de selección, el INVIAS emitió el oficio n.° 009666 del 11 de abril del 2001 (fl. 29 c.1)2, en el que aclaró el numeral 4.3.3 mencionado, en el sentido de establecer que si varios proponentes, seleccionados en el primer orden de elegibilidad de sus respectivos procesos, ofrecían a un mismo profesional para ocupar los cargos antedichos, sólo resultaría adjudicatario el que estuviera en el primer orden ascendente de las regionales y grupos, según la disposición prevista en el Anexo n.° 1.

Manifestó que presentó propuesta para el grupo 2 de la Regional de Boyacá, que resultó admisible según lo dispuesto en el capítulo 4.2 de los términos de referencia y, de conformidad con el numeral 4.3.2, ocupó el primer orden de elegibilidad dentro 2 Los hechos de la demanda se refieren al 1 de abril. No obstante, la Resolución n.° 004023 de 2001, que aclara la Resolución n.° 003634 de 2001, determina que la fecha de expedición del oficio n.° 009666 es el 11 de abril de 2001.

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 del grupo. Lo propio ocurrió con la propuesta presentada por Flor Ángela Cerquera en el grupo 3 de la Regional de Boyacá. Agregó que, de acuerdo con el INVIAS, ambas ofertas anunciaron al mismo profesional para ocupar el cargo de ingeniero auxiliar3, por lo que, en principio, habría procedido la aplicación de la regla del oficio n.° 009666.

No obstante, Flor Ángela Cerquera manifestó no conocer el oficio ni la aclaración allí consagrada. Lo anterior motivó que el INVIAS expidiera la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001, mediante la cual declaró desiertos los grupos 1 al 5 de la “Administración del Mantenimiento Vial en la Regional Boyacá”, con fundamento en que el desconocimiento del oficio n.° 009666 por los oferentes imposibilitaba la selección objetiva del contratista.

De conformidad con los hechos, el demandante expuso que las resoluciones eran nulas por: Violación de la normatividad vigente por contrariar: (i) los artículos 1, 2, 13, 25 y 209 de la Constitución Política, porque el INVIAS únicamente declaró desierto el concurso en la Regional Boyacá, a pesar de que en las demás regiones ocurrió lo mismo respecto del oficio n.° 009666, con lo cual afectó la igualdad y el derecho al trabajo en contravía de los principios de la función administrativa;

(ii) los artículos 1°, 3°, 4° 5°, 25, 26, 32 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, en virtud de que la variación de las condiciones sin la respectiva comunicación a los oferentes desconoció la finalidad de los contratos estatales y su derecho a que se le adjudicara el contrato; y artículos 23, 24.5, 25.15, 25.18 y 29 de la Ley 80, pues el motivo que sustentó la declaratoria de desierta no constituía un factor de ponderación de las ofertas, y era ineficaz porque dependía exclusivamente de la voluntad de la entidad, con lo cual se trasgredió la transparencia y la selección objetiva.

Falsa motivación, pues la selección objetiva era posible aún ante el desconocimiento del oficio n.° 0009666, en cuanto lo aclarado constituía un factor de admisibilidad y no de comparación de las propuestas. Además, porque no era cierto que su propuesta y la de Flor Ángela Cerquera hubieran ofrecido al mismo 3 La Resolución n.° 003634 se refiere al cargo de Ingeniero Residente (fl. 122 c. 3), pero la Resolución n.° 004023 la aclara en el sentido de definir que se trataba del Ingeniero Residente (fl. 16 c. 3).

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 ingeniero residente. Desviación de poder, pues se declaró desierto el concurso sin que existiera fundamento de hecho o de derecho para hacerlo. Contestación de la demanda El INVIAS (fls. 139-163 c.1) se opuso a las pretensiones de la demanda y excepcionó “inconstitucionalidad e ilegalidad de las pretensiones”, porque actuó de buena fe y cumplió los principios de la Ley 80 de 1993.

Alegó que el demandante solo tenía una expectativa de contrato por lo que no procedía la indemnización reclamada. Fundamentos de la providencia recurrida Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Casanare4 denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que no hubo falsa motivación porque la Resolución n.° 003634 de 2001 había sido proferida con observancia de los principios que informan la contratación de la Administración Pública.

Expuso que no podía concebirse la selección objetiva con prescindencia del principio de igualdad, cuyo respeto motivó la decisión de declarar desierto el proceso, en cuanto el desconocimiento de la aclaración a los términos por parte de Flor Ángela Cerquera la situaba en una condición desigual. Argumentó que, si bien la sustentación de la Resolución demandada era «bastante pobre», no se había probado que adoleciera de falsa motivación. Respecto de la desviación de poder, concluyó que la demanda no había argumentado que la intención del INVIAS, al expedir los actos administrativos, fuese distinta a la prevista para garantizar la selección objetiva ni que fuera oscura o malsana.

Determinó que, en cualquier caso, para los efectos del restablecimiento del derecho pretendido, ante la ausencia de la propuesta de Flor Ángela Cerquera en el 4 En virtud del artículo 5° del Acuerdo No. PSAA11-8152 de 31 de mayo de 2011. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 expediente, habría sido imposible determinar si la oferta presentada por el actor era la mejor, de acuerdo con los términos de referencia. Recurso de apelación El demandante presentó el recurso de apelación (fls. 393-396 c. p. pal.), en el que pidió que se revocara la sentencia y se despacharan favorablemente las pretensiones.

Reiteró que la selección objetiva fue vulnerada, pues la exigencia contenida en el oficio aclaratorio no era necesaria para la comparación de ofertas, de modo que su desconocimiento no era óbice para la selección objetiva. Agregó que el Tribunal había efectuado un análisis probatorio incorrecto, en la medida en la que el hecho de que la propuesta de Flor Ángela Cerquera no obrara en el proceso no impedía concluir que, como lo había alegado, las ofertas presentaron a profesionales distintos para ocupar el cargo de ingeniero auxiliar.

Esgrimió que la exigencia de los términos de referencia consistente en que se presentara un ingeniero residente o auxiliar diferente por cada proponente coartaba la libre voluntad de los oferentes y, en consecuencia, era ilegal y debía tenerse por no escrita. Finalmente, que el Tribunal se había referido a la desviación de poder en términos equivocados, pues la declaratoria de desierta injustificada configura ese ese vicio.

Trámite de segunda instancia El 14 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el recurso de apelación (fl. 298 c. p. pal.). El 12 de julio de 2012, el Despacho admitió el recurso de apelación (fl. 403 c. p. pal.). El 9 de agosto de 2012, el Despacho corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

Las partes guardaron silencio. El 17 de septiembre de 2012, el Ministerio Público, en su concepto, solicitó declarar la nulidad de las resoluciones y negar las pretensiones de restablecimiento que reclamaba el actor (fls. 407-425 c. p. pal.). El 24 de enero de 2024 (índice SAMAI 28), la Sala decretó de oficio la prueba documental consistente en la demanda, contestación, sentencia de primera instancia e impugnaciones del proceso con radicado 15001-23-31-000-2001-01776- Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 01 (58.643), cuyo expediente estaba a cargo del Tribunal Administrativo de Boyacá. El 19 de marzo de 2024, se recibió por correspondencia la totalidad del expediente (índice SAMAI 34).

IV. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Como la demanda se presentó el 14 de agosto de 2001, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo – en adelante CCA –, subrogado por la Ley 446 de 1998. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012— prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil – en adelante CPC – en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual y precontractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, subrogado por la Ley 446 de 1998.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Asimismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 del CPC, el valor de la pretensión mayor —$131’623.923 (fl. 33 c. 1)— supera la cuantía consagrada en el numeral 9 del artículo 132 del CCA, subrogado por el artículo 2° del Decreto 597 de 1988, que, para la fecha de presentación de la Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 demanda, ascendía a $6’050.0005.

Acción procedente y demanda en tiempo 3. Según el artículo 87 del CCA – subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 –, en contra de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que no se hubiere celebrado el negocio jurídico, que debe presentarse dentro de los 30 días desde la notificación del acto demandado6.

Según lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sección, los actos de declaratoria de desierta de los procesos de selección son actos proferidos con ocasión de la actividad contractual de la Administración en la fase de formación del contrato, aunque con ellos se frustre el proceso de selección7, motivo por el cual a las pretensiones de su nulidad les resulta extensible el término especial previsto en el artículo 87 del CCA.

El actor pretende la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual el INVIAS declaró desierto el concurso SCV-002-2001 y el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el valor dejado de percibir como utilidad de haberse celebrado el contrato, así como el valor que dejó de recibir por la cesión del contrato suscrito con el Municipio de Güicán. En el expediente obra prueba de que, mediante oficio del 12 de julio de 2001, el INVIAS le remitió al demandante (fl. 94 c. 1) copia de la Resolución n.° 003634 — mediante la cual declaró desierto el concurso—.

No existe prueba de que en contra del acto administrativo se hubieran presentado recursos, por lo cual, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 62 del CCA, el acto administrativo adquirió firmeza en el término de su ejecutoria (art. 51 del CCA). Posteriormente, el INVIAS expidió la Resolución n.° 004023 con el fin de aclarar errores materiales de la Resolución n.° 003634 —particularmente, la fecha del oficio 5 Suma que se obtiene del reajuste del 40% cada dos años previsto en el artículo 265 del CCA, subrogado por el artículo 4° del Decreto 597 de 1988. 6 Norma aplicable en virtud del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en cuanto era la vigente al momento en el que inició el cómputo del término. 7 Entre otras, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 50911 [fundamento jurídico 2], auto del 16 de marzo de 2015. rad. 50719 [fundamento jurídico 3], auto del 2 de agosto de 2006, rad. 30141 [fundamento jurídico 2], sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 37121 [fundamento jurídico 2.1 y 2.2], y sentencia de unificación del 13 de junio de 2011, rad. 19936 [fundamento 1.1.4].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 n.° 009666 y el cargo del profesional propuesto por las ofertas de los grupos 2 y 3 del concurso—. No obstante, con este acto, de acuerdo con la doctrina especializada, la Administración no modificó su voluntad: “La corrección material del acto administrativo o rectificación en la doctrina italiana, se da cuando un acto administrativo válido (…) contiene errores materiales de escritura o transcripción, expresión, numéricos, etc.

Debió expresar algo e inadvertidamente expresó otra cosa (…). No constituye extinción, ni tampoco modificación sustancial del acto, pues la corrección supone que el contenido del acto es el mismo y que sólo se subsana un error material deslizado en su emisión, instrumentación o publicidad (notificación o publicación). Sus efectos, en consecuencia, son retroactivos y se considerará al acto corregido o rectificado como si desde su nacimiento hubiera sido dictado correctamente”8.

(Negrillas fuera del texto original). En esta medida, la Resolución n.° 004023 tiene efectos retroactivos y su aclaración se entiende incorporada al contenido de la Resolución n.° 003634, por lo que su emisión resulta inocua de cara a la firmeza del acto administrativo de declaratoria de desierta. Por lo expuesto, el término de caducidad inició su conteo con la notificación de la Resolución n.° 003634, el 12 de julio de 2001, y venció el 29 de agosto de 2001 (art. 62 de la Ley 4 de 1913).

Luego, la interposición de la demanda el 14 de agosto fue oportuna. Legitimación en la causa 4. Armando Rodríguez Avendaño está legitimado en la causa por activa, pues participó en el proceso de selección. El INVIAS está legitimado en la causa por pasiva, pues fue la entidad que abrió el proceso de selección y lo declaró desierto mediante el acto administrativo cuya nulidad se pretende.

II. Cuestión previa: sobre la cosa juzgada 5. Resulta necesario precisar que, de manera paralela a este caso, el 9 de agosto de 2001, Flor Ángela Cerquera Escobar presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001, expedida por el INVIAS. El proceso, que fue identificado con el radicado 15001-23-31-000-2001-01776-01 (58.643), fue definido en segunda 8 GORDILLO, A. Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo 3. 10 ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2011. P. XII 4. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 instancia por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2022, en la cual resolvió la validez del acto administrativo demandado.

Previo a abordar el análisis de fondo, corresponde a esta Sala cotejar lo pedido y decidido en el marco del expediente 58.643, en orden a determinar si la sentencia del 30 de marzo de 2022 configura cosa juzgada. Antecedentes sobre el proceso de selección y la declaratoria de desierta 6. En los dos procesos (58.643 y 44548) se demandó la nulidad de la Resolución n.° 003634 de 2001, expedida por el INVIAS, que, por el mismo motivo, declaró desiertos los grupos que hacían parte del Concurso SCV-002-2001.

Por esta razón, la Sala se referirá a los antecedentes de ese proceso de selección. 6.1. El INVIAS, mediante Resolución n.° 001246 de 21 de marzo de 2001, ordenó la apertura del concurso SCV-002-200 para la “Administración del Mantenimiento Vial de la Red de Carretera Nacional”, que incluía las vías a cargo de la Regional de Boyacá. Para el efecto dividió la selección en 5 grupos9. 6.2.

El numeral 4.3.3 de los Términos de Referencia del concurso determinaba que un proponente que hubiera ocupado el primer orden de elegibilidad de más de un proceso de Administración de Mantenimiento Vial sólo resultaría adjudicatario de los respectivos contratos si, en el orden ascendente de las regionales y grupos, según lo dispuesto en el Anexo n.° 1, había ofrecido a diferentes profesionales para ejecutar el contrato (fl. 64 c. 2). 6.3.

El 11 de abril, el INVIAS expidió el oficio n.° 09666 en el que aclaró el mencionado numeral 4.3.3, en el sentido de precisar que sólo se adjudicarían los contratos a los proponentes que hubieran ocupado el primer lugar en su respectivo grupo, siempre que ningún otro proponente, elegido en el primer orden de otro grupo, hubiera presentado a los mismos profesionales para ejecutar el contrato (fl. 273 c.1). 6.4.

El aquí demandante, Armando Rodríguez Avendaño, presentó propuesta para 9 Hecho primero de la demanda, aceptado por el demandado en la contestación. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 el grupo 2 de la convocatoria de la Regional Boyacá (fl. 180 c.1), mientras que la demandante del proceso con radicado 58.643, Flor Ángela Cerquera, presentó propuesta para el grupo 3 de la misma regional.

Según el INVIAS, las dos ofertas presentaron al mismo ingeniero auxiliar, y ambas ocuparon el primer orden de elegibilidad de sus respectivos grupos, según da cuenta el contenido de la Resolución n.° 003634 de 2001, mediante el cual se declaró desierto el proceso (fls. 2 a 11). 6.5. Flor Ángela Cerquera manifestó que no había conocido el oficio n.° 009666 ni la aclaración que éste contenía, según el texto de la Resolución n.° 003634 de 2001 (fl. 12 c 3). 6.6.

El INVIAS expidió la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001, en la que declaró desiertos los grupos de la regional de Boyacá del concurso, por considerar que el hecho de que los oferentes no hubieran conocido el contenido del oficio n.° 009666 de 2001 impedía la selección objetiva, de la siguiente manera: “Que este hecho impide la selección objetiva del contratista que se pretende escoger; en consecuencia, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Artículo 25, Numeral 18 y Artículo 30, Numeral 9, inciso tercero, procede la declaratoria de desierta” (fl. 12 c. 3). 6.7.

Tanto Flor Ángela Cerquera como Armando Rodríguez Avendaño presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que declaró desierto el concurso. Sobre la cosa juzgada 7. De acuerdo con el artículo 332 del CPC, “[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

(…).” El efecto obligatorio de la cosa juzgada que la ley le imprime a las sentencias que se encuentran en firme entraña que éstas vinculan con carácter inmutable y definitivo. Ello quiere decir que se torna imposible que el asunto sub examine sea materia de una nueva decisión. La consecuencia de este fenómeno es que dota de certeza a las relaciones jurídicas con el propósito de poner fin a las controversias puestas a consideración de los jueces.

La cosa juzgada le otorga seguridad, Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 estabilidad y certeza a la relación sustancial sobre la que versa la decisión contenida en la sentencia, a la vez que prohíbe volver sobre lo ya resuelto.

Para que haya lugar a su declaratoria es preciso que se reúnan los siguientes presupuestos: (i) identidad de objeto-eadem res, esto es, que entre la acción que se tramita y la que ya se juzgó exista el mismo objeto (qué se litiga), esto es, que el petitum coincida con el del otro proceso ya decidido; (ii) identidad de causa-eadem causa petendi, vale decir, que se funde en la misma causa (el porqué del litigio), esto es, el mismo hecho jurídico que sirve de motivo o fundamento a la pretensión; y (iii) identidad de partes-eadem conditio personarum: que entre ambos procesos haya identidad jurídica entre las partes, o lo que es igual, que se trate de los mismos sujetos que comparecieron al proceso anterior (art. 332 del CPC)10.

Así lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, al expresar que la figura: “( ) hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia”11. 8.

En materia contencioso administrativo, además, por las particularidades que tienen determinadas acciones y las pretensiones que pueden ser planteadas en el marco de los procesos en contra del Estado, existe una regulación especial que delimita el alcance de la cosa juzgada. El artículo 175 del CCA, regula el punto, de la siguiente manera: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada ‘erga omnes’.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada ‘erga omnes’ pero sólo en relación con la ‘causa petendi’ juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de agosto de 2014, rad. 11001-03-15-000-2013-00776-00 [fundamento jurídico III]. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de marzo de 2009, rad: 11001-03-24-000-2004- 00262-01 [fundamento jurídico 4], reiterada en las sentencias de la Sección Tercera del 24 de marzo de 2011, rad. 34396 [fundamento jurídico 3.1], sentencia del 24 de mayo de 2012, rad. 23221 [fundamento jurídico 2.2.2], y sentencia del 26 de junio de 2014, rad. 36220. [fundamento jurídico 10].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” (Negrillas fuera del texto original).

En tal sentido, por una parte, la norma referida tiene una regulación para las demandas presentadas mediante nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y, por otra, para las acciones de reparación directa y de naturaleza contractual, esta última que se compagina con la regulación del CPC. Sobre el particular y dada la relevancia de la regulación en la primera clase de acciones y de cara a la importancia que tiene para definir el caso, la Sala se referirá al efecto de la cosa juzgada de las decisiones proferidas en el marco de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 8.1.

En las acciones de nulidad simple —contencioso objetivo de legalidad—, en los que prima el interés general y donde la titularidad radica en todas las personas, la cosa juzgada tiene unas particularidades especiales. En efecto, la exigencia de la identidad de partes-eadem conditio personarum no aplica, pues no es necesario analizar quiénes son los sujetos litigantes y la calidad en la que actúan en ambos procesos, dado el carácter público de esta acción. De manera que la cosa juzgada se producirá cuando se demanda la misma norma, y los cargos que se estudian son los mismos que fueron abordados en oportunidad precedente, de modo que exista identidad de objeto y causa.

Así lo ha confirmado la jurisprudencia contencioso administrativa: “El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan.

En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico”12. (Negrillas y subrayados fuera del texto original). Ahora bien, la configuración de la cosa juzgada tendrá distintas ópticas o matices según la decisión que se adopte.

En el evento en que se anule el acto administrativo y, como consecuencia de ello, se retire la disposición del ordenamiento jurídico la sentencia tendrá efectos erga omnes, lo que impide un nuevo juicio de legalidad, al 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de abril de 2004, rad. 13274 [fundamento jurídico párrafo 7 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 no existir la norma demandada —sustracción de materia—. En sentido contrario, si la sentencia negó la nulidad del acto administrativo demandado, la cosa juzgada tendrá efectos relativos, pues operará, como lo ordenó el legislador en la norma referida, ‘en relación a la causa petendi juzgada’.

Ello tiene su fundamento en que, en el contencioso de legalidad, el análisis del juez depende de los motivos de invalidez aducidos en la demanda —concepto de la violación—. La justicia rogada implica que el juez no hace un análisis integral del acto demandado frente a la totalidad del ordenamiento jurídico, por lo que, descartados los cargos, nada se opone a que dicho acto pueda ser demandado y, eventualmente, anulado por razones distintas.

A este propósito, de antaño se encuentra determinado por la jurisprudencia de esta Corporación que “cuando la decisión judicial es negativa para la pretensión propuesta, el fenómeno de la cosa juzgada se restringe exclusivamente a las causales de nulidad alegadas y al contenido del petitum que no prosperó, porque aún cuando la norma en principio ha quedado vigente por haberse negado la nulidad, es susceptible de ser demandada por otras causas con diferente petitum y dejar de regir para ese efecto”13.

Corolario de lo anterior, la sentencia que anule el acto administrativo tendrá efectos de cosa juzgada erga omenes, mientras que la que desestime las pretensiones gozará de esos efectos de manera relativa, únicamente respecto de los cargos que fueron estudiados en decisión ejecutoriada. 8.2. Ahora bien, especial precisión merece hacerse frente al efecto de la cosa juzgada en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

En esta acción, como en la de simple nulidad, el objetivo es que se anulen los actos administrativos. Sin embargo, en el contencioso objetivo de legalidad —nulidad simple— se persigue la defensa del orden jurídico en abstracto. En cambio, con el contencioso subjetivo de legalidad —nulidad y restablecimiento del derecho— se pretende, como consecuencia de esa ilegalidad, la reparación del daño causado a un derecho.

Si bien la norma comentada (art. 175 del CCA) pareciera referirse únicamente a las 13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN Tercera, Sentencia de 9 junio 2010, Rad. 36060 [fundamento jurídico 3, de las consideraciones de esta providencia]. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 sentencias de nulidad simple, no puede desconocerse que una sentencia previa que declare la ilegalidad del acto administrativo hará tránsito a cosa juzgada, incluso en el marco de un juicio subjetivo de legalidad, pues, se reitera, los efectos de la decisión son erga omnes y el acto se retira del ordenamiento jurídico.

La dificultad se presentaría cuando la sentencia previa dictada por el juez niega la nulidad frente a determinados cargos. Sobre este particular, conviene señalar, en primer lugar, que dicha norma no diferenció entre las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. En segundo lugar, que el efecto de la cosa juzgada se refiere a la causa petendi, que en las acciones de nulidad y restablecimiento supone, de un lado, el juicio de legalidad —contraste con el contenido de las normas superiores— y, de otro, el restablecimiento del derecho que corresponde a la indemnización de perjuicios causados por la ilegalidad de la decisión. De manera que, no existe motivo para considerar que la sentencia que niega los cargos de ilegalidad, incluso en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, carezca del efecto de cosa juzgada relativa, pues versan sobre la misma causa petendi.

En tal sentido, a pesar de que con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue la reparación de un perjuicio, ello, empero, no es óbice para restarle efectos a una sentencia judicial que ha sido favorable a la administración en cuanto a la legalidad de un acto administrativo por determinados cargos. La coherencia del sistema normativo, la seguridad jurídica y el debido proceso que favorece a las partes —incluido el Estado— así lo exigen.

En tal sentido, el efecto de cosa juzgada de la sentencia que negó las pretensiones en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho se producirá cuando: (i) con independencia de la decisión que se adopte, si se presenten las identidades que de forma general integran la cosa juzgada, esto es, que se trate del mismo objeto —pretensión de nulidad del mismo acto administrativo—, la misma causa — las razones de ilegalidad— y las mismas partes, (ii) cuando se declare la ilegalidad del acto administrativo y éste, por ende, sea retirado del ordenamiento jurídico — sustracción de materia y efecto erga omnes de la decisión de nulidad—; y (iii) cuando se niegan las pretensiones de nulidad y, con independencia de las partes, en demanda posterior se insiste sobre esas razones frente al mismo acto administrativo —cosa juzgada relativa—.

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 Frente al último supuesto, que es el que interesa para la decisión que debe proferir la Sala, para que prospere la excepción perentoria de cosa juzgada es preciso establecer respecto de la sentencia previamente expedida y ejecutoriada: (i) si efectivamente media identidad de objeto (eadem res), vale decir, que el objeto del litigio sea el mismo —la pretensión de anulación del mismo acto administrativo—; y (ii) si hay identidad de causa (eadem causa), o sea que los motivos de ilegalidad alegados en ambos litigios sean idénticos.

En este sentido, como quiera que el debate se ocupa de la validez de un acto administrativo, la causa petendi que haya sustentado un proceso limita el ejercicio de acción posterior por parte de otros demandantes, pues su legalidad —en dado caso— habrá sido objeto de pronunciamiento judicial en firme, pero únicamente respecto de los argumentos sobre los cuales se definió que el acto no era nulo.

Esta Corporación se ha encargado de definir que el artículo 175 del CCA le resulta extensible a las acciones de control de legalidad subjetivo, en cuanto en éstas se debate también, de manera principal, la validez del acto administrativo: “La misma regla se aplica a lo decidido sobre la legalidad de un acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, el artículo 175 del C.C.A., no hace distinción frente a los efectos de cosa juzgada de las sentencias de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto señala que ‘La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada’.

Así las cosas, tanto en el contencioso subjetivo como objetivo de legalidad cuando no se declara la nulidad de un acto administrativo, se aplica la regla prevista en el artículo 175 del C.C.A., esto es, ‘tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada’.”14 (Negrillas y subrayados fuera del texto original).

En sentido similar, voces importantes de la doctrina sobre los efectos de la cosa juzgada en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho consideran lo siguiente: “El texto del inciso 10. del art. 175 del CCA es bastante claro a este respecto cuando dispone: ‘La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2018, rad. 28049 [fundamentos jurídicos 13.9 a 13.11 de las consideraciones de esta providencia], sentencia del 24 de enero de 2019, rad. 46806 [fundamento jurídico 14 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes’. Como se ve la ley no distingue entre las diferentes vías, lo que no permite al intérprete hacerlo. Por lo demás, los arts. 84 y 85 muestran que, tanto en las acciones de simple legalidad como en las de nulidad y restablecimiento típicas, la declaratoria de nulidad será, en su orden, el único o uno de los extremos de la decisión. Si el legislador hubiera querido distinguir los efectos habría tenido que hacer la referencia a aquel dispositivo o a aquella acción. No dudamos que el legislador fue consciente al señalar tales efectos absolutos sin hacer distinción alguna, porque el control de legalidad de los actos de la administración en Colombia se ejerce por las dos vías y no sólo por la de simple nulidad, como tradicionalmente se afirma.

Quizás el equívoco nació de las diferencias existentes en cuanto a la legitimación para accionar, las oportunidades para hacerlo y los alcances de la sentencia como un todo. Pero estos aspectos tienen un alcance adjetivo que no incide para nada en la eficacia jurídico material de la sentencia. Así, tan control de legalidad es el que puede ejercer cualquier persona en acción pública, como el que cumple la persona lesionada con el acto de la administración; el hecho de que esta última solicite además una condena ordinariamente pecuniaria, como consecuencia de la nulidad, no borra aquel carácter sino que muestra y actualiza la responsabilidad de la administración por sus actos jurídicos; responsabilidad que descansa en los postulados ‘no hay responsabilidad sin falta’ y ‘no hay falta sin ilegalidad’.”15.

Por ello, de cara al fallo proferido por la Subsección B, que versa sobre el mismo acto administrativo, debe precisarse si esa decisión desestimatoria —en tanto se contrajo a determinados cargos de ilegalidad— implica el efecto de cosa juzgada relativa frente a lo pretendido en este proceso. De no ser así, su existencia no será obstáculo para que se emita otro pronunciamiento que verse sobre reproches distintos que pudieron edificarse sobre la misma norma.

Sobre la cosa juzgada en el caso concreto 9. Ahora, en atención a que ambas demandas se dirigieron, de manera principal, a obtener la ilegalidad de la Resolución n.° 003634, y que dicha resolución tuvo por fundamento los mismos motivos para todos aquellos que participaron en el proceso de selección, deben cotejarse la causa petendi y las decisiones de cada proceso.

De lo anterior se podrá determinar la materia sobre la cual se pronunció la Subsección B en sentencia de 30 de marzo de 2022, y los efectos de esa decisión. Sobre lo pretendido en los procesos 10. Se reitera que las dos demandas procuraron la declaratoria de nulidad de la Resolución n.° 003634 de 2001, mediante la cual el INVIAS declaró desierto el concurso SCV-002-2001, con el respectivo restablecimiento del derecho. 15 Cfr. BETANCUT JARAMILLO, C. Derecho Procesal Administrativo.

Señal Editora, Bogotá, 2009. P. 526. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 Las demandas son idénticas, fueron presentadas por intermedio del mismo abogado, y con fundamento en los mismos cargos y hechos.

En efecto, se alegaron las mismas tres causales de ilegalidad: (i) infracción de normas superiores, por las mismas normas y con fundamento en los mismos motivos; (ii) falsa motivación, por iguales razones y (iii) desviación de poder, con idéntica argumentación. Las únicas dos diferencias que saltan a la vista son, por un lado, que la demandante Flor Ángela Cerquera no pretendió que se le reconocieran perjuicios derivados de una cesión contractual.

Por otro, que en ese proceso (58.643) se explicitó que, de haberse aplicado la metodología prevista en el oficio n.° 009666, la proponente del grupo 3 habría resultado adjudicataria, argumento que se omitió en la demanda que aquí se estudia. No obstante, tales circunstancias atañen a la órbita del restablecimiento del derecho de cada demandante según sus particularidades, mas no a las de validez del acto administrativo que, se reitera, fue atacado por los mismos argumentos en ambos casos.

Decisiones en primera instancia 11. La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el marco del proceso 58.643 explicó que la decisión de declarar desierto un proceso, de acuerdo con las normas que informaban la selección de los contratistas del Estado, procedía cuando no resultara posible la escogencia objetiva de un oferente, y debía adoptarse con sujeción a los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.

De esta manera, concluyó que el INVIAS no había motivado la Resolución n.° 003634 respecto de las razones por las cuales el desconocimiento del oficio n.° 009666 por parte de un oferente causaba la imposibilidad de seleccionar la mejor propuesta, motivo por el cual no existía justificación para no adjudicar el contrato. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo.

De manera que el punto central de esa decisión fue la ausencia de motivación en el acto que declaró desierto el proceso. 12. En el proceso que ahora ocupa la atención de la Sala, la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, como se expuso anteriormente, definió que la resolución no estaba viciada de falsa motivación. Consideró que el desconocimiento Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 del oficio aclaratorio por parte de una oferente implicaba la vulneración del principio de igualdad, sin el cual no podía entenderse el de selección objetiva.

Por otra parte, concluyó que no se habían demostrado los elementos configurativos de la desviación de poder. Los recursos de apelación 13. En el proceso 58.643, en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, el INVIAS impugnó sobre la base de que la declaratoria de desierta se emitió con sujeción a los principios de transparencia y selección objetiva, pues el oficio n.° 009666 contenía una aclaración sustancial concerniente a la correcta selección del personal presentado en las propuestas, cuyo desconocimiento por parte de los oferentes derivaba en la vulneración al principio de igualdad y en la imposibilidad de surtir una comparación entre los ofrecimientos.

De esta manera, el apelante sostuvo que la decisión estribaba en la garantía de la selección objetiva, en función del principio de igualdad de los proponentes. 14. En la impugnación que ahora se estudia, el demandante refutó el análisis del Tribunal Administrativo de Casanare con fundamento en la vulneración a la selección objetiva, porque la aclaración no contenía un criterio de ponderación, y porque la exigencia allí dispuesta coartaba la libre voluntad de los oferentes por lo que debía tenerse por no escrita.

También censuró la conclusión sobre la desviación de poder, pues el vicio se originaba con la declaratoria de desierta injustificada de un proceso de selección. Decisión de segunda instancia del proceso 58.643 15. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el proveído del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Analizó la impugnación en el marco del artículo 25.18 de la Ley 80 y, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, determinó que en la Resolución n.° 003634 de 2001 no existía contradicción o desconocimiento de lo establecido en la normativa que regía la materia la decisión de declarar desierto un proceso. En primer lugar, porque el INVIAS especificó, en los términos de referencia del concurso SCV-002-2001, que la declaratoria de desierta procedería siempre que existieran motivos o causas que impidieran la escogencia objetiva de la propuesta más favorable.

En segundo lugar, consideró Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 que no se vulneró el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993, en cuanto esa norma exige que se indiquen, “en forma expresa y detallada”, las razones por las que el desconocimiento a la aclaración consignada en el oficio n.° 009666 impedía la selección objetiva.

Al respecto, la sentencia concluyó: “En ese sentido, para la Sala es claro que el INVIAS fundamentó su decisión de la forma expresa y detallada que impone el legislador, pues, indicó que sin la constancia de que la totalidad de los oferentes conocieran el contenido del oficio mediante el cual se aclararon los términos de referencia no era posible la selección objetiva, y especificó puntual y debidamente que era precisamente por ese hecho que era imposible la adjudicación del contrato en términos y condiciones de selección objetiva.” (Índice SAMAI 17 del expediente 58.643, p. 13).

La decisión de la Subsección B, pues, conforme a lo decidido por el a quo y de acuerdo con la apelación, se centró en definir si el acto administrativo que declaró desierta la licitación fue motivado conforme al artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, no analizó las razones por las cuales se adoptó esa decisión, es decir, si en realidad la determinación de declarar desierta la licitación fue legal, porque, en efecto, la falta de conocimiento del oficio impedía la selección objetiva.

En este sentido, no se pronunció frente al alcance del oficio n.° 009666 y si la exigencia a la que se refería (numeral 4.3.3 de los términos) afectaba la selección objetiva. Corolario de lo anterior, la sentencia del expediente 58.643 constituye cosa juzgada relativa, únicamente en lo referente a la validez de la resolución demandada por cuenta de que el INVIAS sí fundamentó o motivó la declaratoria de desierta, como lo exigía artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993.

Este asunto no puede ser objeto de un nuevo pronunciamiento judicial, lo cual no obsta para que esta Sala se pronuncie sobre los cargos de la impugnación en este proceso y que no hicieron parte del contenido de la decisión proferida por la Subsección B, el 30 de marzo de 2022. 16. Se recuerda que la impugnación que ahora concierne a la Sala se dirige a que se declare la nulidad de la Resolución n.° 003634 con fundamento en que: (i) hubo infracción de normas superiores, pues el desconocimiento del oficio por parte de los oferentes era inocuo de cara a la selección objetiva, en cuanto la aclaración que éste contenía no se refería a criterios necesarios para seleccionar la mejor oferta y el requisito objeto de la aclaración coartaba la libre voluntad de los oferentes y, en consecuencia, era ilegal y debía tenerse por no escrito; y (ii) incurrió en falsa motivación, por motivos similares, esto es, porque la realidad del proceso de selección sí permitía escoger la mejor oferta y (iii) desviación de poder.

Estos Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 aspectos, según se dijo no fueron objeto de decisión, dada la forma en que se desarrolló el proceso definido por la Subsección B, en especial, porque el debate se centró en la motivación de la decisión que declaró desierto el recurso.

III. Cargos de la apelación Problema Jurídico 17. Corresponde a la Sala definir si la Resolución n.° 003634, que declaró desierto el proceso de selección, es nula, por violación al deber de selección objetiva y falsa motivación, porque la entidad la expidió con fundamento en que los proponentes manifestaron desconocer la aclaración a un requisito de los términos de referencia. Análisis de la Sala 18.

Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 19. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio16. El Régimen aplicable al proceso de selección y el deber de selección objetiva 20.

En vigencia de la Ley 80 de 1993, existían únicamente tres procesos de selección: la licitación pública, el concurso público y la contratación directa. En virtud del artículo 24.1 del Estatuto, el Estado debía escoger a sus contratistas mediante licitación o concurso público, salvo que el contrato a celebrar se enmarcara en alguna de las causales de la norma (ejemplo, menor cuantía, contratos de empréstito, urgencia manifiesta o declaratoria de desierta de licitación o concurso), en cuyo caso podía contratarse directamente.

Por su parte, el artículo 30 reguló el procedimiento que debía surtirse en la licitación o concurso y, en su parágrafo, dispuso que el concurso correspondía a los procesos de selección en los que se pretendiera la contratación de estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25.022 [fundamento jurídico 1 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 De acuerdo con los artículos 24.5 y 30.217 de la Ley 80 de 1993, la entidad debía —y debe, aun actualmente— elaborar los documentos precontractuales que, según el vocablo del momento, se denominaban pliegos de condiciones o términos de referencia18, en los que se definen las reglas objetivas, justas, claras y completas, a fin de garantizar la escogencia de la mejor oferta (literal b) art. 24.5).

Así, el deber de selección objetiva, consagrado en el artículo 29, definía que el contrato debía adjudicársele al “ofrecimiento más favorable”, sin que fuera posible considerar factores de afecto, interés o cualquier motivación subjetiva. Conforme a la jurisprudencia19 que analizó la norma antes de su derogatoria: a) Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. b) En el marco de las licitaciones o concursos, el ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia (tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y su ponderación precisa, detallada y concreta) contenidos en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos o sólo alguno de ellos. c) La Administración debe efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado, y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

Asimismo, en la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, que dio lugar a la expedición de la Ley 80 de 1993, se justificó la necesidad de la selección objetiva de la siguiente manera: 17 Artículo 30.2 de la Ley 80 de 1993: “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.” 18 Expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad. 24715 [fundamento jurídico ii.d de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 “A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del contrato y, por consiguiente, la satisfacción misma del interés público que ha debido tenerse presente al tiempo de su celebración. En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esta importante materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo 29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con locuaz recoge la esencia del artículo 33 del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo a título meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia. Adicionalmente el aludido artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, cuadernos de requisitos o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección. Con este mismo propósito la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o menor plazo ofrecidos.”20.

(Negrillas fuera del texto original). Ahora, en línea con esta regulación, —y como lo ha comentado esta Corporación21—, el texto de los artículos 25.15 y 30.7 de la Ley 80 de 1993 original, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política22, prohibía a la Administración rechazar ofertas por motivos insignificantes, al paso que le imponía el deber de solicitar a los proponentes la corrección de aspectos que no afectaran sus ofertas23.

De acuerdo con lo expuesto, bajo la égida de la Ley 80 de 1993, la selección objetiva se ceñía a lo que se hubiera consignado en los pliegos de condiciones o términos de referencia que, a su vez, y de conformidad con el artículo 29, debía obedecer de 20 Exposición de motivos al proyecto de ley n.° 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, año I, n.°75, 23 de septiembre de 1992, disponible en http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/ 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de XXX. rad. 48.118 [fundamento jurídico 10 de las consideraciones de esta providencia].

Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de un proceso de selección cuya apertura se dio el 24 de marzo de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993. 22 Artículo 84 CP: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, rad. 16041 [fundamento jurídico 4.2.3 de las consideraciones de esta providencia], referente a una licitación que se abrió el 13 de septiembre de 1996, esto es, en vigencia de la Ley 80 de 1993] y sentencia del 8 de febrero de 2012, rad. 20811 [fundamento jurídico 4-6 de las consideraciones de esta providencia], referente a un proceso de contratación directa de 1996, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 manera estricta a factores objetivos. Asimismo, el error de los proponentes en asuntos que, según los mismos documentos precontractuales, fueran insustanciales, no ameritaba el rechazo de la oferta y, por el contrario, procedía la solicitud de la corrección. En estos términos, eran los mismos documentos precontractuales los que definían las reglas en virtud de las cuales se escogería al contratista y, en esa medida, cuáles requisitos eran de tal naturaleza que su omisión aparejaba el rechazo y cuáles, contrario sensu, podían ser objeto de corrección, sin que la ley precisara lo atinente a los factores de habilitación o ponderación. 21.

El artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 diferenció dos grupos de factores de escogencia y de calificación. El primero, que identificó como de cumplimiento o requisitos mínimos —capacidad jurídica, experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera— que serían objeto de verificación, pero no de calificación (excepto en los contratos de prestación de servicios [numerales primero y cuarto]) y un segundo grupo, que señaló como susceptibles de calificación, en el que se encontraban los factores técnicos y económicos de escogencia, de cuya ponderación matemática precisa y detallada resultaría la oferta más favorable [numeral segundo].

Para la adquisición de bienes y características uniformes el mismo artículo 4 estableció como únicos factores de selección el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos [numeral tercero] y en los de prestación de servicios especializados una calificación que se haría sobre los aspectos técnicos de la oferta y la experiencia [numeral cuarto].

Finalmente, el parágrafo dispuso que, en consonancia con el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrían solicitar los documentos y requisitos allí relacionados en cualquier momento, hasta la adjudicación. El 1 de abril de 2004, esta Corporación suspendió provisionalmente24 el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 —con excepción de su parágrafo— y, posteriormente, declaró la nulidad de dicha disposición25, en su integridad.

Consideró que a través 24 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 1 de abril de 2004, rad. n°. 26105 [fundamento jurídico 3]. Confirmado en auto de 23 de septiembre de 2004 [fundamento jurídico 1]. 25 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, rad. n°. 24715 [fundamento jurídico 3.2.2.4]. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 el Gobierno Nacional desbordó la facultad reglamentaria y estableció un sistema de selección diferente al previsto por la ley.

En efecto, al organizar con carácter vinculante los factores de escogencia en dos grupos, se contrarió el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque eran las entidades públicas las que contaban con la facultad de determinar los factores de escogencia y criterios de selección y, por tanto, cuáles serían los de cumplimiento y cuáles los de calificación. Asimismo, estimó que el parágrafo vulneraba el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no podía prever una regla diferente en cuanto a la posibilidad o no de subsanar requisitos. 22.

Posteriormente, la Ley 1150 de 2007, al retomar la regulación suspendida y anulada por esta Corporación, derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y definió que los requisitos no necesarios para comparar las propuestas eran aquellos que no afectaban la asignación de puntaje, de modo que la entidad podría solicitarlos al proponente en cualquier momento, hasta antes de la adjudicación del contrato.

Precisó, además, que algunos criterios —que hasta ese momento se utilizaban para determinar la oferta más ventajosa, tales como la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes— serían objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes y no otorgarían puntaje.

En este sentido, el artículo 5, en términos generales, distinguió los requisitos habilitantes, necesarios para participar en el proceso y sujetos a una verificación simple por parte de la entidad —que podían ser objeto de corrección y aclaración en cualquier momento (numeral 1)—, de aquellos a los que se les asignaría puntaje, fundamentales para la selección de la oferta más favorable —cuya inobservancia conducía al rechazo de la propuesta (numeral 2)—.

El parágrafo 1 de ese artículo retomó lo regulado en el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de indicar que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirían de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En tal sentido, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación, salvo en el caso de la subasta, en cuyo caso se indicó que debía hacerse antes de su realización. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 Dicho sea de paso, la Ley 1474 de 2011 retomó el texto del artículo 5.2 de la Ley 1150 de 2007 y añadió que, en los procesos en los que deban tenerse en cuenta factores técnicos y económicos, la mejor oferta puede determinarse ponderando calidad y precio (i) a través de fórmulas previamente definidas en los pliegos de condiciones o (ii) cuando representen la mejor relación costo beneficio para la entidad.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 modificó el primer parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el sentido de establecer que los proponentes podrían corregir los requisitos no esenciales para la comparación de propuestas, (porque no otorgaban puntaje) hasta el término de traslado del informe de evaluación, según cada modalidad de selección. Asimismo, durante este periodo, los proponentes no podrían corregir defectos en la propuesta ocurridos después del cierre del proceso. 23.

El INVIAS ordenó la apertura del concurso público el 21 de marzo de 2001, mediante la Resolución n.° 001246 (fl 2 c.3)26, y lo declaró desierto en la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001 (fls 2-13 c.3). 24. En virtud del principio general de irretroactividad de las normas, debe concluirse que la ley aplicable a este proceso de selección era la Ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios n.° 679 de 1994, n.° 855 de 1994 —sobre contratación directa— y n.° 287 de 1996 —sobre licitación y concurso—, sin que para ese momento se hubieran expedido el Decreto 2170 de 2002 o la Ley 1150 de 2007. 25.

De manera que, para la época, los pliegos de condiciones definían los parámetros de selección sin que estuvieran vigentes las limitaciones legales vigentes respecto de los requisitos habilitantes y de puntaje que fueron introducidos primero en el Decreto 2170 de 200227 y, con posterioridad, por la Ley 1150 de 2007. 26 De conformidad con la parte considerativa de la Resolución n.° 003634 de 2001. 27 El artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, en contraste con la concepción original de la Ley 80 de 1993, diferenció dos grupos de factores de escogencia y de calificación. El primero, que identificó como de cumplimiento o requisitos mínimos –capacidad jurídica, experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera– que serían objeto de verificación, pero no de calificación (excepto en los contratos de prestación de servicios [numerales primero y cuarto]) y un segundo grupo, que señaló como susceptibles de calificación, en el que se encontraban los factores técnicos y económicos de escogencia, de cuya ponderación matemática precisa y detallada resultaría la oferta más favorable [numeral segundo].

En auto de 1 de abril de 2004, rad. n°. 26105 se suspendió provisionalmente esta norma [fundamento jurídico 3] y en auto de 23 de septiembre de 2004 fue confirmada esa suspensión [fundamento jurídico 1]. Mediante sentencia de 3 de diciembre de 2007, rad. n°. 24715, Consejo de Estado, Sección Tercera, anuló esta norma [fundamento jurídico 3.2.2.4].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 27 Dicho de otro modo, el deber de selección objetiva se traducía en que los términos de referencia debían señalar factores objetivos para la escogencia de la mejor oferta.

De esta manera, eran estos documentos —en concordancia con el procedimiento general del artículo 30— los que imponían las reglas respecto de los requisitos y contenido de las ofertas y, de contera, los que definían qué inobservancias aparejaban el rechazo, sin que, para ese momento, existiera regulación positiva respecto de la diferencia entre requisitos habilitantes y puntuables.

La declaratoria de desierta 26. Más allá de las precisiones efectuadas de cara al tránsito legislativo, la selección objetiva se ha entendido, de antaño (desde la Ley 110 de 1912)28, como un deber fundamental en la actividad precontractual de la Administración, que orienta todos los procesos de selección, que permite la elección de la mejor oferta para los fines estatales previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y se opone a la discrecionalidad.

La selección objetiva, que aplica a todas las modalidades de selección es un deber —regla conducta— en la actividad precontractual, que apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. La selección objetiva, en esencia, trae como consecuencia que, en la contratación, la Administración esté obligada a respetar los principios que la rigen — transparencia, economía y responsabilidad— y los criterios de escogencia definidos en los documentos precontractuales.

Para ello, las entidades públicas deben garantizar la aplicación de los criterios establecidos en las bases del proceso para la escogencia del proponente al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta. Estos criterios, además, deberían ser analizados de manera previa por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resultaba ser, en realidad, la más ventajosa.

De suerte que el concepto de “ofrecimiento más favorable” no es una actividad discrecional ni arbitraria, sino reglada, en tanto pone a la Administración en frente 28 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de mayo de 1916, rad. n°. SCA 1916-05-15 [fundamento jurídico párr. 19 y 24]. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 28 del inequívoco camino de elegir aquella oferta que se ajusta a dichas condiciones y adjudicar al proponente que supera a los demás, al punto que este ejercicio es susceptible de concreción en sede de revisión de la legalidad y razonabilidad de la comparación de los ofrecimientos. 27.

Del mismo deber de selección objetiva se deriva la limitación a la Administración de declarar desiertos los procesos de selección, pues la ley pretende que, de manera prioritaria, éstos finalicen con la adjudicación a la mejor propuesta, con el fin de que se garantice la prestación del servicio público29. Esta Corporación ha insistido en “la regla de la adjudicación compulsoria [que] obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable”30 y, a la vez, constituye “el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con un acto de adjudicación a su favor”31.

En este sentido, las entidades no están facultadas para declarar desierto un proceso de selección cuando las razones que invoca en nada afectan la escogencia de la mejor propuesta. Se recuerda que, bajo el imperio de la Ley 80 de 1993, tales criterios eran los señalados en los documentos precontractuales que las mismas entidades habían elaborado.

Además, en virtud de este mandato se ha afirmado que “a las entidades públicas contratantes no les asiste competencia legal para declarar desierta una licitación con el objeto de salvar o enmendar un error cometido por ellas mismas en la planeación del procedimiento de selección del contratista”32. Por el contrario, la declaratoria de desierta, que se opone esencialmente a la escogencia del contratista, procede única y exclusivamente cuando se impide la selección objetiva (art. 25.18 de la Ley 80 de 1993).

Esa decisión —que, como 29 Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de un proceso de selección cuya apertura se dio el 13 de junio de 1999, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24311 [fundamento jurídico 4.3.2 de las consideraciones de esta providencia]. 30 Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de una licitación pública cuya apertura se dio en 1994, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2004, rad. 15235 [fundamento jurídico 3 de las consideraciones de esta providencia]. 31 Ibídem. Nota de pie de página 6. 32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24311 [fundamento jurídico 4.3.2 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 29 cualquier acto administrativo, debe motivarse (arts. 25 y 59 del CCA)— debe contener la justificación detallada y expresa de las razones que impiden la selección objetiva y, como resultado, la adjudicación. La declaratoria de desierta por la falta de conocimiento de los proponentes de una modificación de los términos de referencia 28.

La sentencia de primera instancia concluyó que la Resolución n.° 003634 no era nula, en cuanto el INVIAS argumentó, con base en los términos de referencia, que el desconocimiento del oficio aclaratorio por parte de Flor Ángela Cerquera conllevaba la contravención al principio de igualdad, sin el cual no podía entenderse el deber de selección objetiva.

La impugnación adujo que no era cierto que el hecho de que los oferentes no conocieran la aclaración contenida en el oficio n.° 009666 impidiera la selección de la mejor oferta, en la medida en la que el requisito aclarado no era de aquellos necesarios para la ponderación de las ofertas. 29. Los términos de referencia, elaborados por la entidad para el concurso SCV- 002-2001 (fls. 7-86 c. 2), determinaban que las propuestas debían presentarse en dos sobres cerrados, separados e identificados (fl. 78 c. 2).

En el sobre n.° 1 (numeral 3.2.1) (fls. 74-77 c.2), debía incluirse: (i) la carta de presentación de la propuesta, (ii) la carta de información de los consorcios o uniones temporales, (iii) el certificado de existencia y representación legal, (iv) el certificado de inscripción en el registro único de proponentes, (v) la garantía de seriedad de la propuesta, (vi) el formulario n.° 1 –que incluía la información sobre el personal para ocupar los cargos de ingeniero residente y auxiliar–, (vii) el formulario n.° 2 –que acreditaba la vecindad de los profesionales presentados–, (viii) la carta de intención del profesional ofrecido y su dedicación exclusiva a la ejecución del contrato, (ix) el esquema gráfico de la organización del proyecto, (x) el enfoque general y la metodología técnica propuesta para la ejecución de los trabajos, y (x) el comprobante de ingreso por el pago de los términos de referencia. Bajo el acápite referente a este sobre, numeral 3.2.1 (fl. 77 c. 2), los términos establecían que “la omisión de aquellos necesarios para la comparación de las propuestas impedirá tenerla en cuenta para su evaluación y posterior adjudicación”.

Y a lo largo del documento, se definió que lo relacionado con la experiencia profesional de las personas presentadas para los cargos de ingeniero se requerían Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 30 para la comparación de las ofertas.

Entre otras, se transcriben las siguientes: “El proponente deberá acreditar la fecha a partir de la cual los profesionales ofrecidos ejercen legalmente la profesión, toda vez que dicha información se requiere para la comparación de las propuestas, la omisión de la misma se tendrá como falta de ofrecimiento de los mismos y, por lo tanto, generará el rechazo de la propuesta”.

(Negrillas fuera del texto original) (fl. 71 c. 2). “Las certificaciones de experiencia de los profesionales deben ser expedidas por la persona natural o jurídica con quien se haya establecido la relación laboral o de prestación de servicios; de lo contrario, no serán tenidas en cuenta para la evaluación. (…) Para efectos de calificar la experiencia específica en la empresa privada de los profesionales, las certificaciones deberán determinar el cargo desempeñado, el proyecto ejecutado o en ejecución, fecha de iniciación de la relación laboral o del contrato de prestación de servicios y la dedicación total en hombres-mes que haya tenido el profesional en cada caso; de lo contrario, no serán tenidas en cuenta para la evaluación. (…) (Negrillas fuera del texto original) (fl. 70 c. 2).

También prescribieron que: “[c]on el fin de asegurar que se tiene la aquiescencia o consentimiento del personal profesional ofrecido, el proponente deberá presentar una carta de intención debidamente suscrita por el profesional correspondiente; si así no lo hiciere, la propuesta se rechazará.” (fl. 71 c. 2). Por otra parte, se dispuso que en el sobre n.° 2 (numeral 3.2.2) (fl. 74 c. 2) se presentaría el formulario n.° 3, que contenía el valor total de la propuesta, y su omisión impediría tener en cuenta su oferta para la evaluación y posterior adjudicación. Además, determinó que los profesionales presentados podrían ser cambiados durante la vigencia del contrato: “(…) por motivos comprobados de fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso el reemplazo que se proponga a consideración de la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías deberá presentar unas calidades que igualen o superen las establecidas en estos Términos de Referencia. Cuando el cambio no obedezca a fuerza mayor o caso fortuito, tendrá una penalización del 10% del saldo del valor del contrato por ejecutar.” (fls. 67-68 c. 2).

Ahora, en cuanto al procedimiento, (numerales 4.1 a 4.3) se señaló que la entidad celebraría una primera audiencia en la que abriría el sobre n.° 1, a partir de lo cual procedería a realizar el análisis jurídico y técnico de los respectivos documentos (fl. 72 c. 2); de acuerdo con las reglas anteriormente señaladas, algunos defectos u omisiones darían lugar a la solicitud de corrección por parte de los oferentes, mientras que otros —lo relacionado con la experiencia de los profesionales, por ejemplo— aparejarían el rechazo de la propuesta o, lo que es lo mismo, que no Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 31 fueran tenidas en cuenta para la evaluación. Como resultado de esta etapa, se obtendrían las ofertas admisibles (fl. 72 c. 2).

Posterior a este análisis, el Instituto evaluaría las propuestas admitidas de conformidad con el procedimiento del numeral 4.3.2 de los términos (fls 64-67 c. 2), que incluía las fórmulas para otorgar los puntajes. Esta calificación se haría en función a la propuesta económica contenida en el mencionado sobre n.° 2 y, después, se deducirían unos puntos por cada sanción ejecutoriada o descuento por incumplimiento de indicadores que el proponente tuviera en contratos con el INVIAS o con otras entidades.

Con el resultado, el Instituto conformaría un orden de elegibilidad por cada grupo, y adjudicaría los contratos al oferente que ocupara el primer lugar en el respectivo grupo, siempre que cumpliera con el numeral 4.3.3 de los términos (fl. 64 c. 2). 30. El numeral 4.3.3, que fue la base de la decisión de declarar desierta la licitación, dispuso lo siguiente: “4.3.3 PARTICIPACIÓN EN MÁS DE UN CONCURSO El Instituto teniendo en cuenta las políticas gubernamentales para generación de empleo y en aras de lograr una distribución equitativa de los procesos de selección, en el evento que un oferente individualmente o [sic] como miembro de un consorcio o [sic] unión temporal, se encuentre calificado en el primer lugar del orden de elegibilidad de más de un proceso de Administración de Mantenimiento Vial, sólo le adjudicará los respectivos contratos si en el orden ascendente de las regionales y grupos, según el Anexo No. 1, ofrece diferentes profesionales para ejecutar el contrato.” (fl. 64 c. 2).

En otras palabras, en caso de que un oferente, habiendo sido seleccionado en el primer orden de elegibilidad de varios procesos, hubiera presentado a los mismos profesionales en más de una de sus ofertas, únicamente se le adjudicaría un contrato. El contrato que se le adjudicaría sería el primero del orden ascendente del Anexo n.° 1 (fls. 7-24 c. 2).

Posteriormente, el 11 de abril de 2001, el INVIAS emitió el oficio n.° 009666 de 2001, en el que modificó el requisito del numeral 4.3.3 mencionado (cuyo desconocimiento fundamentó la declaratoria de desierta). El oficio disponía: “Por medio del presente me permito aclararles el Numeral 4.3.3 de los Términos de Referencia del concurso No. SCV-002-2001, que en virtud de las políticas gubernamentales para la generación de empleo, en el evento en el que diferentes proponentes ofrezcan a un mismo profesional o profesionales para los cargos de Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 32 ingeniero residente y/o ingeniero auxiliar para varios grupos, y dichos proponentes se encuentren en el primer lugar de orden de elegibilidad, el Instituto sólo adjudicará el contrato al proponente que en el orden ascendente de las regionales y grupos, según el Anexo No. 1, se ubique primero en el orden de las regionales y grupos.” (fl. 273 c. 1).

De acuerdo con esta aclaración, el Instituto —con el fin de promover la generación de empleo— pretendía evitar que los contratos adjudicados se ejecutaran con los mismos ingenieros auxiliares y residentes. Por lo anterior, dispuso que únicamente adjudicaría los respectivos contratos a las propuestas que, habiendo ocupado el primer lugar en su grupo, no presentaran a los mismos profesionales que los incluidos en otra propuesta calificada en el primer lugar de otro grupo. 31.

Por otra parte, el numeral 2.2. de los términos consagraban, por un lado, su aclaración, que procedía cuando “los proponentes encontraren discrepancias u omisiones en los documentos (…) o tuvieren dudas acerca de su significado o interpretación” (fl. 80 c. 2), que debían poner de presente en la audiencia para precisar el contenido y alcance de los términos, o durante el plazo de presentación de propuestas; y, por otra parte, en el numeral 2.3., la modificación, que se surtiría “como resultado de lo debatido en la audiencia para precisar el contenido y alcance de los términos de referencia” (fl. 79 c. 2).

Los términos definieron que: “El Instituto hará las aclaraciones o modificaciones que considere necesarias, hasta tres (3) días calendario antes de la fecha de cierre del presente concurso, en cuyo caso informará por escrito a todas las personas que retiraron Términos de Referencia. Toda aclaración y modificación se hará mediante comunicaciones y adendos numerados secuencialmente, respectivamente, los cuales formarán parte integral de estos Términos de Referencia. Estos adendos serán suscritos por el Director General del Instituto” (Negrillas y subrayados fuera del texto original) (fl. 79 c. 2).

Pues bien, la modificación se hacía mediante adenda y, en virtud de que alteraba los términos sustancialmente, la suscribía el Director General del INVIAS, mientras que la aclaración se instrumentalizaba en una comunicación, pues representaba simplemente una definición de un punto objeto de interpretación. Además, de acuerdo con la Resolución n.° 3634 de 2001, la audiencia para precisar el contenido y alcance de los términos se celebró el 9 de abril de ese año. 32.

Se acreditó que la mencionada modificación no fue puesta en conocimiento de los proponentes, pues la misma Resolución n.° 3634 de 2001 indicó que “el Instituto no posee documento alguno que pruebe su recibo por parte de los oferentes de la Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 33 Regional Boyacá” (fl. 12 c. 3).

De manera que la circunstancia que dio lugar a la declaratoria de desierta obedeció a una omisión de la entidad al comunicar el supuesto oficio, de modo que ninguno de los interesados de la Regional Boyacá lo recibió. Sea lo primero resaltar que el requisito original del 4.3.3 de los términos disponía que no se adjudicarían contratos de distintos grupos a un mismo oferente, a pesar de haberse ubicado en el primer lugar, si se había presentado a los mismos profesionales para ocupar la posición de ingenieros en las distintas ofertas.

Véase que esta exigencia le resultaba aplicable a un mismo oferente, en los diversos grupos en los que presentara propuesta. Lo segundo, que el oficio n.° 009666 de 2001 determinó igual consecuencia respecto de las ofertas presentadas por distintos proponentes. Ninguna propuesta ubicada en el primer orden de elegibilidad de su grupo podía ofertar a un profesional igual que el presentado en otra, independientemente de si se trataba de proponentes distintos, so pena de que no se le adjudicara el contrato.

Se destaca entonces que el requisito del numeral 4.3.3 no era oscuro, así como tampoco que el oficio n.° 009666 de 2001 sirvió para aclarar su sentido. De lo que se trató fue de una modificación con el fin de ampliar sustancialmente su alcance. Así, ya la exigencia no le resultaba aplicable al mismo proponente respecto de sus distintas ofertas en diferentes grupos, sino a todas las propuestas en todos los grupos, independientemente de si era el mismo oferente.

De lo anterior, deviene palmario que, en cuanto modificación sustancial, debió materializarse en una adenda y no en un oficio, de acuerdo con el tenor de los términos de referencia. Además, debió ponerse en conocimiento a los participantes del proceso, en el tiempo y forma allí exigidos. 33. Los documentos precontractuales establecían que tanto las modificaciones como las aclaraciones debían comunicarse a aquellos que hubieran retirado los términos de referencia, de manera que la omisión de informar a los interesados de un cambio en esos términos, lo hacía inoponible.

En este sentido, las reglas que le resultaban aplicables al proceso de selección eran aquellas inicialmente consignadas y debidamente notificadas a aquellos que adquirieron los documentos precontractuales. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 34 De esta manera, para los oferentes fue imposible adecuar su comportamiento a la nueva exigencia durante el plazo previsto para ofertar, porque según lo reconoció la entidad, no comunicó el contenido del oficio n.° 009666 de 2001 en la regional Boyacá. Además, que ello se debió a un error imputable a la entidad, que, como lo ha expuesto la jurisprudencia ya mencionada, no puede justificar una declaratoria de desierta para enmendar la falta33.

En este evento correspondía, entonces, desestimar la modificación pretendida y continuar el proceso de selección conforme al numeral 4.3.3 original y proceder a determinar, con base en las reglas del pliego, la mejor propuesta. En efecto, según los términos de referencia, la aplicación del numeral objeto de debate —con o sin modificación— procedía únicamente después de que la entidad hubiera conformado el orden de elegibilidad y con el fin de promover el empleo, es decir, en un momento en el que la Administración ya contaba con una decisión. De suerte tal que, aunque la modificación de ese numeral imposibilitaba la adjudicación, su motivación en ese sentido no se encaminaba a garantizar que la oferta fuera mejor —selección objetiva—, sino a promover el empleo, esto es, que no incidía en la calificación de los proponentes.

Ello permite concluir que nada se oponía a que, ante la omisión, el INVIAS culminara el proceso de adjudicación en las condiciones iniciales conocidas por todos los oferentes. 34. Ahora bien, ocurrido el supuesto de hecho regulado en el numeral 4.3.3 modificado, y aun en gracia de discusión de la importancia de su exigibilidad —que como se vio no resultaba indispensable para calificar las propuestas— el yerro en la debida comunicación de la modificación conforme a los pliegos, le imponía a la entidad, en aplicación del artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, solicitar a estos oferentes —cuyas propuestas fueron escogidas como las mejores en sus respectivos grupos— que presentaran a otro profesional que ostentara calidades iguales o superiores para, de contera, adjudicarles los contratos.

Esta solicitud de subsanación procedía en este caso, especialmente, en consideración a que el desconocimiento del oficio n.° 009666 de 2001 —en realidad, modificación— por unos proponentes, sólo resultaba imputable a la entidad demandada. 33 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24311 [fundamento jurídico 4.3.2 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 35 En este punto es importante recordar que los términos de referencia regulaban que el cambio de los ingenieros durante la ejecución del contrato sólo procedía, en ciertos eventos, con un profesional que igualara o superara las condiciones de aquel reemplazado.

Por otra parte, disponían que la experiencia de los ingenieros propuestos serviría para la comparación de las ofertas. Por ello, en el evento del numeral 4.3.3 modificado y desconocido por los oferentes, resultaría necesario que los proponentes ubicados en el primer lugar de sus respectivos grupos presentaran —para la adjudicación de los contratos— a nuevos profesionales que ostentaran calidades iguales o superiores a los perfiles presentados en el concurso.

Véase que tal solicitud no tenía, de manera alguna, la virtualidad de trastocar el orden de elegibilidad, ni que aquel elegido en el primer orden fuera a dejar de serlo; por el contrario, el tener que presentar a otro ingeniero —igual o mejor calificado— lo confirmaría como el primero en la lista, en la medida en la que, si las condiciones eran iguales, el puntaje obtenido no variaría y, si eran mejores, únicamente le otorgaría un mejor puntaje.

Aceptar que la entidad no tenía el deber de solicitar la subsanación de esta manera, implicaría admitir que la Administración podía dejar de adjudicar el contrato a la mejor propuesta por cuenta de un criterio —presentar a un mismo ingeniero en varias propuestas— que, según los términos de referencia, en nada se relacionaba con la calificación de la oferta y que no fue debidamente comunicado a los proponentes. 35.

En conclusión, el oficio n.° 009666 de 2001, que era en realidad una modificación a los pliegos, debió tramitarse mediante adenda e informarse a los proponentes. La omisión en la efectiva comunicación resultó imputable de manera exclusiva a la entidad, por lo cual no pueden trasladársele sus efectos negativos a los participantes exentos de culpa, a quienes el contenido de la modificación les resultaba inoponible.

Por ello, debió continuarse con el proceso, dado que el requisito —aunque tenía el efecto de impedir la adjudicación— en realidad no afectaba la elección de la mejor oferta, toda vez que se pretendía era la promoción del empleo. Además, aun siendo necesaria su aplicación, la falta de conocimiento del oficio, dada su naturaleza, le imponía a la entidad solicitar su subsanación, con el respeto por las condiciones en virtud de las cuales el proponente ocupó el primer lugar.

En otras palabras, aún a pesar del acaecimiento del supuesto regulado en la Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 36 modificación al numeral 4.3.3., la selección objetiva era posible y, de contera, en virtud de la regla de adjudicación compulsoria y del mandato contenido en los artículos 24.5, 29, 30.2 y 30.7 de la Ley 80 de 1993, el proceso debía finalizar con el acto de adjudicación. 36.

Por lo expuesto, la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001 es nula porque desconoció el deber de selección objetiva —infracción de las normas superiores previstas en los artículos 24.5, 29, 30.2 y 30.7 de la Ley 80 de 1993, vigentes para la época del proceso de selección—, además de estar falsamente motivada (art. 84 del CCA). Restablecimiento del derecho 37.

En la medida en que la Resolución de declaratoria de desierta es nula, se procederá a estudiar la pretensión consecuencial de restablecimiento del derecho. La demanda sustenta esta pretensión en que, al surtir el procedimiento del numeral 4.3.2, su propuesta ocupó el primer orden de elegibilidad de su grupo, y, de contera, tenía el derecho de celebrar el contrato y ejecutarlo.

Asimismo, que, en virtud de haber sido seleccionado en el primer lugar, cedió el contrato que había suscrito previamente con el Municipio de Güicán, por lo que dejó de percibir las utilidades que reportaba su ejecución. 38. En este punto, resulta necesario reiterar que, según el criterio de esta Sección, procede el restablecimiento del derecho siempre que se demuestre que la oferta del demandante era la mejor, al punto que, indefectiblemente, habría resultado adjudicatario del proceso: “Se reitera la jurisprudencia según la cual cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar en forma concurrente estos aspectos”34.

(Negrillas fuera del texto original). En este sentido, esta Sala se aprestará a precisar en qué debe consistir la carga probatoria para lograr esta demostración, a fin de acceder al restablecimiento del 34 Entre otras: Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24311 [fundamento jurídico 4.3.5 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 37 derecho pretendido. 39. Para los efectos, debe recordarse que los procesos de selección son auténticos procedimientos administrativos de carácter especial, que finalizan, en principio, con un acto administrativo de adjudicación del cual emanan obligaciones para el adjudicatario y la entidad35.

A estos procedimientos, la Administración les da curso e impulso a través de actos de trámite, o «simples actos de la Administración», y finalizan, por regla general, con el acto administrativo de adjudicación, este sí definitivo. Como se expuso anteriormente, para el momento de los hechos, las licitaciones y concursos públicos se regían, además de lo dispuesto en sus pliegos de condiciones o términos de referencia, por el artículo 30 del Estatuto, que regulaba —para esa época— exhaustivamente el procedimiento administrativo tendiente a la escogencia del contratista del Estado.

La jurisprudencia ha señalado que: “(…) No sobra advertir que el procedimiento de la licitación pública se inicia con la apertura de la licitación, la cual se realiza a través de un acto administrativo motivado expedido por el jefe o representante legal de la entidad estatal o por el funcionario en quien hubiere delegado (art. 30.1 de la ley 80 de 1993), a partir del cual la administración expide actos de diferente índole, de trámite o preparatorios, y pone fin al procedimiento con el acto de adjudicación, acto éste sí definitivo, que es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario (art. 30 num. 11 ley 80 de 1993)”36.

(Negrillas fuera del texto original). En este mismo sentido, la doctrina especializada ha definido que, en el transcurso del proceso de selección, la entidad puede efectuar una ‘preadjudicación’ o ‘adjudicación provisional’, que “es un acto administrativo interlocutorio, que no produce todavía los efectos definitivos de la adjudicación, pero resulta susceptible por la vía recursiva”37.

De esta manera, de esta calificación no emana un derecho para el ‘preadjudicatario’ de resultar adjudicatario o de celebrar el contrato: 35 Este fue el criterio que se señaló en una sentencia que definía una controversia de una licitación pública cuya apertura se dio en 1994, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2004, rad. 13790 [fundamento jurídico 1 de las consideraciones de esta providencia]. 36 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2004, rad. 13790 [fundamento jurídico 1]. 37 GORDILLO, A. Tratado de derecho administrativo y obras selectas.

T. XII. 10 ed. F.D.A, Buenos Aires, 2014. P. 520. Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 38 “(…) la Administración Pública ("Estado") no está obligada a contratar con el adjudicatario provisional, y correlativamente éste no puede intimar a la autoridad a que contrate con él”38.

En otras palabras, es un acto mediante el cual la Administración prepara su voluntad para definir cuál es la mejor oferta; no obstante, puede ser modificada por la autoridad o debatida por los oferentes, motivo por el cual no genera derechos. 40. Dicho sea de paso, este criterio se ha concretado, precisamente, en las calificaciones elaboradas por consejos asesores que se emiten durante el trámite de los procesos de selección. La jurisprudencia ha sostenido que como el informe de evaluación es un documento elaborado por un comité asesor, al que no puede trasladarse la adjudicación y que no obliga al jefe o representante de la entidad (art. 26.5 Ley 80 de 1993), no confiere ningún derecho al proponente mejor calificado.

Además, ese informe puede resultar, incluso, en una calificación provisional, dado que, precisamente, por virtud de las observaciones, puede ser corregido, aclarado o modificado39. 41. Ahora, con o sin comité asesor, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone que, en los procesos contractuales, los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

El artículo 30.7 de la misma ley establece que —de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato— en los pliegos de condiciones, o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

Por su parte, el artículo 30.8 de ese compendio normativo prevé que los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. 38 MARIENHOFF, M. Tratado de derecho administrativo. T. III. 4ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.

P. 86. Citando a JÈZE. Principios generales de derecho administrativo. T. IV. Buenos Aires, 1950. P. 114-115; CAETANO. Manual de Direito Administrativo, Lisboa, 1965. P. 319; y LAUBADÈRE. Traité élémentaire de droit administratif. T. I., n.º 541, P. 293. 39 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de marzo de 2021 y Subsección A sentencia de 1 de noviembre de 2023, rad. 43.611 [fundamento jurídico 31 de las consideraciones de esta providencia].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 39 Según la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, esta regulación tenía como propósito, además de dar a conocer las razones que motivaron los estudios de la entidad, que la administración recibiera el apoyo de los proponentes quienes están en mejor posición para poner de presente a la entidad circunstancias que, a pesar de su relevancia, fueron omitidas por ésta.

Por ello, dicha normativa exigió que los informes de evaluación fueran debidamente motivados, de manera que estudiara cada uno de los factores de evaluación, con el fin de permitir la adecuada contradicción por todos de los proponentes. En virtud de lo reseñado, los procesos de selección regulados en la Ley 80 de 1993 son verdaderos procedimientos administrativos, de manera que, en su desarrollo, la entidad emite actos, entre los cuales se destaca el de la adjudicación provisional, mediante el cual el Estado comunica cuáles son, en principio, las mejores propuestas a partir de la evaluación que condujo de cara a los requisitos planteados en los términos o pliegos.

Respecto de este acto, los proponentes pueden pronunciarse, elevar observaciones y exponer errores sobre la evaluación preliminar efectuada por la Administración. Resultado de lo anterior, se emite la adjudicación —que no necesariamente coincidirá con la ‘preadjudicación’— que constituye un verdadero acto administrativo definitivo con el que concluye el procedimiento de selección, y del cual emanan, exclusivamente, los derechos y correlativas obligaciones de celebrar el contrato. 42.

Consecuencia de lo anterior, el acto de preadjudicación no revela, en sí, que la oferta que allí ocupó el primer lugar correspondiera, indispensablemente, a la mejor propuesta. Por el contrario, el único acto administrativo del cual se deriva tal certeza es el de adjudicación. 43. Ahora bien, en los eventos de declaratoria de desierta, el demandante debe demostrar que, a pesar de que el proceso no se surtió hasta su adjudicación, su propuesta era efectivamente la mejor.

Es decir, que —de haberse llevado el proceso de selección a su término— necesariamente se habría escogido como la mejor y habría resultado adjudicatario. En este sentido, y sin pretender establecer una tarifa legal probatoria para este propósito, esta Sala encuentra que deben aportarse los medios de prueba pertinentes y conducentes que le permitan al juez establecer, de manera Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 40 incontrovertible, que la propuesta del demandante era la mejor.

Para los efectos, esta Sección40 ha insistido en que obren en el expediente las propuestas de todos los participantes, con el fin de que el juez las coteje y evalúe, de cara a los términos de referencia o pliegos de condiciones, con el fin de determinar cuál —de haberse surtido el proceso hasta su finalización— habría resultado adjudicataria.

Asimismo, la práctica de una prueba técnica que, con observancia de las normas procesales aplicables, realice la respectiva valoración de las propuestas, ha sido una herramienta fundamental en los eventos en que la evaluación requiere de determinados conocimientos técnicos o especializados. Finalmente, esta certeza puede obtenerse, también, de una prueba que demuestre que, si bien el proceso no finalizó con el acto adjudicatario, el orden definido por la entidad era, necesariamente, el definitivo, en cuanto ya había sido objeto de pronunciamiento por todos los oferentes, se surtió todo el trámite y se pueda constatar que la evaluación en la que se sustentaba se adecuaba plenamente a los términos de referencia o pliegos de condiciones, de manera que lo único que en realidad restaba era consignarlo en un acto administrativo.

En suma, puede accederse al respectivo restablecimiento siempre que en el expediente obren los elementos de juicio que permitan concluir que, indefectiblemente, el demandante presentó la mejor propuesta. 44. Se recuerda que el demandante estructura su petición sobre la base de que, habiéndose surtido el procedimiento del numeral 4.3.2, su propuesta fue elegida como la primera en su grupo. 45.

De acuerdo con el capítulo 4 de los términos de referencia, vencido el plazo para presentar ofertas, el INVIAS abriría el sobre n.° 1 de las propuestas (fl. 72 c. 2). Posteriormente, entre el 14 y el 18 de mayo de 2001 (numeral 1.9 de los términos) (fl. 83 c. 2), la entidad publicaría el informe de evaluación de las propuestas, que reflejaría el análisis jurídico y técnico de los documentos para determinar su admisibilidad (fl. 72 c. 2).

A continuación, se celebraría una audiencia pública en la que se resolverían las observaciones al informe de evaluación de las propuestas y se abriría el sobre n.° 2. En consecuencia, la entidad conformaría un orden de 40 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24311 [fundamento jurídico 4.3.5].

Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 41 elegibilidad para cada grupo (fl. 64 c. 2). Según lo consignado en la Resolución n.° 003634 de 29 de junio de 2001 (fl. 11 c. 3), el INVIAS, una vez surtido el proceso relativo al sobre n.° 1, llevó a cabo la respectiva audiencia pública —20 de junio de 2001— en la que respondió las observaciones a esa calificación y efectuó la apertura del sobre n.° 2 de las ofertas admisibles y surtió el procedimiento previsto en el numeral 4.3.2 de los términos de referencia, a partir del cual estableció un orden de elegibilidad para cada grupo.

Con posterioridad a la audiencia —29 de junio de 2001— la entidad declaró desierto el proceso en la mencionada resolución (fl. 12 c. 1). 46. Ahora, con la Resolución n.° 003634 no se acompañó la evaluación del sobre n.°1 ni la que se hizo del sobre n.° 2 en la audiencia. Tampoco se aportó el acta de la audiencia de 20 de junio de 2001 —junto con las observaciones y su respectiva publicación en cuanto al sobre n.° 1—.

Se echa de menos también algún documento distinto a la referida acta que consignara el procedimiento surtido y que señalara cuáles fueron los cálculos que la entidad realizó y los eventuales descuentos de puntos por los indicadores de ejecución de otros contratos al evaluar el sobre n.° 2. No hay prueba tampoco acerca de la determinación del orden de elegibilidad, respecto de si, una vez abierto el sobre n.° 2, también se surtieron los traslados para observaciones y respuestas, porque, al respecto, nada se señaló en la resolución que declaró desierto el proceso.

Por esta razón, la Sala no tiene la posibilidad de analizar las calificaciones adelantadas por la entidad, con el fin de establecer, conforme a los términos de referencia, la exactitud de esas calificaciones, y no hay certeza de que la lista incluida en la Resolución n.° 003634 fuera la definitiva ante la falta de claridad sobre el trámite que se surtió el 20 de junio de 2001, una vez determinado el orden de elegibilidad.

En tal sentido, las referencias incluidas en la resolución que declaró desierto, sobre el orden de elegibilidad, no pueden tenerse como prueba incontrovertible de que el extremo activo sufrió una lesión a su derecho de resultar adjudicatario y contratista. 47. Asimismo, se echan de menos las ofertas presentadas por los demás participantes del proceso para poder cotejarlas con las del actor, comparativo que le permitiría a la Sala hacer la valoración conforme a los parámetros del numeral Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 42 4.3.2 de los términos. Tampoco se practicó prueba técnica que, con base en esas ofertas, hubiera realizado la calificación respectiva. 48.

En consecuencia, no hay lugar a reconocer el pretendido restablecimiento del derecho porque el demandante no probó, por ningún medio, que su propuesta, en efecto, fuera la mejor. 49. La Sala también negará la pretensión indemnizatoria referente a la utilidad dejada de percibir con ocasión de la cesión del contrato del municipio de Güicán. A este respecto, la demanda únicamente alegó que “mi poderdante había celebrado el contrato de obra pública número OP-003 de 2001 con el Municipio [sic] de Güican [sic] (…), contrato que tuvo que ceder ante la obligación que surgía de la ejecución del contrato objeto del concurso SCV-002-2001” (fl 32 c. 1).

Se acreditó que el aquí demandante cedió un contrato que suscribió (f. 24 c. 1) con el municipio de Güicán (fls. 17-21 c.1) y que ese ente territorial autorizó la cesión (fls. 22-23 c. 1). Los documentos referidos, sin embargo, no dan cuenta de los motivos por los cuales se produjo la cesión. En tal virtud, no está acreditado que, incluso si fuera cierto que el contrato con el INVIAS se celebraría, ese hecho le exigiera o le impusiera al demandante la terminación de éste u otros contratos, o los motivos por los cuales esa eventual adjudicación o celebración produciría tal efecto.

De esta manera, resulta claro que no se probó la relación de causalidad entre la cesión del contrato y la eventual adjudicación del contrato por la entidad aquí demandada. Además, esta circunstancia dependía, en todo caso, de la prueba de que el proponente demandante era el mejor, de manera que ante la ausencia de medio que acredite esa circunstancia, tampoco corresponde la indemnización por este motivo. 50.

En atención a los problemas jurídicos esbozados, se concluye que la Resolución n.° 003634 es nula, por las razones ya expuestas, pero de esta declaratoria no se desprende daño alguno que deba ser reconocido a título de restablecimiento. IV. Costas Radicación: 15001-23-31-000-2001-01795-01 (44548) Demandante: Armando Rodríguez Avendaño Ejecutado: Instituto Nacional de Vías Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 43 51.

En virtud del artículo 171 del CCA – subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la presentación de la demanda – la Sala no condenará en costas, porque no está probada una actitud temeraria del recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, disponer: “1.° DECLARAR la nulidad de la Resolución n.° 003634 de 2001 expedida por el INVIAS por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2.° NEGAR las demás pretensiones de la demanda”

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE41 NICOLÁS YEPES CORRALES VF 41 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

AMH/PT