11001031500020230320300 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: ELSY LEONOR GONZÁLEZ CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial – Requisitos generales de procedibilidad.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Elsy Leonor González Cuervo contra la providencia del 28 de abril del 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Elsy Leonor González Cuervo ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social, la igualdad y el acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: «1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33-008-2022-00167- 01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes 1 Índice 3, SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2 judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…).» 2.

Hechos De la lectura del expediente, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Elsy Leonor González Cuervo labora en la planta de personal del departamento de Boyacá. La demandante afirmó que el Ministerio de Educación Nacional no consignó en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (en adelante FOMAG) las cesantías del año 2020 en la fecha prevista legalmente, es decir, a más tardar el 15 de febrero del año 2021.

Que, el 8 de agosto de 2021, le solicitó al Ministerio de Educación el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía en el FOMAG con fundamento en el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que fue resuelta de manera negativa, mediante acto administrativo nro. 1.2.5.1.1. – 38 del 26 de agosto de 2021.

Por lo anterior, la demandante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación de Boyacá, para que se declarara la ilegalidad del acto administrativo nro. 1.2.5.1.1. – 38 del 26 de agosto de 2021.

El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, en sentencia del 12 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, en materia de cesantías e intereses a las cesantías docentes, el sistema jurídico consagró un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 y que, por tanto, resulta incompatible aplicar las normas dispuestas en la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, pues estas están previstas para particulares y otros servidores públicos, distintos al personal docente.

La demandante apeló la mencionada decisión y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 28 de abril del 2023, la confirmó, al considerar que los docentes son afiliados forzosos al FOMAG y su régimen de cesantías está determinado por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deba hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.

Además, afirmó que los recursos del FOMAG se rigen por el principio de unidad de caja, es decir, que provienen de un fondo común y no mediante cuentas individuales asignadas a cada docente. 3. Argumentos de la acción de tutela La parte interesada indicó que la acción de tutela es procedente porque (i) se agotaron todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios en sede administrativa y judicial, (ii) se cumplió con el requisito de inmediatez, (iii) se justificó de manera razonable la vulneración de los derechos fundamentales, (iv) no versa sobre una irregularidad procesal, (v) ni se pretende el amparo contra una sentencia de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3 Además, la presente acción tiene relevancia constitucional porque no reabre debates legales, se ven afectados derechos fundamentales y se involucran múltiples aspectos de relevancia constitucional como la desigualdad en el trato jurídico hacia la docente, la vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad sobre los precedentes en la materia y, la transgresión al derecho a la seguridad social Manifestó que el tribunal confundió el cambio del régimen de cesantías anualizadas creado por la Ley 91 de 1989 con la obligación que tiene el Ministerio de Educación de pagar por este concepto al FOMAG.

Dicha ley estableció que las prestaciones que se generaron a partir del 1° de enero de 1990 están a cargo de la Nación por intermedio del Ministerio, quien debe trasladar los recursos que se causen al respectivo Fondo Prestacional del Magisterio hasta antes del 15 de febrero de cada año. Por lo tanto, no existe un régimen especial de cesantías para los maestros pues estas se liquidan de la misma forma que para los empleados públicos y privados del país. Respecto del desconocimiento del precedente judicial, señaló que se desatendió lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 del 2018, SU-332 del 2019, C-432 del 2020, C-171 de 2020 y SU-041 del 2020 y las sentencias del Consejo de Estado en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales, entre ellas las sentencias del 6 de agosto de 2020 exp. 2013-006662, 24 de enero de 2019 exp. 2009-008673, 17 de junio de 2019 exp. 2018-046174, 28 de junio de 2019 exp. 2018-046795, 29 de julio de 2019 exp. 2018-034996, 2 de diciembre de 2019 exp. 2014-001737, 10 de junio de 2020 exp. 2014-002088, 22 de octubre de 2020 exp. 2014-002549, 12 de noviembre de 2020 exp. 2014-0013210, 17 de junio de 2021 exp. 2014-0081511, 17 de junio de 2021 exp. 2015-0033112, 4 de noviembre de 2021 exp. 2015-0044513, 25 de noviembre de 2021 exp. 2014-0112714, 25 de noviembre de 2021 exp. 2017-0013415, 11 de 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013-00666- 01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000-200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2018-04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2018-04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001-233-000-2014-00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014-00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014-00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001-23-31-000-2014-00815- 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331- 01, C.P. César Palomino Cortés. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445-02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 noviembre de 2021 exp. 2015-9000816, 11 de noviembre de 2021 exp. 2014-9002217, 20 de enero de 2022 exp. 2017-0093118, 3 de marzo de 2022 exp. 2015-0007519, 28 de abril de 2022 exp. 2013-0075620, 9 de mayo de 2022 exp. 2017-0079521, 19 de mayo de 2022 exp. 2019-0035922, 1 de julio de 2022 exp. 2019-0037623, 22 de agosto de 2022 exp. 2015-0050924, 22 de septiembre de 2022 exp. 2015-9012425, 19 de enero de 2023 exp. 2012-0021226 y 26 de enero de 2023 exp. 2018-023127.

Además indicó que se desatendieron sentencias dictadas por diferentes Tribunales y Juzgados Administrativos del país en las que también se reconoce esta situaicón. Que el Tribunal vulneró el derecho a la igualdad porque le dio una interpretación restrictiva a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 para los docentes, lo que no sucede con otros servidores públicos, y el principio de seguridad jurídica porque, ante el vacío normativo en la regulación de la sanción por mora respecto de los docentes, debió aplicar lo dispuesto en la regla general establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal y como sucedió en los precedentes indicados.

Adujo que la unidad de caja entre las entidades no puede confundirse con la obligación y el momento en cual el Ministerio de Educación debe consignar los recursos al FOMAG por cesantías causadas a los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, recursos que, una vez son recibidos por esta entidad, se destinan según su autonomía para suplir con las diferentes prestaciones sociales a su cargo.

Por tal motivo, considera que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 4. Oposiciones El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja28 consideró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las pretensiones de la tutela se dirigen al Tribunal Administrativo de Boyacá. Además, solicitó negar la tutela ya que no se argumentó la vulneración de derechos fundamentales, no se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa y no se probó un perjuicio irremediable. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017-00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015-00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013-00756- 01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019-00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de julio del 2022, Exp. 47-001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015-00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31-000-2012-00212- 02, C.P. William Hernández Gómez. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp. 47001-23-33-000-2018-0231- 01, C.P. Rafael Francisco Gómez. 28 Índice 9, SAMAI.

El Juzgado dio el trámite legal y cumplió con el debido proceso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 15001-33-33-008-2022-00167-00. El Tribunal Administrativo de Boyacá no se pronunció sobre los hechos y solicitudes de la acción de tutela. 5. Intervenciones El Departamento de Boyacá29 manifestó que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, ni precedente unificado aplicable al caso sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni sobre la indemnización por el pago inoportuno de los intereses sobre las cesantías de la Ley 52 de 1975.

Adujo que las pretensiones de la tutela no deben prosperar porque la sanción moratoria no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues tienen un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción. Y, no es posible aplicar la sentencia SU-098 de 2018 porque en ella se estudiaron supuestos fácticos diferentes a los aquí alegados por la demandante.

Por último, la sociedad Fiduprevisora S.A.30 como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó que no se argumentó adecuadamente la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, por lo que la intención de la tutela es invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

Además, el precedente SU-098 de 2018 no es aplicable al caso porque en él se resuelven situaciones fácticas diferentes. En consecuencia, la tutela es improcedente porque los jueces que conocieron del proceso actuaron conforme a su deber constitucional y legal sin desconocer los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda.

Adujo que la administración de los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales corresponde exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990, y no para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja. Por lo anterior, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y las cesantías se presupuestan desde el primer mes de cada vigencia. 29 Índice 10, SAMAI. 30 Índice 15, SAMAI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional31, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales32 y específicas33.

Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. De encontrarse acreditada esta condición y las demás señaladas para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala pasará a estudiar el fondo del asunto en los términos planteados por la demandante. 31 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen han dado paso a la acción de tutela contra providencia judicial, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. 32 Los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración haya sido alegada en el proceso judicial siempre que fuere posible y, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 33 La configuración de alguna causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno(s) de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7 De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional34 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con aquellos expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201435, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos36: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de esta acción constitucional. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que no basta con aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sino que resulta necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, es decir, deben tener relación con la ratio decidendi, de modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces que se 34 Corte Constitucional, Sentencia SU 128 del 2021. 35 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 36 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de mayo del 2022, Exp. 11001-03-15-000-2023-00705-01, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 8 dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario.

Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Elsy Leonor González Cuervo propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación de Boyacá. Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró los derechos fundamentales e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que lo que pretende es que se estudie nuevamente el debate surtido en el proceso con radicado 2022-00167-01, en el que se concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

La señora Elsy Leonor González Cuervo interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. Fundamentó las pretensiones señalando que, con la expedición de la Ley 91 de 1989, a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, les eran aplicables las normas relativas a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, el régimen de liquidación de cesantías anualizadas con la consignación al FOMAG por parte del Ministerio de Educación antes de 15 de febrero de cada año. Por lo cual, en caso de incumplimiento se genera la sanción regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Además, solicitó se aplicara lo ya establecido en las sentencias SU-098 del 2018, SU- 336 del 2017 y SU-332 del 2019 de la Corte Constitucional y en diferentes fallos del Consejo de Estado en donde se resolvieron solicitudes de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías. En relación con lo anterior, la Sala advierte que la demandante en la presente acción constitucional propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, aunque alegue que la providencia objeto de tutela desconoció el precedente, lo cierto es que pretende que el juez de tutela se pronuncie sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. Esto se concluye porque al realizar la comparación de los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los indicados en esta acción de tutela, es claro que la actora solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso administrativa.

En el recurso de apelación, sostuvo lo siguiente37: 37 Folios 1 a 36, índice 9, SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 9 “(…)En este punto el juzgado, explica que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

(…) Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso.

(…) Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.

(…) Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, esto es después del 15 de febrero de 2021, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, estas pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990 (…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio (…).” Ahora, en la demanda de tutela, indicó que en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social al desconocer los amplios pronunciamientos judiciales en materia del pago de cesantías y la causación de la sanción por mora que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos.

En efecto, citó las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que fueron enunciadas con anterioridad, para demostrar que no se aplicaron las conclusiones allí resueltas y por lo tanto, se resolvió de forma errónea sus pretensiones en el proceso contencioso administrativo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 10 Por su parte, la sentencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones relevantes que se citan: “(…) 59.

La Sala confirmará la sentencia, indicando que a la docente actora no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 60. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.

Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. 61. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) 85. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional indicó que no era procedente aplica el criterio indicado en la SU-098, a los demás docentes, esto es a los afiliado al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo.

(…) se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. (…) 98. En ese sentido, no se habla de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador –Secretaría de Educación – realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990.

(…) al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales. Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989.

(…) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial (…)” De acuerdo con lo anterior, esta Sala considera que la discusión respecto de, si debió o no hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocerle la sanción moratoria de que trata el artículo 99 ibidem, ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá y no pueden ser Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 11 valorados nuevamente los argumentos ya planteados y decididos en el proceso ordinario. En consecuencia, la acción de tutela carece de relevancia constitucional, porque mediante ella se pretende retomar discusiones jurídicas ya analizadas y falladas por el juez competente y mediante el medio de control procedente para discutir la validez de los actos administrativos con los que se presenta la inconformidad de la actora, lo cual implica que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para efectuar un análisis de fondo.

En este punto, valga la pena destacar que, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tanto, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por la demandante. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03203-00 Demandante: Elsy Leonor González Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 12 FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Elsy Leonor González Cuervo contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN