Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 47001-23-31-000-1999-00778-01 (70.158) Demandantes: Sociedad Operadora Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Santa Marta S.A. –en liquidación– (Sofrasa S.A.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. (Agrícola de Seguros) Demandado: Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Mincit) Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien acompaño íntegramente la decisión adoptada –consistente en revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, inhibirse para pronunciarse sobre unas comunicaciones demandadas por Sofrasa S.A., declarar la nulidad de todos los actos administrativos demandados y que Agrícola de Seguros no está obligada a pagar ninguna suma de dinero, declarar liquidado judicialmente el contrato de arrendamiento con un saldo a favor del Mincit, y negar las demás pretensiones de las demandas–, estimo pertinente aclarar varias de las razones que me condujeron a hacerlo: En primer lugar, debo partir por hacer patente que, al margen de que en la sentencia objeto de aclaración de voto no encuentro dilucidadas mis dudas acerca del régimen jurídico del contrato de arrendamiento celebrado entre el Mincit y Sofrasa S.A., el hecho de que el negocio jurídico en torno al cual giraron las controversias puestas a consideración de la Sala fuera, o bien un contrato estatal, sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante, el “EGCAP”) –como se afirma en la providencia–, ora otra clase de contrato, gobernado por un régimen especial –como pareciera desprenderse de su estructura–, en nada afectaría mis conclusiones.

En la sentencia se concluye, entre otras razones,1 en línea con la jurisprudencia de esta Sección,2 que el contrato de arrendamiento suscrito entre el Mincit y Sofrasa S.A. es un contrato estatal sometido al EGCAP, “en atención a la naturaleza de la entidad contratante”. Sin embargo, para mí no resulta claro que, en la relación jurídica plasmada en el contrato en cuestión, el Mincit ocupara una posición activa o de contratante en virtud de la cual debían serle 1 Como razones adicionales se indica que los Decretos 2131 de 1991 y 2480 de 1993 “distan de contener un régimen especial e integral de contratación”, y que “no existe norma expresa que excluya” “los contratos suscritos por la Nación en vigencia de la Ley 80 de 1993 para” “la selección del usuario operador de zonas francas” “de la regulación general aplicable a las entidades del Estado, ni la Ley 80 de 1993 podía ser objeto de derogación o reforma por normas de inferior jerarquía como lo son los decretos reglamentarios antes referidos”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. 2 de 4 suministrados bienes y/o prestados servicios por un contratista o parte pasiva de la relación contractual que, en este caso, se supone que se trataría de Sofrasa S.A. No puede perderse de vista que el contrato de arrendamiento que celebraron el Mincit y Sofrasa S.A. se inscribió en el contexto general del nuevo régimen de zonas francas industriales3 de bienes y de servicios4 que se inauguró con la expedición del Decreto 2131 de 1991, luego de la aprobación de la Ley 7 de 1991 –también conocida como Ley de Comercio Exterior–,5 y en el marco específico del Decreto 2480 de 1993 –“ [p]or el cual se establece un régimen de zona franca industrial de bienes y de servicios para las zonas francas industriales y comerciales de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Cúcuta, Palmaseca y Santa Marta, en liquidación”–.6 En efecto, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2480 de 1993 (se trascribe): “El Ministerio de Comercio Exterior podrá declarar como zonas francas industriales de bienes y de servicios, total o parcialmente, las áreas geográficas que han venido operando como zonas francas industriales y comerciales, y cuyos establecimientos públicos operadores se encuentran en proceso de liquidación, conforme a lo ordenado por el Decreto 2111 de 1992.” Asimismo, según se estableció en el artículo 3 del Decreto 2480 de 1993 (se trascribe): “La dirección, administración y promoción de las zonas francas a que se refiere este decreto estará a cargo de un usuario-operador, que será seleccionado por el Ministerio de Comercio Exterior de acuerdo con los procedimientos señalados en este decreto.

El usuario operador deberá reunir las calidades previstas en los artículos 8 y 9 del Decreto 2131 de 1991.” Sise tiene en cuenta: que el usuario operador de una zona franca es, según los términos del inciso primero del artículo 8 del Decreto 2131 de 1991, una “persona jurídica que se constituye con el objeto de realizar actividades exclusivamente dentro del perímetro de la zona franca y desarrollar las actividades de promoción, dirección y administración de la zona”; que la declaración de una zona franca debe estar precedida de una solicitud7 por parte de aquel;8 que la resolución de selección del usuario operador y de 3 Artículo 2 del Decreto 2131 de 1991 (se trascribe): “Se entiende por Zona Franca Industrial un área geográfica delimitada del territorio nacional, con el objeto primordial de promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de prestación de servicios, destinados a mercados externos y de manera subsidiaria al mercado nacional.

Sobre este territorio se aplicará un régimen legal especial en materia aduanera, cambiaria, de inversión de capitales y de comercio exterior; así como de beneficios fiscales sobre la venta a mercados externos de bienes y de servicios. El área geográfica deberá ser declarada y aprobada por el Ministerio de Comercio exterior, previo concepto de la Dirección de Impuestos Nacionales sobre los efectos fiscales del proyecto.” 4 Artículo 4 del Decreto 2131 de 1991 (se trascribe): “Se entiende por Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios un área geográfica delimitada del territorio nacional, con el objeto primordial de promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de prestación de servicios, destinados a mercados externos y de manera subsidiaria al mercado nacional (…)”. 5 Artículo 6 de la Ley 7 de 1991 (se trascribe): “El Gobierno Nacional regulará la existencia y funcionamiento de zonas francas industriales, comerciales y de servicios (…)”. 6 Artículo 20 del Decreto 2480 de 1993 (se trascribe): “Serán aplicables a las zonas francas industriales de bienes y de servicios a que se refiere este Decreto, en lo pertinente y en cuanto sean compatibles, las normas de los Decretos 2131 de 1991 y 971 de 1993, y las demás normas especiales relacionadas con zonas francas.” 7 Solicitud que, para el caso de las zonas francas industriales de bienes y de servicios de que trata el Decreto 2480 de 1993, debe formularse en el marco de una “convocatoria pública”, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 5. 8 Artículos 16 del Decreto 2131 de 1991 y 4 del Decreto 2480 de 1993. 3 de 4 declaratoria de la zona franca debe, entre otros puntos, indicar “las funciones, [los] derechos, [las] obligaciones y [las] responsabilidades que se derivan de la calidad de usuario operador”9 –aspectos dentro de los cuales están comprendidos aquellos relacionados con la ejecución del “[p]rograma de desarrollo de la zona” o “plan maestro de desarrollo general de la zona franca” referido en el numeral 3 de los artículos 4 del Decreto 2480 de 1993 y 16 del Decreto 2131 de 1991–; y que “a título de canon de arrendamiento” y como contraprestación por “tomar en arriendo los terrenos e instalaciones (…) objeto de declaratoria como zona franca”,10 Sofrasa S.A. debía pagar unas sumas de dinero al Mincit; es plausible considerar, al margen de que los “términos” de “[l]a construcción de nuevas obras y la ampliación de la infraestructura” se hubieran “estipul[ado] en el contrato de arrendamiento”11 a que hace referencia el numeral 2 del artículo 412 del Decreto 2480 de 1993 suscrito entre el Mincit y Sofrasa S.A., que quien tomó en arriendo los terrenos e instalaciones es la parte activa del aludido negocio jurídico, esto es, Sofrasa S.A. en su condición de arrendataria.

Las anteriores inquietudes acerca del régimen jurídico del contrato de arrendamiento celebrado entre el Mincit y Sofrasa S.A., insisto, no tienen ninguna incidencia frente a mi decisión de acompañar la Sentencia de 28 de abril de 2025, particularmente en relación con aspectos como la improcedencia de acceder al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de arrendamiento, y la declaratoria de nulidad de la liquidación unilateral del contrato por haberse incluido en ella perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Precisado lo anterior, debo manifestar, por otro lado, que la razón por la cual comparto que se declare la nulidad de los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento parcial del contrato de arrendamiento – Resoluciones Nos. 1004 de 26 de octubre de 1998 y 27 de 13 de enero de 1999– es que, como se afirmó en la sentencia respecto de los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento total y terminación unilateral del contrato – Resoluciones Nos. 1147 de 5 de agosto de 2002 y 296 de 28 de febrero de 2003–, “fueron proferid[o]s sin competencia”. 9 Numerales 2 del artículo 19 del Decreto 2131 de 1991 y 5 del artículo 8 del Decreto 2480 de 1993. 10 Artículo 11 del Decreto 2480 de 1993 (se trascribe): “La oferta de contrato de arrendamiento de que trata el numeral 2 del artículo 4 del presente Decreto, debe cumplir los siguientes requisitos: 1.

La oferta se dirigirá al Ministerio de Comercio Exterior, y deberá contener, como mínimo, lo siguiente: a) La voluntad clara y expresa de tomar en arriendo los terrenos e instalaciones que serán objeto de declaratoria como zona franca, sujeto a que el oferente sea seleccionado como usuario-operador por el Ministerio de Comercio Exterior (…) c) El valor comercial que estaría dispuesto a cancelar por los terrenos e instalaciones, a título de canon de arrendamiento (…)”. 11 Artículo 10 del Decreto 2480 de 1993 (se trascribe): “El usuario-operador de la zona franca industrial de bienes y de servicios ejercerá las funciones previstas en el Decreto 2131 de 1991, y en las normas que lo adicionen o modifiquen, con las siguientes reglas específicas: (…) 2.

La construcción de nuevas obras y la ampliación de la infraestructura podrá adelantarse en los términos que se estipulen en el contrato de arrendamiento inicial que se haya suscrito con el Ministerio de Comercio Exterior, los cuales podrán modificarse o adicionarse de común acuerdo entre las partes (…)”. 12 Artículo 4 (se trascribe): “Para la declaratoria como Zona franca industrial de bienes y de servicios de una de las áreas geográficas a que se refiere este decreto y la selección del usuario-operador correspondiente, el interesado deberá presentar solicitud escrita ante el Ministerio de Comercio Exterior, acompañada de los siguientes documentos: (…) 2.

La oferta o propuesta de celebrar un contrato de arrendamiento sobre los terrenos e instalaciones, junto con la garantía de seriedad de la oferta en los términos previstos en el presente decreto (…)”. 4 de 4 Así, no estoy de acuerdo con la afirmación según la cual “aunque para la época (…) no existía el procedimiento prestablecido para efecto[s] de la declaración de incumplimiento del contrato dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, (…) sanciones como las derivadas del incumplimiento contractual no p[odían] imponerse de plano porque sí estaba previsto en el ordenamiento un procedimiento general aplicable a todos aquellos asuntos no regulados expresamente por normas especiales.” A mi juicio, la primera parte del Código Contencioso Administrativo (el “CCA”) no resultaba aplicable a la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato de arrendamiento efectuada por el Mincit, pues para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados la jurisprudencia estimaba que el debido proceso de los contratistas se garantizaba “a través del derecho ciudadano a interponer los recursos de la vía gubernativa”,13 y los incipientes desarrollos en punto de las garantías derivadas del derecho fundamental al debido proceso se habían producido únicamente con respecto a la declaratoria de caducidad del contrato estatal.14 Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 16.367; y Corte Constitucional, Sentencia T-565 de 1992. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de septiembre de 1998, exp. 14.821.