25000234200020170130102 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-33-000-2017-01301-01 Interno: 2324-2021 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- Demandado:: Víctor José Díaz Bernal y Otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 ASUNTO: LESIVIDAD - IMPROCEDENCIA RELIQUIDACIÓN PENSIÓN GRACIA POR RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[1], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderada solicitó la nulidad de las resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000; 010815 de 4 de mayo de 2001; y 025534 de 12 de julio de 2016, por el cual reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio de Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d) y sustituyó la prestación a favor de su compañero permanente Víctor José Díaz Bernal en el 100% de la misma cuantía devengada por la causante, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho pidió que el demandado reintegre las sumas recibidas en exceso por concepto de la reliquidación de la pensión gracia a la causante Mary Ramírez Rojas, y por la sustitución pensional en el 100% de la cuantía devengada en vida por la referida causante. Devolución que se debe ordenar en forma retroactiva e indexada.

Que la respectiva condena se actualice aplicando los ajustes de valor o indexación desde el momento en que se causó hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, prorrogado hasta la fecha de pago efectivo del reajuste y la retroactividad. Se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La causante Ramírez Rojas Mary solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, ocupando como último cargo el de docente para la Secretaría de Educación de Bogotá, y adquirió el status jurídico el 1 de abril de 1993.

Por Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993, la extinta Cajanal reconoció la pensión gracia a Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d) de conformidad con lo establecido por la Ley 114 de 1913 en cuantía $127.741.73, efectiva a partir del 1 de abril de 1993. Mediante Resolución 013631 de 13 de mayo de 1998, Cajanal reliquidó la prestación graciosa de la causante por nuevos factores salariales en cuantía de $151.036.37 efectiva a partir del 1 de abril de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 16 de septiembre de 1994, por prescripción trienal.

A través de la Resolución 030766 del 12 de diciembre de 2000, Cajanal reliquidó la pensión gracia de la causante por retiro del servicio oficial, elevando la cuantía en $1.240.623.34, efectiva a partir del 30 de diciembre de 1999. Por Resolución 010815 de 4 de mayo de 2001, Cajanal al resolver el recurso de reposición confirmó en todas y cada una de las partes la Resolución 030766 de 12 de diciembre de 2000, que reliquidó la pensión gracia de la señora Ramírez Rojas (q,e,p,d) por retiro definitivo del servicio.

Mediante acción de tutela proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá el 26 de junio de 2003 resolvió: “RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de debido proceso, [e] igualdad, vulnerados por la Caja Nacional de Previsión Social, cuya protección invoca la Dra. MARIA ELISA DEL SOCORRO GONGORA, en nombre y representación de sus avalados AURA CLEMENCIA MOYA DE LEMUS identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.500.245 de Bogotá Ramírez Rojas Mary identificada con la cédula de ciudadanía las razones aludidas en el cuerpo de la sentencia.

SEGUNDO: EN CONSECUENCIA, ordenar a las Directivas o al personal encargado de la Caja NACIONAL DE Previsión Social, para que en el término improrrogable de UNO (1) MES calendario, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a liquidar cancelar las respectivas pensiones gracia a los afectados en forma definitiva, en donde se debe incluir todos los factores salariales a los cuales puedan tener derecho, los cuales deben ser cancelados en forma indexada.

De conformidad con el registro civil de defunción Mary Ramírez Rojas falleció el 21 de noviembre de 2014. Con ocasión de ello Víctor José Díaz Bernal en calidad de compañero permanente solicitó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. A través de la Resolución RDP 025534 de 12 de julio de 2016, la UGPP reconoció la pensión de sobreviviente al señor Díaz Bernal a partir del 22 de noviembre de 2014 en un 100% de carácter vitalicio.

Que, al analizar el expediente pensional de la causante, se advierte que el acto administrativo 030766 de 12 de diciembre de 2000, reliquidó la pensión gracia con el 75% de los factores del salario devengado en el último año de servicio; es decir, por retiro definitivo del servicio, siendo lo correcto reliquidar la prestación con los factores devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política artículo 128. Legales: Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1993; Ley 91 de 1989 y Decreto 2277 de 1979. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló, que es claro que la liquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional, y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias (en cuyo caso existe afiliación); y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. Sumado a que, por Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993 Cajanal reconoció una pensión gracia a favor de Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d), de conformidad con la Ley 114 de 1913, y a través de la Resolución 013631 de 13 de mayo de 1998, Cajanal reliquidó la prestación por nuevos factores salariales, y nuevamente mediante Resolución 030766 de 12 de diciembre de 2000, por retiro del servicio oficial - elevando la cuantía de la misma a la suma de $1.240.623.34, efectiva a partir del 30 de diciembre de 1999 -”.

Por consiguiente, respecto a la liquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio citó la Sentencia del Consejo de Estado de 13 de octubre de 2005, proceso 1286-2005, MP Jesús María Lemos, y enfatizó que la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta lo devengado en el último año de servicios, es decir, por retiro definitivo del servicio, siendo correcto reliquidar la prestación con los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional. 2.

Contestación de la demanda Víctor José Díaz Bernal, por intermedio de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló los medios exceptivos que denominó[2]: “Falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, falta de invocación de normas que prohíben el reconocimiento de la reliquidación de la pensión gracia, la prestación periódica que recibió mi poderdante fue de buena fe y por lo tanto no hay lugar a la devolución de sumas de dinero, proposición jurídica incompleta que implica la ineptitud sustantiva de la demanda interpuesta e inhabilita al Tribunal a emitir pronunciamiento de fondo frente a la Litis, legalidad de los actos administrativos demandados por hallarse conforme a la ley, inexistencia de parte demandada, indebida notificación a los herederos y (sic) irretroactividad del criterio jurisprudencial”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 18 de noviembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3]. Afirmó que, la pensión gracia debe liquidarse tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el “último año de servicios”. Aclarando que (a diferencia de las pensiones ordinarias) ese “último año de servicios" se refiere al “año anterior a la adquisición o consolidación del derecho”, habida cuenta que es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse (en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario), lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Precisó que, el Decreto 1743 de 1966 se refiere al último año de servicios; por lo que, debe interpretarse para el caso de la pensión gracia que corresponde al año anterior a la adquisición del status pensional; es decir, al cumplimiento de los 20 años de servicio docente en entidades del orden territorial y 50 años de edad. Por lo tanto, no es viable la reliquidación de la pensión graciosa a la fecha del retiro, pese a que los factores devengados en dicho año sí se tengan en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria; dado que, la primera es especial, y tiene reglamentación propia - de ahí que deba regirse por el tratamiento que le dio el legislador -.

Máxime que, al revisar las pruebas que obran en el expediente se evidenció que la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. por Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993 reconoció a Mary Ramírez Rojas (q.e.p.d.), la pensión gracia por haber adquirido el status el 1 de abril de 1993, aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses.

Por consiguiente, y en vista de que Mary Ramírez Rojas (q.e.p.d.) adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia el 1 de abril de 1993, es claro que Cajanal no podía hacer reliquidaciones posteriores al retiro definitivo del servicio (retiro que tuvo lugar el 30 de diciembre de 1999), como las realizadas en las Resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000 y 010815 de 4 de mayo de 2001.

Por lo que, advirtió que es evidente que los actos administrativos acusados (Resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000 y 010815 de 4 de mayo de 2001), contrariaron la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, por lo cual declaró su nulidad total. Respecto a la Resolución RDP 025534 de 12 de julio de 2016, declaró la nulidad parcial; dado que, reconoció la pensión de sobreviviente a Víctor José Díaz Bernal, empero conservó la reliquidación dispuesta en los actos antes reseñados; y por tanto, ordenó reajustar el monto pensional reconocido al cónyuge supérstite adecuándolo a lo ordenado en la Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993 “por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación gracia a favor de Mary Ramírez Rojas (q.e.p.d.)”, con los incrementos y reajustes legales correspondientes.

Negó el reintegro de las sumas de dinero recibidas por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación gracia que le fue otorgada a Mary Ramírez Rojas (q.e.p.d.), de conformidad con el literal c) del numeral 1) del canon 164 del CPACA. No condenó en costas a la parte demanda. 4. Recurso de apelación Víctor José Díaz Bernal por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[4].

Alegó que, existe total viabilidad y procedibilidad de este tipo de reclamaciones, donde, en forma clara, se ha fallado que después de que la administración efectué el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia a la parte docente es totalmente posible frente a una nueva petición "reliquidar" la prestación periódica para incluir factores pensionales que originalmente no se tuvieron en cuenta, pero se devengaban al momento relevante del reconocimiento pensional.

Sumado a que, “en un momento temporal posterior a ser reconocida y disfrutada la prestación es totalmente posible que el beneficiario pida la inclusión de factores pensionales que inicialmente no se tuvieron en cuenta”. 5. Alegatos de conclusión La parte accionada insistió en lo esbozado en la contestación de la demanda, y en el recurso de alzada[5].

La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y negó el reintegro de los dineros recibidos por el accionado correspondiente a las mesadas pagadas a raíz del reconocimiento de la pensión gracia. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: (i) Marco jurídico de la pensión gracia;

(ii) Del principio de buena fe y la jurisprudencia para devolución de dineros en prestaciones periódicas; (iii) Hechos probados; y (iv) Caso concreto. 3. Análisis de la Sala 2.3.1. La pensión de jubilación gracia y su reliquidación La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado[7], pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…). siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y, por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

(…)” Ahora bien, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2 de la Ley 114 de 1913, estableció que “La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos.” Con la expedición de la Ley 4ª de 1966, se modificó el monto y el promedio, y en el artículo 4 ibídem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales; dicha normatividad fue reglamentada mediante el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5, estableció: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[8], así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3 y mantuvo incólume el artículo 1, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, se debe tener en cuenta lo establecido en el régimen anterior y el especial, esto decir, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, en donde este último año de servicios se refiere al año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia. Con fundamento en lo anterior, es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida que para acceder a la pensión gracia es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

Al respecto, esta Corporación puntualizó lo siguiente[9]: “Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.

La Reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.” 2.

Hechos probados Por Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993[10], la extinta Cajanal reconoció la pensión gracia a Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d) de conformidad con lo establecido por la Ley 114 de 1913 en cuantía $127.741.73, efectiva a partir del 1 de abril de 1993. Mediante Resolución 013631 de 13 de mayo de 1998[11], Cajanal reliquidó la prestación graciosa de la causante por nuevos factores salariales en cuantía de $151.036.37 efectiva a partir del 1 de abril de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 16 de septiembre de 1994, por prescripción trienal.

Según Resolución 030766 del 12 de diciembre de 2000[12], Cajanal reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio de la causante a partir del 30 de diciembre de 1999, elevando la cuantía en el 75% sobre el salario promedio de 12 meses y teniendo en cuenta lo siguiente[13]: |DENOMINACIÓN |AÑO | |Asignación básica |1998 | |Asignación básica |1999 | |Reajuste 25% |1998 | |Reajuste 25% |1999 | Por Resolución 010815 de 4 de mayo de 2001[14], Cajanal al resolver el recurso de reposición confirmó en todas y cada una de las partes el acto administrativo anterior, que reliquidó la pensión gracia de la señora Ramírez Rojas (q,e,p,d) por retiro definitivo del servicio.

Por acción de tutela proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá el 26 de junio de 2003[15] resolvió: “RESUELVE:

TERCERO: Dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y en caso de no ser impugnado el presente fallo, remítase las diligencias para la Corte Constitucional para su eventual revisión”. Mediante Resolución 18965 de 16 de diciembre de 2004[16], Cajanal dio cumplimiento a lo ordenado por el estrado judicial, reliquidando la pensión gracia de la señora Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d) por nuevo factor salarial, elevando la cuantía de la misma a $164.892.47, efectiva a partir del 1 de abril de 1993, e incluyó en el ingreso base de liquidación lo siguiente: |FACTORES |AÑO | |Asignación básica |1992 | |Asignación básica |1993 | |Prima de navidad |1992 | |Prima de alimentación |1992 | |Prima de alimentación |1993 | |Prima de habitación |1992-1993| |Reajuste |1992-1993| |Reajuste descongelado 25% |1992 | |Reajuste descongelado 25% |1993 | Registro civil de defunción Mary Ramírez Rojas que da cuenta de su deceso el 21 de noviembre de 2014[17].

Por Resolución RDP 025534 de 12 de julio de 2016[18], la UGPP reconoció la pensión de sobreviviente al señor Víctor José Díaz Bernal a partir del 22 de noviembre de 2014 en un 100% de carácter vitalicio en calidad de compañero permanente. 2.3.3. Caso concreto En el sub lite, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a través de apoderado demandó la nulidad de las Resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000; 010815 de 4 de mayo de 2001; y 025534 de 12 de julio de 2016, por el cual reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio de Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d), y sustituyó la prestación a favor de su compañero permanente Víctor José Díaz Bernal en el 100% de la misma cuantía devengada por la causante, respectivamente.

De la misma forma, pretende que se ordene al demandado reintegrar los valores recibidos con ocasión de la pensión gracia por el pago de la prestación social reconocida en los actos administrativos enjuiciados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió las súplicas de la demandan al considerar que Mary Ramírez Rojas (q.e.p.d.) adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia el 1 de abril de 1993; por lo que, Cajanal no podía hacer reliquidaciones posteriores al retiro definitivo del servicio (retiro que tuvo lugar el 30 de diciembre de 1999), como las realizadas en las Resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000 y 010815 de 4 de mayo de 2001; por ello declaró su nulidad total.

Respecto de la Resolución RDP 025534 de 12 de julio de 2016, declaró la nulidad parcial; dado que, reconoció la pensión de sobreviviente a Víctor José Díaz Bernal, empero conservó la reliquidación dispuesta en los actos antes reseñados; y, por tanto, ordenó reajustar el monto pensional reconocido al cónyuge supérstite adecuándolo a lo ordenado en la Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993.

Inconformé la parte demandante alegó que es procedente que la administración efectué el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia a la docente; y que, es procede frente a una nueva petición "reliquidar" la prestación periódica para incluir factores pensionales que originalmente no se tuvieron en cuenta. Así las cosas, se encuentra probado en el proceso que con posterioridad a la expedición de la Resolución 030766 de 12 de diciembre de 2000, que reliquidó la pensión con lo devengado en el último año anterior al retiro del servicio de la docente, el ente de previsión expidió otros actos administrativos como la Resolución 010815 de 4 de mayo de 2001, la 18965 de 16 de septiembre de 2004 que en cumplimiento de orden judicial reliquidó la pensión gracia de Mary Ramírez Rojas (q,e,p,d) elevando la cuantía, y con la inclusión de todos los factores salariales; y finalmente, la 025534 de 12 de julio de 2016 que reconoció la pensión de sobreviviente al señor Víctor José Díaz Bernal a partir del 22 de noviembre de 2014 en un 100% de carácter vitalicio en calidad de compañero permanente.

Puestas, así las cosas, la Sala destaca que la pensión gracia tiene naturaleza de prestación periódica; en consecuencia, con posterioridad a su reconocimiento, es posible que el interesado solicite su reliquidación, y con ello provocar que se generen nuevos actos administrativos que modifican los anteriores y afectan su eficacia,[19] como ha ocurrido en el caso en estudio.

La pensión gracia es una prestación de carácter especial y autónomo frente al régimen pensional ordinario, establecida en virtud de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y Ley 91 de 1989, únicamente para los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan los demás requisitos exigidos en las referidas normas.

La pensión gracia fue concebida como una compensación o retribución en favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. El ordenamiento jurídico permite que la pensión gracia, sea compatible: i) con la pensión de jubilación (Leyes 91 de 1989[20], 100 de 1993, artículo. 279[21], 60 de 1993, artículo. 6[22], y 115 de 1994, artículo. 115, ii) con el salario (artículo 5º del Decreto 224 de 1972[23], artículo 70 del Decreto Ley 2277 de 1979[24], y artículo 19 de la Ley 334 de 1996).[25] En cuanto a la cuantía de la pensión gracia, se advierte que no se liquida con base en aportes, pues ésta es una pensión especial, y según el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, inicialmente la cuantía de la prestación era la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio.

Posteriormente, el artículo 3 de la ley 37 de 1933, señaló que “las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las leyes.” Después, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, reglamentado por el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, determinó que las pensiones de jubilación o de invalidez de los servidores de las entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual del salario devengado durante el último año de servicio.

Las referidas normas no excluyeron la pensión especial gracia. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

En efecto ha señalado: “…se ha entendido que, una vez que el docente oficial territorial y/ o nacionalizado cumple los requisitos de ley para tener derecho a la pensión de jubilación gracia bien puede reclamarla y serle reconocida, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional; esta pensión se adquiere así, sin limitaciones, por lo que su reconocimiento es definitivo y se consolida su situación pensional, goza de los reajustes pensionales, etc. aunque el docente –si lo desea puede continuar en servicio por la prerrogativa conferida en el mencionado decreto.

Ahora, el Art. 9º de la Ley 71/88 -que autoriza la reliquidación pensional por factores devengados al momento del retiro efectivo del servicio- para quienes continuaron en servicio, no es aplicable a la pensión de jubilación gracia por cuanto regula situaciones relativas a las pensiones de jubilación ordinarias de los servidores públicos, quienes antes de su retiro del servicio pueden solicitar su reconocimiento, continuar en servicio y al momento de su desvinculación efectiva solicitar esa “reliquidación” autorizada por la ley, más cuando ellos no pueden gozar de la mesada pensional en ese interregno, como si tienen esa prerrogativa los docentes. … …la Sala considera necesario precisar que respecto a la reliquidación de la pensión especial de jubilación gracia al momento del retiro, NO ES POSIBLE SU RELIQUIDACIÓN, como ya se expresó en sentencia de Sep. 2/04, Exp.

No. 4581-03, en la que se expresó: “ La Sala–en esta instancia- respecto de esta pretensión (reliquidación de la pensión de jubilación gracia con los valores de los factores pensionados devengados durante el último año de servicios previo al retiro definitivo) considera: Se advierte que durante un tiempo esta Jurisdicción admitió que la pensión de jubilación gracia se reliquidara por los factores devengados por el docente al momento de su desvinculación del servicio.

Sin embargo, reconsideró la situación por cuanto el docente cuando cumple los requisitos de la pensión de jubilación gracia (status pensional) se le hace un RECONOCIMIENTO DEFINITIVO PENSIONAL y entra a gozar de la prestación, aún sin su retiro del servicio, por autorización legal que comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público.

Además, dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes de tal alcance. Y, por último, no existe disposición legal que ordene la Reliquidación pensional de los docentes, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. … La reliquidación de la pensión jubilación gracia-Inclusión de factores devengados durante el año anterior a la fecha en que ADQUIRIÓ EL STATUS.

Esta reliquidación es la permitida por la ley, en el caso que la administración al liquidar la pensión de jubilación gracia, al momento de la obtención del status pensional por el docente, haya omitido incluir algunos factores que son computables. Su liquidación se debe hacer como autoriza la ley, sin aplicar a esta pensión de jubilación excepcional reglas actuales aplicables a las pensiones de jubilación ordinarias. … La reliquidación se realiza en una cuantía del setenta y cinco por ciento sobre los factores devengados en el año anterior a su consolidación. …Debe incluir las primas de alimentación, habitación, navidad y vacaciones devengadas en el año anterior a su consolidación…”[26] Por lo anterior, cumple conjurar que la jurisprudencia de la misma corporación ha considerado que es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho que disfruta el docente aun encontrándose en actividad, se encuentra sujeta a los ajustes anuales de ley y por las mismas razones, ha fijado el criterio en el sentido de la procedencia de la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional.[27] Así las cosas, entonces, una vez se adquiere el estatus pensional en el caso de la pensión gracia, esta se empieza a devengar, se ajusta anualmente conforme a los reajustes de ley y se percibe simultáneamente con los salarios, si el docente permanece en actividad.

En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior al retiro del servicio, no así la pensión gracia. En este orden de ideas, en materia liquidación y la forma de establecer la cuantía en relación con la pensión gracia, la tesis jurisprudencial consolidada radica en que la misma se liquida en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

Acorde con esto, no es posible admitir los motivos de disenso del apelante por cuanto las Resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000 y 010815 de 4 de mayo de 2001, transgreden las normas especiales que consagran la pensión graciosa en la jurisprudencia consolidada; pues como ya se dijo, la misma se debe liquidar con el 75% del promedio de todos los emolumentos devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, tal y así lo precisó el a quo; y por tanto, la sentencia apelada será confirmada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 18 de noviembre de 2020, que declaró la nulidad total de las Resoluciones 030766 de 12 de diciembre de 2000 y 010815 de 4 de mayo de 2001 que reliquidaron la pensión graciosa de la causante por retiro definitivo del servicio; y, la nulidad parcial de la Resolución 025534 de 12 de julio de 2016 que conservó la reliquidación dispuesta en los actos antes reseñados; y, por tanto, ordenó reajustar el monto pensional reconocido al cónyuge supérstite adecuándolo a lo ordenado en la Resolución 043983 de 20 de diciembre de 1993.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 18 de noviembre de 2020 preferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, contra el señor Víctor José Díaz Bernal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) Ausente ----------------------- [1] Folio 108 a 116 [2] Folio 169 a 180 [3] Folio 263 a 272 [4] Folio 282 a 285 [5] Samai índice 16 [6] Folio 295 [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [8] “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Se resalta). [9] Rad. 66001-23-33-000-2012-00160-02 (0633-14), de 14 de abril de 2016.

MP William Hernández Gómez. [10] Folio 50 a 51 [11] Folio 58 a 59 [12] Folio 74 a 75 [13] Folios 74 a 75 [14] Folio 78 a 79 [15] Folio 85 a 94 [16] Folio 96 a 98 [17] Folio 104 acto administrativo RDP 025534 de 12 de julio de 2016 [18] Folio 104 a 106 [19]. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones… 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. [21]… Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. [22] Artículo 6. … El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones [23] Artículo.5.

El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad [24] Artículo 70. PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales.

El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio. [25] Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones [26] Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04682-01(5408-05). Providencia del 19 de enero de 2006. 66001-23-33-000-2012-00160-02(0633-14) sentencia de 14 de abril de 2016. [27] Rad.

No.: 66001-23-33-000-2012-00160-02(0633-14) sentencia de 14 de abril de 2016. M.P. William Hernández Gómez.