Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: DELIA MERCEDES DE OLACIREGUI Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas: Contra providencia que denegó pretensiones de demanda de reparación directa.
Responsabilidad por omisión en restablecimiento de la posesión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Delia Mercedes de Olaciregui, Humberto Donado Comas, Rosario Donado Comas, León León Mulet Donado, Dairo León Mulet Donado, Anakarina Mulet Donado, Ulises Pájaro Donado, Irina Leonor Donado Cuevas, Iveth Antonia Donado Cuevas y Yessica Donado Bolaño contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 8 de agosto de 2022, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, los actores pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por la sentencia del 1° de diciembre de 20211, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: PRIMERA.
Se ampare los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al ejercicio de la actividad judicial a los señores DELIA MERCEDES DE OLACIREGUI, HUMBERTO DONADO COMAS, ROSARIO DONADO COMAS, LEÓN LEÓN MULET DONADO, DAIRO LEÓN MULET DONADO, ANAKARINA MULET DONADO en su calidad de hijos-herederos de BEATRIZ ELENA DONADO DE MULET, ULISES PÁJARO DONADO en su calidad de hijo-heredero de KARINA ISABEL DONADO COMAS, IRINA LEONOR DONADO CUEVAS, IVETH ANTONIA DONADO CUEVAS en su calidad de hijos- herederos de FRANCO DONADO COMAS Y YESSICA DONADO BOLAÑO en su calidad de hijo-heredero de ALVARO DONADO COMAS, en los términos previstos en la Constitución, en razón a que se incurrió en defecto fáctico al desconocer y no valorar el acervo probatorio existente que determinaba la responsabilidad del Municipio de Soledad-Atlántico por el daño antijurídico causado a los actores del proceso de reparación directa antes referenciado, como consecuencia de las omisiones, retardos y/o inejecuciones en que incurrió el ente territorial y que conllevó a la pérdida definitiva de la posesión sobre el predio denominado EL INFIERNO o MALAMBO VIEJO con Matrícula Inmobiliaria No. 041-12504 (anteriormente tenía el No. 040- 48276), en el fallo de segunda instancia del 01 de diciembre de 2021 proferido por El Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección “C”, doctores JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS (ponente), GUILLERMO SANCHEZ LUQUE y NICOLAS 1 Notificada por mensaje de datos del 16 de febrero de 2022.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co YEPES CORRALES, con lo que se nos vulneraron los derechos fundamentales antes mencionados. SEGUNDA. Que como consecuencia se deje sin efectos el fallo dictado el 01 de diciembre de 2021, por el Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Subsección “C”, doctores JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS (ponente), GUILLERMO SANCHEZ LUQUE y NICOLAS YEPES CORRALES, dentro del Proceso de Reparación Directa instaurado contra la Nación-Fiscalía General de la Nación-Municipio de Soledad-Atlántico, radicada bajo el N° 08001-23-31-0002-2007- 00173-01(62403) que cursó en primera instancia en el Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar se proceda a dictar una nueva providencia en la forma que legalmente corresponda, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso sobre el daño antijurídico ocasionado a los demandantes con las omisiones y/o inejecuciones del ente territorial demandado, que dan lugar a su responsabilidad administrativa y extracontractual, conforme al postulado del artículo 90 de la C.P. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Álvaro Donado Comas, Franco Donado Comas, Humberto Donado Comas, Rosario Donado Comas, Karina Isabel Donado de Pájaro, Beatriz Helena Donado de Mulet y Delia Mercedes Donado de Olaciregui promovieron proceso de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soledad (Atlántico), por estimarlos responsables de la ocupación y pérdida del predio denominado «El Infierno» o «Malambo Viejo».
Los actores alegaron una falla en el servicio derivada «la inercia mostrada por la Administración municipal de Soledad y la falta de voluntad de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Soledad, para que se diera cumplimiento a su medida de restablecimiento del derecho». 2.2. Mediante sentencia del 24 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la responsabilidad del municipio de Soledad, toda vez que fue negligente en el trámite del proceso policivo de perturbación de la posesión. En concreto, el tribunal consideró que el municipio omitió garantizar el cumplimiento de la orden que prohibió levantar construcciones en el predio objeto de discusión. 2.2.1.
El tribunal desestimó la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, habida cuenta de que la causa eficiente del daño no derivó de las actuaciones asociadas a la investigación del delito de perturbación a la posesión, sino de las omisiones y retardos en los que incurrió el municipio de Soledad, Atlántico, para proteger el derecho de dominio y posesión que tenían los demandantes sobre el predio El Infierno o Malambo Viejo. 2.2.2.
El tribunal condenó en abstracto al municipio de Soledad, Atlántico, a título de: (i) daño emergente, por el valor del terreno a la fecha de rendición de informe del perito, que debería tener en cuenta el desarrollo urbano actual de la zona, sin incluir las construcciones, y (ii) lucro cesante, por el valor de la renta del predio desde octubre de 2000 hasta la fecha del dictamen pericial.
Además, el tribunal ordenó protocolizar y registrar la sentencia junto con el auto de liquidación de perjuicios, como título traslaticio de dominio a favor del municipio de Soledad. 2.3. El señor Álvaro Donado Comas falleció el 8 de noviembre de 2013. 2.4. Por auto del 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico liquidó la condena y dispuso el pago a favor de los demandantes de la suma de $26.053.043.663, por concepto de daño emergente (avalúo del predio objeto de las Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones por $11.671.280.000), lucro cesante por $8.545.013.931, e intereses corrientes, calculados conforme al índice de precios al consumidor. 2.5.
En sede de grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 1° de diciembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, revocó las providencias del 24 de noviembre de 2010 y del 25 de julio de 2018 y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa. En concreto, la autoridad judicial demandada consideró que no hubo falla en el servicio, puesto que las condiciones en que se produjo la invasión de terreno hicieron imposible evitar que se levantaran construcciones y que se concretara la perturbación de la posesión. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora manifestó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la parte demandante adujo que la sentencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, incurrió en defecto fáctico, toda vez que en el proceso de reparación directa no se demostró la imposibilidad material de cumplir la orden de restitución del predio denominado «El Infierno» o «Malambo Viejo». 3.2.1.
Que la autoridad judicial demandada sustentó la decisión cuestionada en tres circunstancias: (i) que no obraba en el expediente prueba de que la Fiscalía hubiese delegado a la Inspección Segunda de Policía de Soledad para la ejecución material del restablecimiento de la posesión a Humberto Donado; (ii) que no obraba prueba de que el municipio y la Inspección conocían la orden de restablecimiento de la posesión, y (iii) que era suficiente el oficio suscrito por el Secretario Judicial I de la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables para hacer efectiva la restitución de la posesión. 3.2.2.
Que, sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, cometió una omisión de decreto de pruebas, «por cuanto si la Sala estimaba que no obraban en el proceso pruebas relacionadas con el proceso penal de donde surgió la actuación de la Fiscalía y de su Secretario Judicial, no realizó las actuaciones procesales necesarias a fin de verificar en dicho proceso sí tales pruebas existían, profiriendo auto de mejor proveer, disponiendo se diera cumplimiento con la ordenación del Tribunal Administrativo del Atlántico en el Auto de Pruebas de fecha 09 de abril de 2008 (Proceso de Reparación Directa Folios 192-193) que decretó como prueba del proceso, que la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables Delegada ante los Juzgados Promiscuo de Soledad (Atlántico), remitiera al Tribunal Administrativo del Atlántico, el expediente con Referencia No. S-7726 contentivo de la instrucción adelantada por la Fiscalía General de la Nación por la querella formulada por el señor Humberto Donado Comas por perturbación de la posesión del predio El Infierno o Malambo Viejo». 3.2.3.
Que en el expediente de la investigación adelantada por la Fiscalía se evidencia que el municipio de Soledad sí fue instruido para la restitución de la posesión. Que «a folio 6 del expediente S-7726 de la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables, obra el Auto de fecha junio 28 de 2000, en el cual el ente investigado dispuso lo siguiente: “1.- Allegado el expediente de la referencia al despacho y observando que se halla informe policivo del CAI 31 de la Octava Estación de Policía de Soledad, suscrito por los agentes DONALDO CABRERA MARTÍNEZ y DE LA ROSA RAMIREZ M, enviado a Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este despacho por el Mayor CRISANTO ÁLVAREZ ROJAS mediante comunicado del 21 de Junio del 2000 (expediente S-7726 Folio 2), en el que se da cuenta de las construcciones que se vienen ejecutando de manera sistemática en el predio conocido como EL INFIERNO o MALAMBO VIEJO, distinguido por sus linderos, medida y ubicación contenido en el folio de matrícula No. 040-48276, por lo que en aras de garantizar, de conformidad con el artículo 250 numeral 1 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 14 del C.P.P., evitar mayores efectos y perjuicios por el delito investigado en esta instrucción, se dispone oficiar a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOLEDAD, a FONVISOCIAL y la CURADURIA URBANA para que de conformidad con sus disposiciones administrativas y mecanismos policivos tendientes a evitar LA URBANIZACIÓN ILEGAL sobre el mencionado predio, activen éstos en aras de evitarse posteriores investigaciones de conformidad con el parágrafo del artículo 367 A del Código Penal Vigente, modificado por el artículo 2 de la ley 308 de 1996 ». 3.2.4.
Que, siendo así, sí se evidencia la falla en el servicio por parte del municipio de Soledad. Que lo cierto es que la inacción del municipio de Soledad fue la que permitió que los invasores se asentaran en el predio. 3.2.5. Que en el expediente de la investigación adelantada por la Fiscalía General existen muchos otros oficios que dan cuenta de órdenes dirigidas al municipio de Soledad para garantizar la protección de la posesión sobre el predio.
Que, de hecho, en Auto del 30 de mayo de 2003 (S-7726 Folio 254), la Fiscalía censura la actuación de la Inspección de Policía de Soledad. Que la autoridad judicial demandada «omitió hacer un análisis integral de las actuaciones u omisiones de la autoridad municipal demandada, pues, en una primera oportunidad, la Inspección Segunda de Policía comisionada por la Alcaldesa del Municipio, hizo caso omiso de dicha ordenación, limitando su actuar a una visita, luego de más de seis meses de proferida la medida, solo para efectos de constatar cómo había prosperado la invasión de la tierra y luego, desconoció la orden impartida por la Fiscalía 4 de Soledad, quien en el auto mencionado anteriormente reconviene a la Inspectora por no haber dado cumplimiento a la orden de restablecimiento, que afectó a las víctimas de la actuación de un particular, al punto de despojarlos de la posesión que tenían sobre el bien inmueble citado». 4.
Trámite 4.1. Por auto del 10 de agosto de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Asimismo, en calidad de terceros con interés, se dispuso la notificación al fiscal general de la Nación y al alcalde municipal de Soledad (Atlántico), que actuaron como demandados en el proceso ordinario con radicado 68001-23-31-002-2007-00173-01. 4.2.
La Secretaría General de la Corporación realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, por correos electrónicos del 18 de agosto de julio de 20222. 5. Intervenciones 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, pues, a su juicio, la sentencia cuestionada está debidamente justificada. 2 Ver índice 8 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.1. Que los demandantes «insisten en la remisión por parte de la Fiscalía Cuarta de Delitos Querellables ante los Juzgados Promiscuos de Soledad, del expediente que contiene el proceso penal por perturbación de la posesión instaurado por Humberto Donando Comas y radicado al número S-7726, prueba ésta que fue decretada en primera instancia, que no fue posible recaudar por situaciones ajenas a los funcionarios judiciales, y que no puede dar lugar a su decreto en un trámite especial y residual como lo es el de tutela». 5.1.2.
Que en sede de grado jurisdiccional de consulta no pueden reabrirse etapas probatorias fenecidas ni corregirse las omisiones que pudo cometer la parte actora al no reclamar que fuera allegada la prueba que ahora extraña. Que, de hecho, en los términos del artículo 184 del Decreto 01 de 1981, el grado jurisdiccional de consulta sólo permite estudiar aspectos favorables a la entidad pública demandada. 5.1.3.
Que, por lo demás, no está en duda la razonabilidad de la sentencia cuestionada. Que lo cierto es que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo para evaluar la validez de la decisión y no para realizar juicios de corrección. 5.1.4. Que, por último, Beatriz Elena Donado de Mulet, Karina Isabel Donado Comas, Franco Donado Comas y Álvaro Donado Comas no participaron del proceso de manera directa y tampoco acudieron al mismo como sucesores procesales del señor Álvaro Donado Comas. 5.2.
La Fiscalía General de la Nación adujo que la tutela es improcedente, puesto que la parte actora no sustentó adecuadamente las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia del 1° de diciembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Que «debe entenderse que el juez administrativo contó con los elementos de juicio suficientes para emitir el fallo hoy atacado en sede de tutela y que realizó una valoración adecuada del acervo probatorio; toda vez que la parte actora no acredita la ocurrencia del defecto fáctico en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida». 5.2.1.
Dijo que no demostró la violación del derecho fundamental al debido proceso, pues las etapas del proceso de reparación directa fueron debidamente agotadas y la parte actora tuvo la oportunidad de intervenir y ejercer la garantía de defensa. 5.2.2. Agregó que la parte actora no agotó todos los recursos disponibles contra la providencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C3. 5.3.
El municipio de Soledad alegó que la tutela es improcedente, por cuanto la parte actora pretende reabrir una discusión debidamente agotada. Que, además, no está cumplido el requisito de inmediatez, habida cuenta de que la tutela fue presentada 6 meses después de la notificación de la providencia cuestionada. Que tampoco está cumplido el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora agotó el proceso de reparación directa y tuvo la oportunidad de cuestionar la supuesta responsabilidad del Estado. 5.3.1.
Que no se evidencia defecto fáctico, toda vez que la parte actora se limita a manifestar un mero desacuerdo frente a la valoración. Que lo cierto es que no está 3 Conviene precisar que la Fiscalía no identificó cuál sería el recurso procedente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrado que la decisión cuestionada resulte caprichosa o contraevidente.
Que, de hecho, la tutela no es clara en explicar en qué consistió el error probatorio cometido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 5.3.2. Que, por último, «la Alcaldía de Soledad y sus Secretarías no cuenta con legitimación pasiva de hecho, toda vez que pese a haber sido llamada a integrar el extremo pasivo de la presente litis, la entidad respecto a la cual, el accionante manifiesta la generación del perjuicio es SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION, TERCERA-SUBSECCIÓN “C” DEL CONSEJO DE ESTADO.
En ese sentido, y en gracia de discusión le corresponderá al Honorable Consejo de Estado, hacer las precisiones correspondientes […]» CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 SU-573 de 2017.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. En primer lugar, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto y en los términos propuestos por la autoridad judicial demandada, la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soledad, la Sala debe verificar si la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. 2.2.
La Sala considera que Beatriz Elena Donado de Mulet, Karina Isabel Donado Comas, Franco Donado Comas y Álvaro Donado Comas tienen legitimación en la causa por activa, por ser herederos del señor Álvaro Donado Comas, que falleció el 8 de noviembre de 2013 y fungió como demandante en el proceso de reparación directa que dio origen a la sentencia cuestionada.
En últimas, en este caso, el interés se deriva del hecho de que la decisión cuestionada afecta de manera directa los derechos herenciales de Beatriz Elena Donado de Mulet, Karina Isabel Donado Comas, Franco Donado Comas y Álvaro Donado Comas. 2.3. Es pertinente indicar que el municipio de Soledad sí debía ser vinculado al trámite de tutela de la referencia, pues fungió como demandado en el proceso de reparación directa y puede resultar afectado con cualquier decisión que se adopte frente a la sentencia cuestionada. 2.4.
La Sala estima cumplido el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora no utiliza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso de reparación directa. Los demandantes no reiteran los argumentos que expusieron en el proceso de reparación directa, pues, como se vio en los antecedentes, la decisión de primera instancia resultó favorable a sus intereses.
De ahí que los argumentos que ahora proponen surgen justamente por la decisión de la autoridad judicial demandada. 2.4.1. La Sala también advierte que la tutela está debidamente sustentada, pues la parte actora explica claramente que, a su juicio, la sentencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, incurrió en defecto fáctico, por omisión en el decreto de pruebas y por indebida valoración de las existentes en el proceso de reparación directa. 2.5.
También está cumplido el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que la sentencia cuestionada es de segunda instancia y no es pasible de recursos. Si bien la Fiscalía General de la Nación alegó que había otro mecanismo de defensa, lo cierto es que no lo identificó. De hecho, conviene precisar que los alegatos expuestos en la demanda de tutela no podrían encuadrarse en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, previstas taxativamente en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 2.6.
La tutela cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia cuestionada fue notificada por mensaje de datos del 16 de febrero de 2022 y la demanda de tutela fue radicada mediante correo electrónico del 8 de agosto de 2022. Es decir, la tutela fue presentada en los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada.
Como se sabe, la Sala Plena de esta Corporación estableció que 6 meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»7. 2.7.
Como están cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, la Sala procede a plantear el problema jurídico de fondo, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.8. Siendo así, la Sala debe decidir si la sentencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, incurrió en defecto fáctico al denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por Álvaro Donado Comas y otros contra la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soledad. 2.9.
Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala dividirá el estudio en los siguientes ítems: (i) de la providencia cuestionada, y (ii) de la respuesta al problema jurídico de fondo. 3. De la providencia cuestionada 3.1. La sentencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, advirtió que, en los términos de la demanda de reparación directa, el problema jurídico se concretaba en decidir si «¿El daño que sufrió Humberto Donado Comas como consecuencia de la no ejecución de la orden que impartió el Fiscal 4 de delitos querellables para que se le restableciera su “derecho de posesión material o física” constituye un daño antijurídico imputable al Estado?». 3.2.
Seguidamente, la autoridad judicial demandada hizo un detallado recuento de las pruebas obrantes en el expediente. La Sala estima pertinente aludir a los siguientes hechos que se tuvieron como probados: (i) Que el señor Humberto Dorado Comas formuló denuncia contra el señor Alfonso Izquierdo, por «perturbación de la posesión en virtud de la solidaridad por activa con respecto a la posesión del inmueble».
(ii) Que, por oficio del 23 de abril de 2000, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla dispuso «RESTABLECER el derecho de posesión material y físico al señor Humberto Donado Comas, que sobre el predio el Infierno o Malambo Viejo tiene y el cual le ha sido perturbado. Para lo cual se requerirá al sumariado Alfonso Izquierdo para que de manera voluntaria haga entrega física, material y pacífica del inmueble al querellante, so pena de que se haga a través de comisión que de conformidad con el artículo 82 y 316 del CPP se la hará al CTI para el cumplimiento de lo aquí ordenado».
(iii) Que, el 10 de octubre de 2000, la Secretaría de Gobierno de Soledad expidió la Resolución 1959, que dispuso la prohibición de cualquier construcción y movimiento de tierras en el predio denominado «El Infierno». Que en ese acto se pusieron de presente «las resultas de una tutela que deprecó Alfonso Izquierdo para protección de su derecho al debido proceso que estimaba 7 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.
Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerado por causa de la expedición de esa resolución, y el oficio aludido al punto inmediatamente precedente de este recuento».
(iv) Que, el 6 de marzo de 2001, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla ordenó expedir oficio a la Policía del municipio de Soledad, para que prestara amparo policivo y vigilancia periódica al predio El Infierno o Malambo Viejo, frente a los actos de perturbación realizados por Alfonso Izquierdo.
Que en ese acto se advirtió que, pese a la prohibición expresa, habían sido realizadas construcciones en el predio. (v) Que, el 8 de marzo de 2001, el Comando de la Octava Estación de Policía del municipio de Soledad inspeccionó el predio El Infierno o Malambo Viejo y constató la existencia de 79 construcciones. (vi) Que, el 30 de agosto de 2002, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la decisión relativa al restablecimiento de la posesión a favor de Humberto Donado Comas.
(vii) Que, el 17 de diciembre de 2002, el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Soledad (Fonvisocial), realizó algunos trabajos en el barrio Ciudad Paraíso (ubicado en el predio objeto de discusión), determinó sus linderos y realizó estratificación. (viii) Que, el 17 de marzo de 2003, previa solicitud del señor Humberto Donado Comas, Electricaribe S.A., justificó la prestación del servicio de energía eléctrica al barrio Ciudad del Paraíso como desarrollo de un programa del Gobierno Nacional para barrios subnormales.
(ix) Que, el 30 de mayo de 2003, la Fiscalía Cuarta Delegada indicó al inspector segundo de policía de Soledad que «no existe absolutamente nada que aclarar en relación con la vigencia o no de una medida de policía de amparo de la posesión dictada en favor del procesado, puesto que existe una decisión judicial que ordena el restablecimiento del derecho, la cual se encuentra en firme (…), lo cual, implícitamente, sin necesidad de que funcionario alguno lo diga expresamente, extingue las medidas policivas dictadas”.
(x) Que, el 19 de enero de 2004, Humberto Donado Comas solicitó entrevista con el alcalde municipal de Soledad, para efecto de «negociar con el municipio y llegar a un acuerdo» para la compraventa del predio El Infierno o Malambo Viejo, pues el cumplimiento de la orden de desalojo generaría un problema social para los invasores. (xi) Que, el 8 de septiembre de 2004, la oficina jurídica de la Alcaldía de Soledad solicitó a la Fiscalía Cuarta Delegada ante los jueces penales municipales el aplazamiento de la diligencia de restablecimiento de la posesión (programada para el 10 de septiembre de 2004), con el fin de negociar la compraventa del predio.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (xii) Que el señor Humberto Donado Comas coadyuvó la solicitud de aplazamiento, por medio de escrito radicado ante la Fiscalía el 9 de septiembre de 20048.
(xiii) Mediante oficio 537 de septiembre 10 de 2004, la Fiscalía dispuso la suspensión de la diligencia hasta por 15 días. (xiv) Que, el 24 de septiembre de 2004, Humberto Donado Comas entregó al Municipio de Soledad los documentos requeridos para gestionar la negociación por el predio. (xv) Que, el 28 de febrero de 2005, el señor Humberto Donado Comas advirtió a la Oficina Jurídica de la Alcaldía que habían pasado más de tres meses desde la solicitud de suspensión de la diligencia por parte de la Fiscalía y, ante la falta de acuerdo, debía ejecutarse la medida de restablecimiento de la posesión. (xvi) Que, el 5 de julio de 2005, la Fiscalía Cuarta, Unidad Local de Soledad, decretó la preclusión de la investigación seguida contra el señor Alfonso Izquierdo por el delito de perturbación a la posesión. Que la Fiscalía indicó lo siguiente: «observa este despacho que desde un principio que se instaura la querella las circunstancias de tiempo modo y lugar no han sido muy claras, es incongruente que se instaure una denuncia días antes de hechos supuestamente sucedidos posteriormente, de otra parte el dicho del señor Pedro Villareal Escorcia, manifiesta que ocupó las tierras en comento 3 años antes, dicho que desmiente la aseveración del denunciante, en cuanto a que posee esos predios desde hace muchos años atrás. Ahora bien es preciso aclarar que nos debemos remitir a lo plasmado en el Código Civil, en cuanto a lo relacionado a la posesión y la adquisición de dominio y propiedad de un predio, al respecto la norma establece que elementos esencial (sic) del poseedor es el corpus y el animus; presupuestos que desprenden la aprensión material del bien y el conjunto de actos materiales que ejecuta el individuo, hecho que para esta delegada no ha sido debidamente demostrado en el plenario, dadas las incongruencias señaladas en este proveído». 3.3.
La autoridad judicial también valoró tres declaraciones de testigos y concluyó que demostraban que los demandantes del proceso de reparación directa eran poseedores de una porción del terreno denominado El Infierno. Por consiguiente, tuvo por demostrado el daño, consistente en la perturbación de la posesión ejercida sobre el aludido predio.
Textualmente, en la providencia cuestionada se lee lo siguiente: «estas versiones, la declaración que rindió Javier Enrique Orozco Miranda y la prueba documental que da cuenta de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía con ocasión de la querella presentada por Humberto Donado Comas permiten inferir que, ciertamente, estos perdieron la posesión de la que dieron fe los testigos Pacheco y Varelo, padeciendo con ello lesión en un interés económico jurídicamente protegido por los artículos 58 de la Constitución Política y 762 y siguientes del Código Civil Colombiano rectores del instituto jurídico de la posesión». 3.4.
En cuanto a la imputación, la autoridad judicial demandada estimó que debía estudiarse a la luz de los artículos 125 a 129 y 131 del Decreto 1355 de 1970; y 762, 8 Folios 101 y 103 del c. 3. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 775, 879 del Código Civil, que regulan el ejercicio de la función de policía en relación específica con la protección y el amparo de la posesión. 3.5.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, advirtió que no había omisión imputable al municipio de Soledad, por cuanto no se evidenció que el señor Álvaro Donado Comas acudiera ante dicho municipio para reclamar la protección del derecho de posesión. Que «se encuentra probado que Humberto Donado Comas puso en conocimiento del Fondo de Vivienda de Interés Social de Soledad (Atl.) el acaecimiento de una invasión en un predio que formaba parte del acervo sucesorio de su difunto padre, situación que solicitó, fuera corroborada mediante la práctica de una Inspección Ocular.
No acudió ante el Alcalde, su Secretario de Gobierno o alguna inspección de policía en procura de amparo policivo por perturbación a la posesión, con aportación de prueba sumaria del estado de la posesión antes de la denunciada perturbación e identificación de su querellado, como sí lo hizo ante la Fiscalía; ni solicitó que se hiciera cesar dicha perturbación con el fin de que se protegiera su derecho a conservar y gozar pacíficamente de su posesión, que tal es el objeto del juicio de amparo posesorio […].
Luego, a la luz de la preceptiva rectora del amparo posesorio no puede adelantarse en este caso el juicio de imputación de responsabilidad patrimonial del municipio de Soledad por causa de negligencia en su proceder como autoridad de policía y en relación con el deber de amparar la posesión». 3.6. La autoridad judicial demandada estimó que la omisión no puede predicarse frente a Fonvisocial, puesto que no es una autoridad competente para realizar amparos frente al derecho de posesión. 3.7.
Además, la Corporación Judicial demandada señaló que el municipio, en cabeza de Fonvisocial, no pudo hacer efectiva la orden de restitución de la posesión dictada por la Fiscalía General de la Nación, por razón del trámite de tutela promovido por los ocupantes del inmueble. En lo que interesa, la providencia cuestionada indica lo siguiente: «lo cierto es que Fonvisocial prestó oportuna atención a la solicitud de Humberto Donado Comas, no como autoridad titular de competencias de amparo posesorio, y ordenó la prohibición de las obras de urbanismo, orden que no pudo hacer efectiva por causa ajena a su voluntad; y que la Alcaldesa, una vez superada esa causa (fallo de tutela), prohibió de nuevo tales obras, en octubre del año 2000, prohibición que, como lo dice la misma parte demandante, “resultó inane frente a la magnitud que había tomado la invasión”». 4.
De la respuesta al problema jurídico planteado 4.1. A juicio de la Sala, la providencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, no incurrió en defecto fáctico. Veamos. 4.1.1. Lo primero que debe decirse es que no existe omisión de decreto de pruebas atribuible a la autoridad judicial demandada.
La providencia cuestionada fue dictada cuando estaba cerrada la etapa probatoria y la autoridad judicial demandada no estaba obligada a suplir las supuestas omisiones probatorias cometidas en la primera instancia del proceso de reparación directa. Como se sabe, la etapa probatoria es preclusiva y, en todo caso, la parte actora tuvo la oportunidad de exigir que en primera instancia fueran aportadas la totalidad de las pruebas que supuestamente fueron decretadas.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.2. En ultimas, ocurre que frente a la supuesta omisión de práctica de pruebas había otros mecanismos de defensa que debieron ejercerse en la primera instancia del proceso de reparación directa.
Concretamente, la parte actora tuvo la oportunidad de recurrir el auto de traslado para alegatos de conclusión de primera instancia, por considerar que no habían sido aportadas todas las pruebas decretadas. 4.1.3. La Sala revisó el expediente de reparación directa y encontró que, por auto del 10 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico tuvo por cerrada la etapa probatoria y corrió traslado para alegatos de conclusión. La Sala también evidenció que la parte actora no formuló recurso alguno contra dicha decisión, esto es, no cuestionó la situación que ahora alega en sede de tutela, consistente en la falta de práctica de pruebas decretadas. 4.1.4.
En todo caso, la parte actora no desvirtúa los supuestos fundamentales de la providencia cuestionada: (i) la falta de prueba de que la Fiscalía General de la Nación ordenara al municipio de Soledad la ejecución de la medida de restitución; (ii) el efecto de la acción de tutela interpuesta por los ocupantes frente a la posibilidad de hacer efectiva la orden de restitución, y (iii) la ausencia de trámite policivo promovido ante el municipio de Soledad. 4.1.5.
En este punto, conviene precisar que, en los términos del artículo 184 del Decreto 01 de 1984 (norma que regía el proceso ordinario), el grado jurisdiccional de consulta no es una instancia propiamente dicha, sino que se trata de un mecanismo dirigido a la protección del interés general y el patrimonio. 4.1.5.1. En sentencia del 23 de enero de 2014 (expediente 2013-02619), la Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó que «La finalidad de la consulta es proteger el interés general y el patrimonio público que pueden afectarse por las sentencias de condena que no son apeladas por la autoridad pública demandada […] La consulta es, pues, un mecanismo que opera por ministerio de la ley y debe desatarse para que el superior funcional revise la legalidad de la providencia y determine si existían razones para condenar a la entidad pública.
Para tal efecto, el juez cuenta con un amplio campo de acción para examinar la sentencia condenatoria, sin que el ejercicio de esa facultad implique el desconocimiento del principio de no reformatio in pejus». 4.1.5.2. En el mismo sentido, en sentencia del 31 de mayo de 2013, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, explicó lo siguiente que: «Teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el Código Contencioso Administrativo a favor de las entidades estatales demandadas, en los términos expuestos en el fallo citado, resulta evidente que el análisis a cargo del ad quem, no puede extenderse más allá de la verificación de la legalidad de la condena impuesta a la demandada, que no interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia». 4.1.5.3.
Como el grado jurisdiccional de consulta en sede de lo contencioso administrativo está dirigido a proteger el interés y el patrimonio públicos, no resultaba procedente, como lo alega la parte actora, que la autoridad judicial demandada decretara pruebas de oficio para proteger los intereses de los demandantes del proceso de reparación directa.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.6. La autoridad judicial demandada no desconoció que la Fiscalía General de la Nación dictó una orden de restitución del derecho de posesión, pero ocurrió que en el expediente no se evidenció que el cumplimiento de dicha orden estuviera a cargo de alguna dependencia del municipio de Soledad.
En lo que interesa, la providencia cuestionada indicó lo siguiente: «no se trajo a este proceso prueba alguna que indique que al municipio, y en particular a esa Inspección le hubiese sido dado a conocer el texto de esa orden, de modo que quedara enterada de su contenido». 4.1.7. La parte actora tampoco desvirtúa la validez de la conclusión referida al efecto que tuvo el trámite de tutela en el cumplimiento de la orden de restablecimiento de la posesión. La parte demandante ni siquiera cuestiona que el proceso de tutela suspendió cualquier orden de restitución de la posesión y que eso hizo que se agravara el problema de ocupación. En concreto, ocurrió que durante el trámite de tutela se realizaron construcciones en el terreno y se hizo muy difícil llevar a cabo alguna medida de desalojo. 4.1.8.
Sobre el particular, la providencia cuestionada señala que «ninguna responsabilidad patrimonial puede atribuirse al municipio de Soledad por causa de la imposibilidad de ejecutar la orden de restablecimiento del derecho de posesión que impartió el Fiscal 4 de delitos querellables y que confirmó la Fiscalía delegada para el Tribunal Superior, pues salta a la vista que el tiempo que tomó el recurso de apelación (en sede de tutela) resultó determinante para que la dimensión del problema que entrañaba la invasión se acrecentara a términos de hacer imposible su ejecución sin grave compromiso del orden social». 4.1.9.
Los demandantes tampoco cuestionan el hecho de que no se promovió trámite policivo ante el municipio de Soledad. Lo cierto es que, como lo dijo la autoridad judicial demandada, no puede endilgarse omisión en la protección del derecho de posesión, pues, en ultimas, los demandantes del proceso de reparación directa no agotaron el procedimiento policivo a cargo de las inspecciones de policía municipales. 4.1.10.
Lo que se evidencia es que la valoración probatoria realizada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, fue adecuada y conjunta. No se evidencian conclusiones arbitrarias o contraevidentes. Por el contrario, la autoridad judicial demandada hizo un recuento detallado de los hechos probados y concluyó razonablemente que no se evidenció que el municipio de Soledad incurriera en la omisión atribuida en la demanda de reparación directa. 4.1.11.
En este punto, conviene resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela contra decisiones judiciales se concibe como un juicio de validez, mas no de corrección9, y que, por lo tanto, este mecanismo no puede utilizarse como una instancia para discutir asuntos de índole probatoria que dieron origen a los procesos ordinarios.
Al respecto, en sentencia T- 344 de 2015, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: «[…] de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias judiciales al ser excepcional, está dirigida a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias -de relevancia constitucional- las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. De ahí que, la tutela contra providencias judiciales se concibe como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado.
Esta premisa se opone a que se use indebidamente el amparo como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron origen a la 9 Ver, entre otras, las sentencias T.344 de 2015, SU-425 de 2016, y T-022 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04298-00 Demandantes: Delia Mercedes de Olaciregui y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversia, puesto que las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política.
Sin embargo, no se desconoce que pueden subsistir casos en los que agotados dichos medidos de defensa, persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales eventos se habilita el amparo constitucional. 4.2. Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: la sentencia del 1° de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, no incurrió en defecto fáctico al denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por Álvaro Donado Comas y otros contra la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Soledad.
Por consiguiente, serán denegadas las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO