w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: GONZALO TÉLLEZ MOGOLLÓN Demandado: CONSORCIO CIUDADELA EL PROGRESO VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Tema: Falta de jurisdicción y competencia. Ley 1437 de 2011.
Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del consorcio demandado contra la decisión adoptada en la audiencia inicial del 13 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de declarar impróspera la excepción de falta de jurisdicción y competencia de la justicia contencioso administrativa para conocer de la demanda formulada por el señor Gonzalo Téllez Mogollón.
ANTECEDENTES El señor Gonzalo Téllez Mogollón, a través de apoderado judicial, presentó demanda 1 el 4 de diciembre 2013, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de los Oficios MC-120-1051 del 20 de junio; MC-100-1179 del 9 de julio y MC-100-1423 del 6 de agosto de 2013, expedidos por la Dirección y la Gerencia Jurídica de la Empresa Industrial y Comercial del Municipio de San José de Cúcuta « METROVIVIENDA CÚCUTA», en calidad de consorciante del « CONSORCIO CIUDADELA EL PROGRESO VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL», por medio de los cuales se respondió unos derecho de petición. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reconocer que hubo una relación laboral en virtud de la prestación de servicios suscrita mediante Acta 02 del 28 de abril de 2006, de manera continua e ininterrumpida hasta el 2 de marzo de 2011, ya que fungió en calidad de gerente y/o representante legal del Consorcio 1 Folios 75-90 cuaderno principal 1.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Ciudadela el Progreso Vivienda de Intereses Social; ii) pagar los valores dejados de percibir por concepto de salarios y demás emolumentos desde el 28 de abril de 2006 hasta el 2 de marzo de 2011; iii) reconocer perjuicios morales por no haber recibido remuneración por su labor, en caso que dentro de este proceso esto no quede establecido, ordenar el trámite incidental autorizado en el artículo 193 del CPACA; y iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 ibídem.
El demandante en el acápite de los hechos, expresó que el 21 de abril de 2006 se constituyó por documento privado el «Consorcio Ciudadela el Progreso Vivienda de Interés Social», el cual fue conformado por «Metrovivienda Cúcuta» (quien actuaría como asesora y gestora) y «Odicco Ltda» (participaría como empresa ejecutora y aportante del lote de terreno), cuyo objeto principal era planear y ejecutar el proyecto de vivienda de interés social denominado «ciudadela el progreso», ubicado en el sector Antonia de los Santos, hasta habilitar legalmente los títulos de las unidades de vivienda a cada beneficiario que resultare adjudicado, otorgándole el correspondiente título de propiedad.
El 28 de abril de 2006, se reunió la junta general del citado consorcio, estando conformada por cada uno de los representantes legales de las empresas que lo integran, para, a través del Acta 002, nombrarlo como director del Consorcio Ciudadela el Progreso Vivienda de Interés Social y acordar por unanimidad pagar la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) por concepto de honorarios.
Él a su vez, actuaría en calidad de administrador y representante legal en todos los actos, funciones que estarían al tenor del parágrafo quinto del artículo octavo del documento privado de constitución. Adujo que ese mismo día asumió la dirección del consorcio hasta el 2 de marzo de 2011, cuando la junta general del Consorcio Ciudadela el Progreso Vivienda de Interés Social, mediante Acta 001, le aceptó la renuncia. Sostuvo que en el periodo en que estuvo laborando mediante la figura de prestación de servicios profesionales no recibió pago alguno por concepto de los honorarios pactados.
Lo que motivó a que el 29 de abril de 2013 elevara derechos de petición ante la oficina de METROVIVIENDA Cúcuta y ODDICO LTDA, en calidad de consorciantes del Consorcio Ciudadela el Progreso Vivienda de Interés Social, para solicitar el pago de los honorarios por el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2006 y el 2 de marzo de 2011, en su calidad de director consorcio.
A través de los Oficios MC-120-1051 del 20 de junio, MC-100-1179 del 9 de julio y MC-100-1423 del 6 de agosto de 2013, las entidades consorciantes y el consorcio, se abstuvieron de cancelar las sumas de dinero pedidas aduciendo que i) debió Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 haber sido presentado los informes establecidos dentro de las funciones para soportar los pagos y ii) porque no hubo un vínculo laboral.
Excepciones2 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en auto del 9 de julio de 2014, admitió la demanda y dispuso notificar a la entidad accionada. En los escritos de contestación de las entidades que integraron el consorcio demandado, se propuso la excepción de falta de jurisdicción y competencia, con el argumento de que la relación laboral que pretende el actor deviene de un acuerdo de colaboración empresarial y no de una relación legal y reglamentaria, con lo cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 105 del CPACA.
Además, la actividad del consorcio se desarrolla en el ámbito privado de la construcción de viviendas de interés social y aunque Metrovivienda Cúcuta, entidad pública, sea integrante de aquel, las actuaciones que adelante el representante legal no tiene el carácter de públicas, pues la modalidad de vinculación se rigió por el derecho privado Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 13 de septiembre de 2016, en el trámite de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, resolvió declarar impróspera la excepción de falta de jurisdicción y competencia, propuesta por cada una de las entidades que conforman el consorcio.
Explicó que el demandante efectivamente se vinculó al consorcio mediante el Acta núm. 2, suscrita por el representante legal de Metrovivienda Cúcuta, que es una Empresa Comercial e Industrial del Estado del régimen municipal que cuenta con el 97% del porcentaje de participación dentro del consorcio demandado, hecho que supone, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, que la competencia del asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la justicia ordinaria, pues es una entidad pública y no existe un contrato de trabajo entre las partes.
Recurso de apelación La apoderada del Consorcio Ciudadela el Progreso Vivienda de Interés de Social y de Odicco Ltda, en el curso de la audiencia 2 Folios 193-213 contestación de la demanda por parte de la Sociedad Oddico Lt da. Folios 259-270 contestación de la demanda por parte de Metrovivienda Cúcuta. Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 inicial, interpuso recurso de apelación 3, en síntesis, primero, expresó que si bien el despacho negó la excepción de falta de jurisdicción dada la naturaleza jurídica de Metrovivienda, desconoció que la solicitud de declaratoria de existencia de una relación laboral es frente al consorcio, que es una figura asociativa formada a través de un acuerdo empresarial que autoriza el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y a la cual no se le puede trasladar la misma condición jurídica de aquella ni las relaciones que se susciten de esa estructura plural.
Además, señaló que con la demanda se acompañó el acuerdo municipal con el cual se constituyó Metrovivienda y el decreto que establece la estructura orgánica de la entidad, en el que se permite determinar que los empleos son de carácter oficial. En esa medida, el actor no adquirió la calidad de empleado público y tampoco hubo una relación legal y reglamentaria, luego la controversia laboral debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria.
Por su parte, Metrovivienda 4 dijo que al integrar el consorcio se ubica al lado de un particular para proponerle al Estado la ejecución de un contrato, es decir, que siendo una entidad oficial no celebra el contrato como contratante, los actos y contratos que hace el consorcio al interior del mismo, se rigen por el derecho privado y no por el estatuto de contratación de la administración pública, por lo que en caso de surgir cualquier litigio sería competente la justicia ordinaria.
CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 13 de septiembre del 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso y 125 ibídem.
Corresponde al magistrado ponente el estudio del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, pues la decisión del a quo no está entre las contempladas en los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem. Problema jurídico Corresponde al despacho determinar si la controversia que se suscita en la demanda formulada por el señor Gonzalo Téllez 3 Obra a folio 424 cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial.
Minuto 0:35:32 a 0:43:13 – 0:43:15 -0:44:26. 4 Minuto 0:43:17 – 0:44:25. Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Mogollón a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o de la justicia ordinaria.
Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la sala unitaria de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: De los consorcios Es una figura que se constituye de la unión de dos o más entidades, con el objeto de manera mancomunada, de llevar a cabo una propuesta, celebración y ejecución de un contracto estatal, cuya característica aloja que cada empresa socia conserve su independencia jurídica y responda solidariamente.
La Corte Constitucional ha referido frente a esta forma de agrupación empresarial que «es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales»5.
Se les reconoce capacidad contractual de acuerdo con el estatuto de contratación sin que les sea exigible como condición para su ejercicio la de ser personas morales. El legislador al tenor del numeral 6 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, definió el consorcio para efectos de la contratación estatal, «cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman ». Aunque las entidades consorciales no tienen personería jurídica, el legislador las dotó de capacidad contractual, sin ser persona moral, lo que ha dado lugar a que jurisprudencialmente se haya inteligido, en virtud de las facultades otorgadas a dicha figura en la contratación desde el campo procesal, que estas puedan asumir la condición de sujetos procesales dentro de un proceso judicial a través de su representante legal, como titulares de derechos y 5 Sentencia Corte Constituci onal C- 949 del 5 de septiembre de 2001, magistrado ponente, Vargas Hernández, Clara Inés. Se puede consultar también, la sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, magistrado ponente: Barrera Carbonell, Antonio.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 obligaciones, sin que deba constituirse un litisconsorcio necesario. En ese entendido, también son sujetos procesales de derechos y obligaciones de las relaciones labores que surjan con el personal contratado para llevar a cabo el objeto del contrato estatal.
Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma: «[…] Además de lo ya expuesto, es oportuno señalar que el parágrafo del artículo 7.° de la Ley 80 de 1993 faculta de manera expresa a los consorcios y uniones temporales para «designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal» (resalta la Sala).
Nótese que la ley no impuso barreras o limit aciones a las facultades de los representantes de las uniones temporales o los consorcios al respecto, de modo que en ejercicio de sus atribuciones legales bien pueden vincular a trabajadores al servicio del proyecto empresarial y bajo esa lógica ser titulares de los derechos y obligaciones que se deriven de dichas relaciones laborales. […] Por otra parte, centrar la responsabilidad en las uniones transitorias o consorcios evita distorsiones o discordancias entre lo que formalmente se suscriba y lo que suc ede en la realidad.
Nótese que el contratante de los servicios laborales subordinados puede ser uno de los miembros de la unión temporal, pero en la realidad la dirección y control del trabajador la ejerza la asociación empresarial. En tal caso, aún si el vínculo contractual no se establece formalmente con el representante legal de la asociación temporal, la relación laboral debe entenderse con esta y no de manera individualizada con uno de sus miembros, dado que ello desconocería que la subordinación la ej erce la organización creada para el proyecto.
Asimismo, el reconocimiento como empleador a las uniones temporales o consorcios también permite a las organizaciones sindicales entablar procedimientos de negociación colectiva con los interlocutores que de ve rdad direccionan y controlan los procesos productivos. No puede olvidarse que la autonomía colectiva en estos casos puede ser un instrumento particularmente útil para regular las condiciones de trabajo, coordinar la prestación de los servicios, definir estándares laborales comunes para los trabajadores y reglas para la administración y planificación de los riesgos asociados al trabajo.
Conforme lo expuesto, la titularidad y responsabilidad de las obligaciones laborales que reclamen los trabajadores de las uniones temporales o consorcios, o bien aquellas personas Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 que pretendan discutir esa calidad en juicio, debe centrarse en aquellas y no en alguno de sus miembros.
Ahora, podría contraargumentarse que los consorcios y uniones temporales no pueden ser titula res de los derechos y obligaciones que se derivan de las relaciones laborales subordinadas, dado que al no ser personas jurídicas no se cumple lo previsto en el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual el contrato de trabajo es «aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración»; sin embargo, a juicio de la Sala ello no es así. Lo anterior porque la interpretación de tal disposición no puede desconocer que aquellas figuras jurídicas de consorcios y uniones temporales no existían en el ordenamiento jurídico cuando se expidió el Código Sustantivo del Trabajo en el cual se inserta (Decretos 266 3 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961).
La cuestión social de esa época difiere de lo que ocurre en la actualidad, pues desde la expedición de aquella norma han ocurrido importantes transformaciones jurídicas, sociales, tecnológicas y productivas. Hoy existen nuevos sujetos y organizaciones empresariales que actúan como verdaderos empleadores, pese a que no encajan en los conceptos que fundaron las leyes sociales que regularon las formas de trabajo a mitad del siglo XX.
Y tal es el caso, sin duda, de los consorcios y uniones temporales, los cuales bajo una lectura estrictamente gramatical del citado artículo 22 no serían empleadores, pese a que en la práctica pueden ejercer un poder de dirección y control del trabajo. Es precisamente en estos eventos en los que el criterio de identidad normativa es insuficiente para determinar el alcance y sentido de una disposición jurídica.
En esa dirección, no puede olvidarse que la Sala ha establecido que el derecho del trabajo y de la seguridad social «se construye sobre realidades y verdades» (CSJ SL4360-2019). Así, no solo la ley sustantiva del trabajo no puede permanecer inmutable ante los cambios constantes del mundo del trabajo, sino que la jurisprudencia no puede permitir la desposesión de la titularidad de los derechos laborales y de seguridad social que transmite un vínculo laboral subordinado solo porque la ley no reconozca un hecho social evidente, pues por esa vía los trabajadores pueden caer en condiciones precarias por la dificultad en el reconocimiento de sus derechos. […]»6. 6 Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente, Lenis Gómez, Iván Mauricio, providencia con radicación SL676 -2021, núm. 57957 del 10 de febrero de 2021.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 De la jurisdicción Proviene del latín iurisdictio, que se forma de la locución ius dicere, lo cual literalmente significa «decir o indicar el derecho»7.Esta es una función pública que emana siempre de la Ley y se divide en diversas clases: la ordinaria, la especial, la contencioso administrativo, la constitucional, entre otras, según la naturaleza del derecho objetivo.
Al respecto, la corporación ha sostenido que la jurisdicción: «[…]En la actualidad, tal y como lo dispone el artículo 3o Constitucional8, es una expresión de la soberanía del Estado que faculta a algunos de sus funcionarios a administrar justicia en el territorio nacional, potestad pública que se ejerce a través de los jueces de la República y, en algunos casos, autorizados por la ley por medio de autoridades administrativas, el Congreso de la República o por particulares9, siendo esta última única e indivisible, cuyo ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas según la naturaleza de las controversias que se susciten o de los sujetos a quienes deben proveerles de justicia. Entre las jurisdicciones se encuentran, entre otras: (i) la ordinaria; contencioso administrativa;
(iii) constitucional; (iv) penal militar; (v) especial indígena y; (vi) especial para la paz. La jurisdicción constituye un género del cual se desprende el concepto de competencia, el cual obedece a “aquella parte de la jurisdicción que corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios a través de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos órganos ordinarios de ella”10.
Lo anterior obedece a que en cada una de las jurisdicciones debe existir un sistema de reparto que permita la asignación y distribución ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman, atendiendo criterios de especialización de cada uno de ellos que dan cuenta de la facultad para ejercer sus propias competencias en determinadas materias dentro de una porción determinada del territorio. 7 Libro Derecho Procesal Civil, Parte General y Pruebas, Alfonso Rivera Martínez, decima octava edición, página 131. 8 “Artículo 3.
La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. 9 “Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judicia les. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 10 Ugo Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, Bogotá, Buenos Aires, Edit.
Temis-Depalma, 1970, pág.42. Citado por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicado 2082 -2006. Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En este contexto, de manera regular, la competencia se fija de acuerdo con la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que con relación a un tema específico puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)11. […]».12 Es entonces, la jurisdicción el ejercicio de la manifestación de la soberanía del Estado para administrar justicia y la competencia la facultad o aptitud que se les asigna a los distintos jueces para conocer sobre determinados asuntos o negocios de acuerdo a la distribución que se ha fijado a través de la ley procesal por factores, tales como: el objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexión. Ahora bien, el artículo 104 del CPACA dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conoc er, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, e igualmente conocerá, entre otros, procesos de los «relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dich o régimen esté administrado por una persona de derecho público».
Es una excepción al conocimiento por parte de esta jurisdicción los asuntos, según lo previsto en el artículo 105 ibídem, que tratan de «los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales». Por su parte, el legislador en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, indicó que servidores tendrían la categoría de empleados públicos y trabajadores oficiales, de la siguiente forma: «Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 328 de 2015. 12 Consejo de Estado, sección tercera, magistrado ponente, Yepes Corrales, Nicolás, proceso con radicado: 68001 -23-31-000-2004-02687-01(45674), demandante: Alirio Bautista Becerra y otro, sentencia del 28 de febrero de 2020.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». «subrayado del texto original» Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, estableció: Artículo 1º.- Empleados oficiales.
Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.
Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.
Artículo 2º.- Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 La anterior normativa refiere que son empleados públicos los que sostienen una relación legal y reglamentaria con los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras, que son trabajadores oficiales, los que se unen a través de un contrato de trabajo con dichas entidades del Estado para los servicios destinados en el área de la construcción y el sostenimiento de las obras públicas.
También lo son, estos últimos, para las empresas industriales y comerciales del Estado; sin embargo, constituye una excepción el personal directivo y de confianza que trabaje en esas obras públicas. Así también quedó consagrado en los artículos 233 del Decreto 1222 de 1986; 292 del Decreto 1333 de 1986 y el 125 del Decreto 1421 de 1993.
En cuanto a la atribución de la calidad de empleado público o trabajador oficial, esta corporación ha indicado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para que se dé tal denominación, ya que también resulta necesario analizar la naturaleza de la entidad y las funciones que se cumplen. Al respecto ha señalado: «[…] se concluye que la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une al funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación sino por las normas legales.
Por ende, puede existir la vinculación de un servidor público a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar pueda ser cumplida mediante esa modalidad, este no puede ser calificado como trabajado r oficial. 13[…]»14. Caso concreto En el sub examine, el señor Gonzalo Téllez Mogollón inició demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se declare la nulidad de los Oficios MC-120-1051 del 20 de junio de 2013, MC-100-1179 del 9 de julio de 2013 y MC-100-1423 del 6 de agosto de 2013, por medio de los cuales se dio respuesta negativa a la petición 13 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sub sección A. Radicación: 19001-23-31-000-2006-01070-01(1007-12). Actor: Jhazmir López y otros. Demandado: Municipio de Mercaderes (Cauca). Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, 16 de agosto de 2018. 14 Consejo de Estado, magistrado ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, proceso con radicado: 08001 -23-31-000-2012-00088-01(0276-14), actor: Juan Orlando Forero Ulloa, sentencia de 17 de septiembre de 2020.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 radicada el 29 de abril de 2013, de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y pago de todos los emolumentos salariales que derivan de ella por el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2006 hasta el 2 de marzo de 2011.
Se aprecia de la documental que reposa en el expediente, que el Consorcio «Ciudadela del Progreso Vivienda de Interés Social» fue constituido el 21 de abril de 2006 15, entre la entidad METROVIVIENDA Cúcuta Empresa Industrial y Comercial del Municipio de San José de Cúcuta y la Oficina de Diseño Cálculos y Construcciones Ltda «ODDICO LTDA»-sociedad comercial, con el objeto principal de planear y ejecutar un proyecto de vivienda interés social denominado «CIUDADELA EL PROGRESO».
Mediante Acta de Junta General núm. 002 del 28 de abril de 200616, emitida por el Consorcio «Ciudadela del Progreso Vivienda de Interés Social», se nombró al arquitecto Gonzalo Téllez Mogollón como director del consorcio; quien, a su vez, actuaría en calidad de administrador y representante legal del mismo; con una remuneración por su labor, de unos honorarios por valor de cuatro millones de pesos ($4.000.000).
Consta en los autos 30 y 31 17 del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre Metrovivienda Cúcuta y Oddico Ltda ante el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio del 22 de noviembre de 2010, que en la cláusula vigésimo novena, se determinó que el porcentaje de participación de la primera entidad, en el consorcio, sería equivalente al noventa y siete por ciento (97%) y de la otra, del tres por ciento (3%) restante.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la audiencia inicial celebrada el 13 de septiembre de 2016, declaró que era impróspera la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de este asunto, en consideración a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, que refiere que solo para los efectos de ese código, se «entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%».
De la anterior interpretación, realizada por el a quo, los representantes de las entidades que conforman el consorcio, manifestaron su desacuerdo, pues en su comprensión, el accionante fue un trabajador oficial y no un empleado público. 15 Documento de constitución folios 24 -33. 16 Folio 37 cuaderno 1. 17 Folios 345-361. Cuaderno 2.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Así tampoco, puede trasladarse la naturaleza jurídica de Metrovivienda al consorcio, ni a las relaciones jurídicas que se susciten de aquel porque no constituye una nueva persona jurídica.
Además, según el acuerdo municipal mediante el cual se constituyó Metrovivienda y el decreto que establece la estructura orgánica de esta, se permite determinar la naturaleza jurídica de los empleos de esa entidad, señalando que son trabajadores oficiales, de ahí que la controversia debería dirimirse ante la justicia ordinaria toda vez que no surgió una relación legal y reglamentaria.
Para desatar la anterior controversia es preciso remitirse a lo dispuesto antes por los citados órganos de cierre, de los que se extrae que la figura del consorcio participa de la misma naturaleza jurídica de las entidades que lo conforman, de ahí que al ser Metrovivienda Cúcuta una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que tiene una participación superior al cincuenta po r ciento (50%) del capital en dicho convenio de asociación, involucra una entidad de naturaleza pública, cuyo objeto, entre otros, es la promoción y ejecución de proyectos de viviendas de intereses social.
Fines para los que fue constituido el consorcio con la empresa Oddico Ltda, quien participó como ejecutor y aportante de un lote de terreno para que con dicha figura se desarrollara un proyecto de 600 unidades de vivienda de interés social denominado «ciudadela el progreso vivienda de interés social». Para el efecto, la junta general del mencionado consorcio mediante Acta núm. 002 del 28 de abril de 2006, nombró al señor Gonzalo Téllez Mogollón como director, administrador y representante legal del mismo.
De este modo, de acuerdo con lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la calidad de un empleado público puede ser asimilada al demandante dado que sus funciones fueron de dirección y confianza. Sumado a que, en los documentos de constitución del consorcio y posterior nombramiento del actor, no se hizo indicación alguna sobre la calidad del empleo que ostentaría, por lo tanto, la naturaleza de la vinculación no se puede asimilar a la de un trabajador oficial, puesto que no ejerció labores de construcción y de mantenimiento de obras públicas, sino, como se dijo, de dirección y confianza.
El Consejo Superior de la Judicatura en una providencia fechada el 22 de junio de 2015, al resolver un conflicto negativo de jurisdicción dentro del proceso núm: 11001 01 02 000 2015 01357 - 00 (10779-25), suscitado entre el Juzgado Segundo Laboral del Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Circuito de San Juan del Cesar y el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha con ocasión de la demanda ordinaria laboral de mayor cuantía interpuesta a través de apoderado judicial por la señora Sara Daza Mendoza contra El Consorcio Hemocentro de la Guajira, integrado por las E.S.E.´S Hospital San José de Maicao, Hospital San Rafael Nivel II de San Juan del Cesar, Hospital Nuestra Señora de los Remedios, sostuvo que la jurisdicción ordinaría sería la competente para conocer de la controversia laboral suscitada, en atención a los siguiente: «[…] En el sub lite, esta Corporación encuentra que la demanda va dirigida a obtener las acreencias laborales que no fueron pagadas por el CONSORCIO HEMOCENTRO DE LA GUAJIRA en favor de la señora SARA DAZA MENDOZA al momento de la desvinculación de esa entidad, en razón al contrato individual de trabajo celebrado entre las partes el 30 de marzo de 2012.
Sobre el particular, aclara la Sala que no es la acci ón presentada por el demandante la que define la jurisdicción competente para conocer del litigio, pues ello no es indicativo de los presupuestos normativos definidos por el legislador para establecer las normas de competencia que imperan las relaciones de los servidores públicos, los trabajadores oficiales, y la relación laboral entre patronos y sus trabajadores por lo cual se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de la entidad en la cual laboraba el actor para resolver el asunto de autos.
Revisada las pruebas obrantes en el proceso ordinario laboral No 2014 -0016400 encuentra esta Colegiatura que a folio 28 al 36 del cuaderno principal figura documento por medio del cual se constituyó el consorcio Homocentro de la Guajira (empleador de la actora) integrado por las Empresas Sociales del Estado, Nuestra Señora de los Remedios, San Rafael, San Juan del Cesar y San Jorge de Maicao, cuyo objeto principal es adelantar actividades relacionadas con la promoción, obtención, procesamiento, almacenamiento y suministro de sangre humana destinada a la transfusión entre otros procedimientos, precisando en el parágrafos del artículo primero del acta de constitución del consorcio: “en virtud del consorcio no se constituyen una nueva persona jurídica, por tanto, los integrantes del consorcio mantendrán sus capacidades legales y contractuales en forma individual y continuaran, en lo que se relaciona directamente con el CONSORCIO HEMOCENTRO DE LA GUAJIRA desarrollando sus funciones y objeto social en la forma y para las finalidades que fueron creados, sin perjuicio de la administración que la EMPRESA SOCIAL DE ESTADO HOSPITAL SAN JOSE DE MAICAO debe hacer al HEMOCENTRO DE LA GUAJIRA”.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Sobre la situación planteada en el caso de autos, la Sala considera oportuno remitirse a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 en su Artículo 7°, norma que en su numeral 1° hace referencia a la figura jurídica de los consorcios en los siguientes términos: “Artículo 7: “Consorcio.
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman” Definido lo anterior se torna imperativo establecer la naturaleza jurídica de las personas que conformaron el Consorcio Hemocentro la Guajira, con el fin de poder determinar la calidad del empleador, en el entendido que esa asociación estuvo integrada por varias Empresas Sociales del Estado del Departamento de la Guajira las cuales están reguladas por la Ley 1876 de 1994, cuyo tenor reza: “Artículo 1º.- Naturaleza jurídica.
Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos”. Una vez determinada la naturaleza jurídica del consorcio demandado, y entrando al tema fruto de litigio, se tiene que la señora SARA ELVIRA DAZA MENDOZA, estuvo vinculada mediante contrato laboral a término definido con el CONSORCIO HEMOCENTRO DE LA GUAJIRA, se itera, asociación conformada por diferentes ESES del departamento de la Guajira, desarrollando actividades de Bacterióloga.
Ahora bien, encuentra la Sala que la denunciante sostuvo una relación laboral con una entidad pública, pero la misma estuvo sujeta a las disposiciones propia del Código Sustantivo del Trabajo, tal como se observa en el documento denominado “contrato individual de trabajo a término fijo”; tenemos entonces que un contrato es un acto por medio del cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y un acuerdo laboral, será cuando además de los elementos de cualquier contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, concurran los elementos esenciales de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor reza: Pues bien, como lo pretendido por la actora se relaciona con el pago de las prestaciones sociales pactadas en el Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 contrato laboral y no de una nueva declaración laboral, esta Sala atenderá a lo dispuesto el artículo 2 numeral 1 del Código Procesal del Trabajo, cuyo tenor dice: “ARTÍCULO 2º.
El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: "ARTICULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” Así las cosas, de la norma en cita, se observa que la actora, si bien prestó sus servicios profesionales en una entidad pública, se itera, la misma estuvo vinculada mediante contrato de trabajo a término definido regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual esta Sala concluye que las pretensiones van relacionadas a la liquidación y pago de las acreencias laborales nacidas del contrato laboral a término definido celebrado el día 30 de marzo de 2012 entre la hoy denunciante SARA DAZA MENDOZA y el CONSORCIO HEMOCENTRO LA GUAJIRA conformado por LAS ESES HOSPITAL SAN JOSE DE MAICAO, HOSPITAL SAN RAFAÉL NIVEL II DE SAN JUAN DEL CESAR, HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS por lo cual se infiere que el competente para conocer de la presente controversia es el Juez Ordinario Laboral en razón a la competencia asignada por el legislador en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por lo cual se asignará el conocimiento del asunto al JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN JUAN DEL CESAR. […]»18. «resaltado en negrilla por el despacho».
Del anterior escenario se infiere que, aunque los consorcios no tienen personería jurídica, estos gozan de plena capacidad o aptitud, a través de su representante legal, para contraer obligaciones y derechos, tanto en los contratos con el Estado como en las relaciones laborales que surjan con el fin de llevar a cabo el objeto contractual para el que fue constituido.
De manera que, en este caso, como en el consorcio esta constituido por una empresa industrial y comercial del Estado que tiene un porcentaje de participación superior al 50%, la entidad consorcial puede entenderse como una empresa de carácter público. 18 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, proceso con radicado núm. 11001 010 2000 2015 01357 -00 (10779-25), providencia del 22 de junio de 2015.
Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Así entonces, las relaciones laborales que manen del consorcio para los trabajadores con cargos de dirección y confianza pueden asimilarse a la de un empleado público.
En ese sentido, corresponde confirmar la decisión adoptada por el tribunal, comoquiera que es esta la jurisdicción competente para conocer de las controversias que se suscite de una relación laboral de un empleado público. Resulta necesario precisar frente a lo argüido en el recurso de apelación, por la apoderada del consorcio, que, si lo que se entiende a raíz de la naturaleza jurídica de Metrovivienda, contemplada en el Acuerdo 0079 del 5 de enero de 2001 y reglamentada por el Decreto 0107 del 30 marzo del m ismo año, es que el accionante tenía la misma clasificación y vinculación de los empleados oficiales de esa entidad, sería entonces la jurisdicción ordinaria la competente para conocer del asunto, es una afirmación, que como quedó expuesto antes, no puede ser validada, comoquiera que en el mismo artículo 24 del decreto en cita, se previó que no solo había esa calidad de trabajadores, pues en ese precepto de dijo lo siguiente: «[…] CLASIFICACIÓN Y VINCULACIÓN DEL PERSONAL.
Las personas naturales vinculadas a la planta de personal de METROVIVIENDA se clasifican como empleados públicos y trabajadores oficiales. La vinculación y retiro de los servidores de METROVIVIENDA se regirán por las disposiciones legales vigentes. Tienen carácter de empleados públicos además de Gerente General, los de los niveles directivo, asesor y los de manejo y confianza.
El gerente general será nombrado por el Alcalde. Los demás servidores serán trabajadores y se vincularán mediante contrato de trabajo. […]». Ante ese contexto, no es posible acceder a las súplicas formuladas en el recurso de alzada por la entidad demandada, puesto que fue demostrado que es esta jurisdicción competente para conocer de la controversia planteada por el accionante.
Conclusión: La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para estudiar la demanda iniciada por el señor Gonzalo Téllez Mogollón en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el reconocimiento de una relación laboral y pago de las prestaciones que de ella se derivan. Conforme con el escenario antes descrito, el ponente confirmará la decisión adoptada en la audiencia inicial del 13 de septiembre Radicado: 54001 23 33 000 2014 00200 01 (4170-2016) Demandante: Gonzalo Téllez Mogollón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que continúe trámite del proceso.
Por lo tanto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de septiembre de 2016 que declaró impróspera la excepción de falta de jurisdicción y competencia, propuesta por cada una de las entidades integrantes del consorcio demandado en virtud de las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Se acepta la renuncia al poder otorgado a la doctora Nohora Stella Robles Escalante, con tarjeta profesional 103.756 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Oficina de Diseños Cálculos y Construcciones Ltda- ODDICO LTDA en los términos del memorial obrante a folio 428.
TERCERO: Se acepta la renuncia al poder otorgado a la doctora Adriana Arguello García, con tarjeta profesional 165.256 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Metrovivienda Cúcuta en los términos del escrito visible a folio 436.
CUARTO: Se reconoce personería al doctor Jairo Gómez Latorre, con tarjeta profesional 102.964 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado de la Oficina de Diseño Cálculos y Construcciones Limitada – ODDICO LTDA. en los términos y para los fines del poder especial visible a folio 4 57.
QUINTO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente