Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Desaparición forzada / Defecto fáctico y defecto sustantivo / Se concede el amparo porque se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 6 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta. En esta decisión se revocó la sentencia de primera instancia del 23 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Bogotá, la cual reconoció parcialmente las pretensiones de la demanda de reparación directa adelantada por los accionantes contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y tramitada bajo el radicado No. 05001-33-31-024- 2011-00555-00/01.
En la sentencia objeto de reproche se negaron las pretensiones de la referida demanda. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 2 A. Solicitud de amparo 1.- El 11 de mayo de 2022, mediante apoderado judicial, los señores Marina Inés Espinal Velásquez, Conrado Emilio David Espinal, Wilson de Jesús David Espinal, Rubiola David Espinal, Flor Magali David Espinal, Gustavo Adolfo David Espinal y Marleny Amparo David Espinal interpusieron acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y reparación integral vulnerados, en su concepto, por las autoridades judiciales accionadas al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, efectivo acceso a la administración de justicia, igualdad y reparación integral de las víctimas, declarando que la providencia judicial de 06 de diciembre de 2021 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA-MIXTA, incurrió en defecto fáctico negativo toda vez que no se realizó una valoración probatoria individualizada de todos los medios que obran en el expediente, ni mucho menos una valoración CONJUNTA de los mismos, haciéndose evidente que solo realizó un análisis generalizado y superficial de la prueba aportada, en inobservancia, además, del precedente jurisprudencial aplicable a casos como el que hoy no ocupa, esto es, la DESAPARICIÓN FORZADA como delito de LESA HUMANIDAD; así mismo, declarar que se incurrió en defecto sustantivo toda vez que, la decisión se funda en una interpretación no sistemática ni pertinente del derecho que vulnera garantías como el ius cogens internacional, desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, presenta un grave error en la interpretación de las disposiciones jurídicas aplicables al caso y no aplica el control de convencionalidad>>.
B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Entre el 24 y el 27 de noviembre de 1997 el grupo paramilitar Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá – ACCU incursionaron en el corregimiento La Balsita del municipio de Dabeiba, Antioquia, en compañía de miembros del Ejército Nacional.
Durante esos días los uniformados torturaron, asesinaron y desaparecieron a muchos de los pobladores del corregimiento. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 3 3.2.- Los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez habitaban en el mencionado corregimiento y durante la incursión paramilitar fueron señalados de ser colaboradores de la guerrilla, por lo que fueron sacados amarrados de sus viviendas.
Sus familiares y vecinos salieron del lugar escoltados por hombres armados y posteriormente fueron rescatados por la Cruz Roja Internacional. Desde entonces se desconoce el paradero de los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez, lo que da lugar al delito de desaparición forzada. 3.3.- El 21 de agosto de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó penalmente al subteniente del Ejército Nacional Juan Manuel Grajales García por los anteriores hechos.
La condena fue confirmada el 26 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 3.4.- El 2 de noviembre de 2011 los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la desaparición forzada de Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez en los hechos narrados. 3.5.- Mediante sentencia del 23 de marzo de 2018 el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad de la autoridad demandada bajo el régimen de falla en el servicio, pues se acreditó la coadyuvancia y complicidad de miembros del Ejército Nacional con los grupos paramilitares durante los hechos que rodearon la desaparición forzada de Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez. 3.6.- Ambas partes apelaron la anterior decisión. Los accionantes presentaron reproches relacionados con el reconocimiento de los perjuicios morales y la liquidación de los perjuicios materiales y por daño a la vida de relación. Por otro lado, la autoridad demandada sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues el subteniente del Ejército Nacional Juan Manuel Grajales García fue condenado por los delitos de concierto para delinquir y secuestro, mas no por la desaparición forzada de los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez.
Agregó que la obligación de velar por la integridad y bienes de los ciudadanos debe estudiarse bajo las circunstancias concretas y actuales de cada caso, y que en este caso no se previsible la necesidad de presencia de la fuerza pública en el lugar de los hechos. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 4 3.7.- El 6 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta- Mixta profirió sentencia en la que revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
El tribunal consideró que no se acreditó el daño antijurídico, esto es, la desaparición forzada de Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez. Ello, por cuanto no se aportaron pruebas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que acreditaran que los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez estuvieron presentes durante los hechos y que efectivamente fueron víctimas del delito de desaparición forzada perpetrado por miembros al margen de la ley en noviembre de 1997.
El tribunal echó de menos pruebas directas como la presentación de una denuncia o testimonios directos. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes alegan que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y reparación integral porque incurrieron en (i) un defecto fáctico y (ii) un defecto sustantivo. 4.1.- En cuanto al defecto fáctico sostienen que el tribunal no realizó una valoración en conjunto o integral de las pruebas y que, por el contrario, su labor fue caprichosa y parcializada.
En particular, reclama que no se valoraron: (i) Las pruebas que obran en el expediente de la investigación penal adelantada por la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario, radicado No. 496. En particular, el escrito de acusación contra el subteniente Grajales García, en el cual se precisa que la calificación jurídica de su conducta debe enmarcarse en el delito de secuestro, dado que para la fecha de los hechos no se había tipificado en Colombia el delito de desaparición forzada.
También destacan las declaraciones rendidas durante la investigación y las alegaciones del Ministerio Público en el proceso penal, en las que se hace referencia a que los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez fueron víctimas de los delitos acusados. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 5 (ii) La sentencia condenatoria penal contra el subteniente Grajales García y los testimonios que se valoraron durante ese proceso.
(iii) Las declaraciones rendidas durante el proceso de reparación directa por los familiares y vecinos de Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez, que dan cuenta de las circunstancias en que se llevó a cabo la incursión paramilitar. Específicamente se refieren a los testimonios de Anastasio Arango Betancur, Sandra Patricia Flórez Mazo, Rosa Aleida Pérez Borja y María Esneda Londoño. En efecto, estos testigos refirieron que los señores Duarte y David Velásquez sí estuvieron presentes en el lugar de los hechos, que fueron amarrados y sacados de sus viviendas y nunca fueron vistos de nuevo.
Además, indicaron que los sobrevivientes no pudieron regresar al lugar para recuperar sus bienes o buscar a sus seres queridos por temor a las represalias. Reprochan que el tribunal descartara esos testimonios por ser indirectos, pasando por alto el contexto en que sucedieron los hechos, lo que genera dificultades probatorias. Además, resaltan que esos testigos sí presenciaron la incursión paramilitar, mas no la desaparición forzada de Duarte y David Velásquez, exigencia que resulta desproporcionada, teniendo en cuenta que los testigos directos de esos hechos probablemente habrían tenido el mismo desenlace o se rehusaron a testificar por amenazas.
(iv) Igualmente, reclaman que el tribunal, en cambio, considerara que el señor Obar Enrique David Velásquez no fue víctima de desaparición forzada, pues su madre habría afirmado que este fue asesinado y enterrado en la vereda por unos amigos. Lo anterior, según documentos (<<Registro de hechos atribuibles a grupos organizados al margen de la ley>> y <<Solicitud de reparación administrativa- Comité de reparaciones administrativas>>) diligenciados por la familia de David Velásquez con el objetivo de obtener una indemnización. Según los accionantes, esos documentos acreditan que el señor David Velásquez sí se encontraba en el lugar de los hechos y no se pudo recuperar su cuerpo. 4.2.- En relación con el defecto sustantivo, alegan que el tribunal no hizo una interpretación sistemática y pertinente del ius cogens internacional.
En concreto, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 6 consideran que no se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la flexibilización de la carga probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad.
Señalan que, según la jurisprudencia nacional e internacional, en casos de graves violaciones a derechos humanos y delitos de lesa humanidad se acepta la flexibilización de la carga probatoria, dada la dificultad para acreditar ese tipo de delitos por las circunstancias de ocultamiento y amenazas que los rodean. Por lo tanto, es posible acudir a los indicios y testigos indirectos para demostrar los hechos que se alegan. 4.2.1.- Al respecto, invocaron la sentencia del 7 de octubre de 2009, radicado No. 20001-23-31-000-1998-04127-01 (17629), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, No. 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; y sentencia del 15 de mayo de 2018, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01157-00 (55425), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, todas proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación. También se refirieron a la sentencia del 26 de noviembre de 2013, Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a las sentencias SU-035 de 2018 y SU-060 de 2021 de la Corte Constitucional. 4.2.2.- Por último, afirmaron que el mismo tribunal accionado ha aceptado las pruebas indirectas en otros casos relacionados con la misma incursión paramilitar.
En concreto, citaron la sentencia del 31 de enero de 2017, radicado No. 05001-33- 31-014-2012-00393-01; la sentencia de segunda del 2 de marzo de 2017, radicado No. 05001-33-31-029-2011-00610-01 y la sentencia del 31 de enero de 2017, radicado No. 05001-33-31-010-2012-00106-01. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta (accionado) solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues pretende reabrir el debate jurídico y probatorio surtido en el proceso ordinario.
Reitera que los accionantes no acreditaron un daño antijurídico, pues no se demostró que la desaparición forzada alegada sucediera por fallas del servicio imputables a las demandadas. Además, las razones del fallo se encuentran en esa providencia, la cual no requiere de defensa externa por tratarse de una decisión judicial. Ahora Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 7 bien, sostiene que no se incurrió en un defecto fáctico, pues las pruebas fueron valoradas en su integridad y según la sana crítica. 6.- El Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Bogotá (tercero con interés) precisó que conoció la primera instancia del proceso ordinario en cumplimiento de una medida de descongestión. Aclaró que se garantizó en todo momento el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los accionantes y que, por lo tanto, no afectó las garantías de los interesados. 7.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (tercero con interés), Ana Elvira Duarte (tercero con interés, por ser demandante en el proceso ordinario), y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de los accionantes dado que se acreditó su vulneración por parte del tribunal accionado. Se abordará en conjunto el estudio de los defectos fáctico y sustantivo (desconocimiento de las reglas jurisprudenciales), dado que ambos se refieren a la valoración probatoria en casos relacionados con daños causados por delitos de lesa humanidad y, en concreto, la desaparición forzada.
En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia tutelada y se ordenará proferir una sentencia de reemplazo en un término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración, entre otros, del debido proceso y acceso a la administración de justicia por los defectos fáctico y sustantivo, y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la sentencia de segunda instancia, además de evidenciarse un error que lesiona de bulto los derechos de la parte actora;
(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 8 mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;
(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 26 de enero de 2022, y la tutela se presentó 11 de mayo de 2022, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación1 como por la Corte Constitucional 2; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
F. Se incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas 10.- La Sala considera que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de pruebas que resultan determinantes para la decisión. La Sala evidencia que el tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria pues la prueba testimonial da cuenta de los hechos en los cuales se fundamenta la desaparición forzada de los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez.
Si bien el tribunal las valoró, lo cierto es que no tuvo en cuenta el contexto de los hechos y sus propias decisiones en casos similares, lo cual vulnera el debido proceso de los demandantes como se pasa explicar: 11.- La Sala advierte que en el proceso de reparación directa se practicaron al menos cuatro testimonios que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los hechos, transcritos en las sentencias de ambas instancias. 11.1.- Así, el señor Anastasio Arango Betancur refirió que: <<Sobre lo que es materia de investigación se le pregunta.
Cuéntele al Despacho todo lo que sepa con relación a los hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 1997, en los corregimientos de La Balsita, Antasales y San José de Urama, jurisdicción del municipio de Dabeiba Antioquia. CONTESTÓ: En ese mes de noviembre del año 1997, entró una incursión paramilitar dos veces y la última vez se llevó un muchacho llamado OBAR DAVID, yo lo distingo desde chiquito, y se llevó un señor muy reconocido llamado MARCOS DUARTE, el vivía con una señora Ana, hermana de él, a ellos se los llevaron de las fincas, amarrados, hace como 15 años, después de eso no se volvió a saber nada de ellos, para mi quedaron desaparecidos, porque ni la familia ni nadie volvió a 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 9 saber nada de ellos. Dicen que se los llevó un grupo de paramilitares, que andaban revueltos con el ejército. De la finca de donde se llevaron a Obar, se llama el Limón, y de donde se llevaron a Marcos se llama Las Aguilas.
Después que se los llevaron a ellos, las fincas las quemaron, se llevaron el ganado y las bestias, y lo que quedó le metieron candela con todo y casa. Eso sucedió en todas las fincas, nos tocó salir y quedamos de limosna a todos. PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho en razón de que conoció a los señores OBAR ENRIQUE DAVID Y MARCO FIDEL DUARTE, por cuanto tiempo los conoció y si eran de su familia.
CONTESTO: No eran de mi familia, a Obar lo conocí desde que nació, lo conocí por que los padres de OBAR y yo nos criamos juntos en el mismo pueblito. A Marco lo distinguí hace como 20 años, lo conocí porque me contó que venía de Juernia a comprar finca, estuvo ahí en la finca como 5 años, y cuando se lo alzaron que hace como 15 años (…) PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si los familiares de los señores MARCO FIDEL DUARTE Y OBAR ENRIQUE DAVID, han podido regresar alguna vez a las fincas de donde fueron desplazados y de paso manifieste si han sido objeto de amenazas luego de la desaparición de sus hermanos e hijo.
CONTESTO: No podemos regresar ninguno, de las 32 familias no podemos regresar ninguno, porque si se regresa cualquiera de las familias, es para matarlos, porque al robarle todo lo que tenían, no ha de faltar quien diga, “ese es uno de los que le robamos, vamos a matarlo, para que no diga nada (…)>>. 11.2.- Por otro lado, la señora Sandra Patricia Flórez Mazo afirmó: <<PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho todo lo que sepa con relación a los hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 1997, en los corregimientos de la Balsita, Antasales y San José de Urama, Jurisdicción del municipio de Dabeiba Antioquia, CONTESTO: Lo que sé es que entraban grupos por allá y desaparecían la gente, los grupos no sé quiénes eran, entraron dos veces, amarraban la gente, quemaban las casas, y se desaparecían muchas personas, e incluso desaparecieron dos hermanos míos de nombre Bella María y Uribel, eso hace como 20 años.
PREGUNTADO: Sabe usted si en esos mismos hechos desaparecieron los señores OBAR ENRIQUE DAVID Y MARCO FIDEL DUARTE, y cuéntele al Despacho si se ha vuelto a tener noticia del paradero de ellos. CONTESTO: Yo lo único que sé es que maniataban la gente, se los llevaron a ellos dos, junto con otra gente. Hasta el día de hoy no se sabe nada de ellos no (…) PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si los familiares de los señores MARCO FIDEL DUARTE Y OBAR ENRIQUE DAVID, han podido regresar alguna vez a las fincas donde fueron desplazados y de paso manifieste si han sido objeto de amenazas luego de la desaparición de sus hermanos e hijo.
CONTESTO: Yo lo único que sé es que cuando uno da alguna clase de declaración, no puede volver porque se pronto lo matan. Ellos nunca regresaron. No hemos regresado es por miedo de esa gente (…)>>. 11.3.- A su vez, la señora Rosa Aleida Pérez Borja sostuvo que: Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 10 <<(…)PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho todo lo que sepa con relación a los hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 1997, en os corregimientos de la Balsita, Antasales y San José de Urama, Jurisdicción del municipio de Dabeiba Antioquia, CONTESTO: En ese año del 97 hubo dos incursiones paramilitares, la primera fue en junio y la segunda fue en noviembre donde ocurrieron los hechos de desplazamiento y desaparecimiento de personas y comunidades de esta vereda, yo sé que entre los desaparecidos están los señores OBAR ENRIQUE DAVID VELASQUEZ Y MARCO FIDEL DUARTE.
En esa época se sabía que estaban los paramilitares, que fueron los que incursionaron a ANTASALES, se llevaban amarrados, hicieron desplazar a sus familias y ese grupo armado se llevó los animales que ellos al ser desplazados dejaron en las fincas. Los desplazados se llevaban solo lo que tenían puesto. Recuerdo especialmente estas dos personas desaparecidas, porque a pesar que fueron más los desaparecidos, ellos eran con quienes más contacto tenían en la vereda.
PREGUNTADO: Sabe usted si había algún militar o soldado junto con los paramilitares que relaciona en la respuesta anterior. CONTESTO: Yo no sé nombres, pero si se sabía o el comentario es que los paramilitares estaban apoyados por los militares. (…) PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si los familiares de los señores MARCO FIDEL DUARTE Y OBAR ENRIQUE DAVID, han podido regresar alguna vez a las fincas donde fueron desplazados y de paso manifieste si han sido objeto de amenazas luego de la desaparición de sus hermanos e hijo.
CONTESTÓ: Ellos allá no regresaron jamás, porque por una parte les da miedo, y por otra parte, que si vuelve no pueden mencionar nada de lo sucedido, deben estar prácticamente callados, porque les pasa alguna cosa (…)>> 11.4.- Por último, la señora María Esneda Londoño testificó que: <<(…)PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho todo lo que sepa con relación a los hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 1997, en os corregimientos de la Balsita, Antasales y San José de Urama, Jurisdicción del municipio de Dabeiba Antioquia, CONTESTO: Allá entraron esa gente no sé qué grupo decir, porque como en esa época se vestían todos iguales, no sabía uno quienes eran, pues tenían ropa del ejercito; se llevaban la gente, el ganado, todo lo que había, quemaban los cultivos, hacían desocupar las casas y las quemaban.
PREGUNTADO: Sabe usted si en esos mismos hechos desaparecieron los señores OBAR ENRIQUE DAVID Y MARCO FIDEL DUARTE, y cuéntele al Despacho si se ha vuelto a tener noticia del paradero de ellos. CONTESTO: Sí ellos desaparecieron en esa época, de ellos no se ha vuelto a tener noticias. PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho en si los familiares de los señores MARCO FIDEL DUARTE Y OBAR ENRIQUE DAVID, han podido regresar alguna vez a las fincas donde fueron desplazados y de paso manifieste si han sido objeto de amenazas luego de la desaparición de su hermano e hijo.
CONTESTÓ: No ellos no han vuelto, ellos o pueden volver por allá, porque ellos tienen amenazas, ellos mismos me han contado (…)>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 11 12.- Los anteriores testimonios coinciden en que la familia de los señores Marco Fidel Duarte y Obar Enrique David Velásquez no han podido regresar al lugar de los hechos o reclamar por lo sucedido por temor a represalias en su contra, y que desde la incursión paramilitar referida no se ha tenido conocimiento de su paradero, tras haber sido sacados de sus viviendas amarrados por uniformados.
Además, se infiere que los testigos también fueron víctimas, pues señalan que no han podido regresar a sus viviendas (<<de las 32 familias no podemos regresar ninguno>>, <<No hemos regresado es por miedo de esa gente>>) o que también perdieron sus bienes durante la incursión (<<Eso sucedió en todas las fincas, nos tocó salir y quedamos de limosna a todos>>), por lo que habrían presenciado lo sucedido o se habrían visto afectados por las conductas alegadas. 12.1.- No obstante, aunque el tribunal valoró los testimonios, los desestimó porque estos no eran testigos directos y que, por lo tanto <<sus declaraciones no sirven de fundamento para tener por acreditada la desaparición de los familiares de los demandantes, más aún cuando en los documentos oficiales no se hallan reportados como desaparecidas las citadas personas para las fechas en que ocurrió la incursión armada, porque nadie lo informó o lo reportó en su momento>>. 12.2.- Y más adelante el tribunal agregó que se <<echa de menos otras pruebas que den cuenta de la existencia del daño antijurídico que se reclama por parte de los demandantes como, por ejemplo, una denuncia ante la Fiscalía o ante el ministerio público encargado de la defensa de los derechos humanos (Personería municipal o procuraduría) o ante cualquier otra autoridad pública que hubiera investigado la desaparición de Marco y de Obar, declaraciones de terceros que hayan presenciado los hechos que se relatan en la demanda, etc.>> 12.3.- Para la Sala, la anterior conclusión impone una carga desproporcionada sobre los accionantes porque (i) pasa por alto las circunstancias señaladas por los testigos, en relación con la dificultad para denunciar los hechos de esta naturaleza por amenazas y temor a represalias;
(ii) desconoce que no existe un sistema de tarifa legal, en virtud del cual la desaparición forzada deba ser acreditada necesariamente con una denuncia, reclamo o queja elevada en ese sentido; y (iii) resta valor a los testimonios por el hecho de que estos sean, según el tribunal, de carácter indirecto. 12.4.- La Sala considera que, incluso si se acepta que los testigos son de naturaleza indirecta, al menos hasta cierto grado y en relación con algunos aspectos de sus Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 12 declaraciones, lo cierto es que exigir como prueba un testigo directo que haya presenciado a cabalidad todos los hechos narrados es inadecuado y atenta contra la sana crítica y las reglas de la experiencia, pues desconoce la gravedad de los hechos narrados y las circunstancias en las que estos se habrían presentado: no es razonable exigir un testimonio de una persona que no solo haya presenciado la incursión paramilitar, sino que también haya observado cómo se llevaron a las personas cuya desaparición se alega, de forma que pueda dar fe de su suerte, habiendo sobrevivido a los hechos y sin temor a represalias. 12.5.- Se considera que ese rasero probatorio no es realista y desconoce justamente la naturaleza del delito en virtud del cual se discute la responsabilidad del Estado.
En efecto, la desaparición forzada (ver artículo 165 del Código Penal3) implica privar a una persona de su libertad, ocultándola y negando esa privación o cualquier información respecto a su paradero, de forma que queda sustraída del amparo legal. En ese sentido, este tipo de conducta admite pruebas indirectas para su acreditación, pues el sujeto pasivo se encuentra desaparecido: por definición, no hay terceros que puedan declarar directamente sobre su ubicación. 12.6.- Lo anterior no solo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación4 y de la Corte Constitucional invocada por los accionantes, sino que ha 3 Artículo 165.Desaparición forzada.
El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses. // A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de mayo de 2018, radicado No. 05001- 23-33-000-2013-01157-00 (55425), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas: <<la Corte Interamericana avala la posibilidad de que “la desaparición de un determinado individuo sea demostrada mediante pruebas testimoniales indirectas y circunstanciales, sumadas a inferencias lógicas pertinentes, así como su vinculación a una práctica general de desapariciones”.
En atención a ello, “la Corte atribuye un alto valor probatorio a las declaraciones de los testigos antes mencionados, dentro del contexto y de las circunstancias de un caso de desaparición forzada, con todas las dificultades que de ésta se derivan, donde los medios de prueba son esencialmente testimonios indirectos y circunstanciales en razón de la propia naturaleza de este delito”.
Esta Corporación también es plenamente consciente de la dificultad probatoria que entrañan los asuntos de desaparición forzada. Así lo advirtió en la Sentencia de veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002), en la que la Sala manifestó que: “Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 13 sido aplicado por el mismo tribunal accionado en sentencias en la que se declaró la responsabilidad del Estado en segunda instancia por los mismos hechos acá narrados y en relación con otras víctimas de desaparición forzada.
En particular se destaca (entre otras referidas en el escrito de tutela y aportadas también al proceso ordinario) la sentencia del 31 de enero de 2017 proferida por la Sala Sistema Escrito del Tribunal Administrativo de Antioquia, radicado No. 05001-33-31-014-2012- 00393-01, M.P. Jorge León Arango Franco: <<De acuerdo con lo anterior, ante la ausencia de una prueba directa, y el interés de las autoridades implicadas en ocultar la realidad de los hechos, al Juez a partir de sucesos que se encuentran suficientemente acreditados en el proceso y de todos los elementos de convicción que obran en el mismo, le es permitido obtener la demostración de los elementos de la responsabilidad, a través de la construcción razonada de indicios.
(…) De los testimonios y las pruebas analizadas, se puede afirmar que el señor Reinaldo de Jesús Ramírez Duarte, se encontraba en el Municipio de Dabeiba, el 28 de noviembre de 1997, fecha en la cual incursionaron miembros de la AUC, en complicidad con agentes del Ejército Nacional y atacaron a la población civil, asesinando personas, quemando casas y desapareciendo a varios campesinos>>. 13.- Por otro lado, no se advierte que exista contradicción en las afirmaciones relacionadas con que el señor Obar Enrique David Velásquez se encuentra desaparecido y, al mismo tiempo, muerto.
En efecto, de la tipificación del delito de desaparición forzada consagrado en el Código Penal no se desprende elemento alguno que exija que el sujeto pasivo debe mantenerse con vida, sino que lo esencial recae en que este sea sustraído del amparo legal, y se niegue su privación o no se brinde información acerca de su paradero. Bien puede suceder que una misma persona sea víctima tanto del delito de desaparición forzada como de homicidio. quienes callan la verdad por temor a las represalias.
De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios” (…) “[…] esta Sala ha puesto de presente que la actividad probatoria es muy compleja en tratándose del fenómeno de la desaparición forzada de personas como que enfrenta una evidente dificultad al momento de acreditarse en el proceso, en tanto de ordinario no es posible acudir a pruebas directas para demostrar la autoría de ese ilícito, como tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó y en consecuencia decretar la responsabilidad patrimonial de la administración”.
Es claro así que, en atención a las circunstancias de ocultamiento propias de la desaparición forzada y del temor que estos actos infunden en la población, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos otorga un papel fundamental a la prueba indirecta, así como a los testimonios>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 14 13.1.- En ese sentido, en el <<Registro de hechos atribuibles a grupos organizados al margen de la ley>> diligenciado por la familia de David Velásquez se señala que a este lo mataron <<unos hombres armados>> y que su cadáver fue <<enterrado por unos amigos en la vereda (…) porque no pudimos subir a ver lo que estaba pasando>>.
A partir de lo anterior no puede descartarse la configuración de una desaparición forzada excluyente con el homicidio, pues si bien se relata que el señor David Velásquez habría fallecido, lo cierto es que no se conoce su paradero por más de que se afirma que habría sido enterrado en la vereda. Así, para la Sala no es clara la relación entre la afirmación de la familia, según la cual David Velásquez habría muerto y la inexistencia del daño antijurídico concluida por el tribunal accionado. 13.2.- Por el contrario, el diligenciamiento del anterior registro constituye un indicio más acerca de la desaparición forzada de la cual fue víctima David Velásquez a partir de los hechos narrados. 14.- Por último, se considera que tampoco es adecuado descartar la configuración del daño antijurídico por el hecho de que la sentencia penal condenatoria contra el subteniente Grajales García no se refiriera expresamente a los señores Obar Enrique David Velásquez o de Marco Fidel Duarte.
Lo anterior, por cuanto el artículo 164, numeral 2º, literal i) del CPACA no exige la existencia de una sentencia penal para iniciar la acción de reparación directa por daños ocasionados por el delito de desaparición forzada. Al contario, expresamente se contempla la posibilidad de iniciar la demanda una vez se conoce el paradero de la víctima o desde que ocurrieron los hechos: <<Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición>> 14.1.- Por otro lado, aunque la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación no estableció en la sentencia de unificación del 29 de enero de 20205 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2020 expediente 85001-33-33-002-2014- 00144-01(61033), consejera ponente, Marta Nubia Velásquez.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 15 que en las acciones de reparación directa relacionadas con delitos de lesa humanidad no se requería sentencia penal que condenara a los agentes del Estado para atribuirle responsabilidad patrimonial a este, sí hizo afirmaciones en ese sentido.
En esa providencia se estableció que la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado: <<no implica la individualización o sanción penal del agente que ocasionó el daño, sino el conocimiento de la intervención de una autoridad, porque ello restringiría el derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto condicionaría la declaratoria de la responsabilidad estatal a un requisito de procedibilidad que la ley no contempla, como es la identificación del autor o partícipe.
(…)>> (Énfasis del original). 15.- Concluye la Sala que en el proceso ordinario obran suficientes pruebas que permiten acreditar los planteamientos de los demandantes relacionados con la desaparición forzada. Estas pruebas debieron analizarse de forma conjunta e integral, a partir de las circunstancias particulares del caso y teniendo en cuenta el contexto en que acontecieron los hechos, el cual ya ha sido analizado por el mismo tribunal en otras ocasiones con un resultado distinto, lo cual constituye una vulneración al derecho a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de los accionantes.
SEGUNDO: En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 6 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta, que revocó la decisión de primera instancia en el proceso de reparación directa No. 05001-33-31-024-2011-00555-00/01.
TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2022-02610-00 Accionantes: Marina Inés Espinal Velásquez y otros Se concede el amparo 16 profiera una nueva providencia en la que tenga en cuenta las consideraciones señaladas en esta decisión y valore la prueba en conjuto, sin que ello implique que las pretensiones deban resolverse en uno u otro sentido.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado