Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 Demandante: JAMES PEREA PEÑA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: Revoca negativa de pretensiones.

En su lugar, se rechaza la demanda por falta del requisito de renuencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 29 de junio de 2023. En la providencia mencionada, la subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del demandante.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor James Perea Peña, en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, demandó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD–, con el fin de exigirle el cumplimiento de los artículos 5.º y 6.º del Decreto 3102 de 19971, y del literal a) del artículo 21 del Decreto 444 de 20232.

Las pretensiones formuladas fueron las siguientes: 1. ORDENAR al ciudadano DAGOBERTO QUIROGA Director de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reemplazar los Sistemas de alto consumo de agua por los de bajo consumo reglamentados en la ley, en las baterías sanitarias de las edificaciones a su cargo, para dar así cabal cumplimiento a lo ordenado en el artículo 6º del Decreto 3102 de 1.997, en concordancia con lo ordenado en el Decreto 000444 de marzo de 2023 literal a Artículo 21, Plan de austeridad en el gasto. 2.

ORDENA R al ciudadano DAGOBERTO QUIROGA Director de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que de manera inmediata dentro de sus 1 «Por el cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 373 de 1997 en relación con la instalación de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua». 2 «Por el cual se establece el Plan de Austeridad del Gasto 2023 para los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación».

Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencias legales expida Resolución, o en sus defecto Renuencia al cumplimiento de un deber legal (artículo 8 ley 393 de 1.997), por medio de la cual conmine, inste, vigile, controle, ordene y realice el seguimiento de las normas establecidas en el Decreto 3102 de 1.997 en sus artículos 5º y 6º a todas las Empresas Prestadoras del Servicio de Acueducto en todo el País (Artículo 5º.

Obligaciones de las empresas prestadoras del Servicio de Acueducto), y el artículo 6º, (Reemplazar los sistemas e implementos de alto consumo de agua por los de bajo consumo), en concordancia con el Decreto 000444 de marzo 29 de 2023 en su literal a ) Artículo 21[3]. 2. Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI4, la Sala resume los supuestos fácticos de la demanda a continuación: El señor James Perea Peña indicó que el legislador estableció el programa para el uso eficiente y ahorro del agua en la Ley 373 de 1997 y que, a su turno, el Gobierno nacional reglamentó la materia y dispuso que todas las entidades oficiales deben reemplazar los equipos y sistemas de alto consumo de agua por los de bajo gasto, según los artículos 5.º y 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 y el literal a) del artículo 21 del Decreto 444 de 2023.

A partir de lo anterior, el actor argumentó que la SSPD no ha dado cumplimiento sus deberes legales «como lo es VIGILAR, CONTROLAR, y hacer un seguimiento a las empresas prestadoras del servicio público de acueducto, permitiendo con su omisión que […] no cumplan con lo preceptuado en la ley». Asimismo, señaló que «no es menos cierto que la ley Faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que presente las acciones correspondientes para el cabal cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, (Renuencia al cumplimiento de un deber legal artículo 8 Ley 393 de 1997 artículo 4 literal a) Titulares de la acción de cumplimiento)».

El demandante indicó que el «22 de febrero de 2023» requirió al superintendente de servicios públicos domiciliarios «el cumplimiento del deber legal que le corresponde, y este guardo silencio»5. En consecuencia, acudió a esta acción. 3. Admisión de la demanda En providencia de 21 de abril de 2023, el ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud.

Por tanto, ordenó notificar a la SSPD y al agente del Ministerio Público delegado ante esa autoridad judicial. 3 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores del accionante. 4 Índice 2. 5 Se precisa que el actor manifestó que «el 5 de enero de 2023» presentó una queja ante la Contraloría General de la República, con ocasión de «la desatención de la Superintendencia de Servicios Públicos a dar respuesta a la solicitud de cumplimiento». [El referido documento no fue aportado con la demanda].

Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Informe La SSPD se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicó que, en las diferentes sedes de la entidad, están instalados sistemas y dispositivos ahorradores de agua en todas las baterías sanitarias, lavamanos y lavaplatos.

A su vez, explicó que, en atención a la política de gestión de ahorro en el consumo de agua, se realizan periódicamente, actividades tendientes a promover la sostenibilidad ambiental, como las siguientes: i) Jornadas de sensibilización a los colaboradores sobre el adecuado manejo de los sistemas. ii) Socialización para que los colaboradores reporten fugas o daños en la red hidráulica y sanitaria, en aras de realizar los mantenimientos con oportunidad para asegurar el correcto funcionamiento de los elementos ahorradores instalados por la Entidad. iii) Campañas visuales en cada una de las instalaciones para recordar el adecuado uso del agua.

Por otra parte, en cuanto a sus deberes de vigilancia y control, sostuvo que el artículo 8.º del Decreto 3102 de 1997 dispone que las autoridades ambientales, dentro de su correspondiente jurisdicción, aplicarán las sanciones a las entidades encargadas de prestar el servicio de acueducto y a los usuarios que desperdicien el agua, a los gerentes o directores o representantes legales, además de imponer las sanciones disciplinarias.

En esa medida, argumentó que no ha incumplido las disposiciones que invocó el señor James Perea Peña. 5. Concepto El Ministerio Público manifestó que debe accederse a las pretensiones de la demanda y ordenar a la SSPD que acate el artículo 21 del Decreto 444 de 2023, para que emprenda acciones medio ambientales sobre implementación de sistemas de reciclaje de aguas e instalación de ahorradores.

A su vez, indicó que el Decreto 3102 de 1997 fue derogado tácitamente por el artículo 160 de la Ley 508 de 1999. Sin embargo, expresó que las funciones de vigilancia y control a cargo de la demandada y fijadas en la Ley 142 de 1994, deben propender por la materialización de la implementación de sistemas de reciclaje de aguas e instalación de ahorradores del recurso hídrico.

Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Sentencia de primera instancia Por medio de fallo de 29 de junio de 2023, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, encontró acreditado que en las instalaciones en donde la entidad demandada desarrolla sus actividades, están adaptados sistemas e implementos ahorradores del recurso hídrico. Asimismo, evidenció que la SSPD realiza jornadas de sensibilización con el fin de ahorrar el consumo de agua. En segundo lugar, en cuanto a la pretensión de que «se ordene a la entidad expedir actos administrativos mediante los cuales conmine, inste, vigile, controle, ordene y realice el seguimiento del acatamiento de sus obligaciones a las entidades prestadoras de servicio de acueducto», el Tribunal señaló que las disposiciones invocadas no prevén tal deber a cargo de la SSPD, pues conforme con el artículo 8.º del Decreto 3102 de 1997, en ejercicio de las facultades policivas otorgadas por el artículo 83 de la Ley 99 de 1993, las autoridades ambientales, dentro de su correspondiente jurisdicción, son las encargadas de aplicar las sanciones por concepto del desperdicio del recurso hídrico. 7.

Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia, solicitó que fuera revocada y discrepó de lo concluido. Al respecto, alegó no se debió tener por probado que la SSPD tiene instalados dispositivos ahorradores de agua a partir de los registros fotográficos expuestos en la sentencia, pues el Tribunal debió decretar una prueba pericial para apoyar su conclusión y tener por cierto lo informado por la demandada en el proceso.

A su vez, indicó que, de acuerdo con algunos ensayos de laboratorios realizados por empresas de acueducto y alcantarillado, existen diversidad de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua que cumplen con el propósito del legislador y del decreto reglamentario, con el fin de buscar el ahorro del recurso hídrico y que no corresponden con los informados por la SSPD.

Según los resultados de laboratorios, el actor indicó que los sistemas ahorradores de agua obligatorios son los siguientes: A) SISTEMAS AHORRADORES DE AGUA PARA ORINALES: ORINALES SECOS (SIN AGUA) B) SISTEMAS AHORRADORES DE AGUA PARA LAVAMANOS, LAVA TRAPEROS, LAVA PLATOS, Y DUCHAS: LAS VALVULAS DE PIE SISBAC. C) SISTEMAS AHORRADORES DE AGUA PARA SANITARIOS: SANITARIOS DE 1. 5 G.P.F. Por otra parte, el señor James Perea Peña aseveró que «[n]o es cierto [que] esté solicitando al despacho en sus pretensiones que ordene a la entidad expedir actos Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos mediante los cuales conmine, inste, vigile, controle y ordene el seguimiento del acatamiento de las obligaciones contenidas en el artículo 5º del Decreto 3102 de 1997».

A partir de lo anterior, precisó lo siguiente: Lo que el demandante está solicitando en la acción de Cumplimiento incoada en contra de la Superservicios se encuentra consagrado en la ley teniendo en cuenta que esta entidad debe cumplir con su deber legal de vigilar que las entidades prestadoras del servicio acaten las normas y decretos que protegen e incentivan el ahorro del agua, en este caso el artículo 5º del Decreto 3102 de 1.997 que reglamentó el artículo 15 de la Ley 373 de 1.997, y que en el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que la Ley 393 de 1.997 lo faculta en su artículo 4º para que en su calidad de funcionario público presente las acciones de cumplimiento ante las autoridades competentes a través de Renuencias, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 8º de la ley 393 de 1.997; estas acciones judiciales serian tomadas realmente en cuenta, (ya que es su responsabilidad), por quienes están encargados de impartir justicia, lo que no sucede en estos casos con las acciones de cumplimiento presentadas por los ciudadanos de a pie, y donde queda demostrado que todos somos iguales ante la ley pero no ante quienes la aplican.

Finalmente, el actor indicó que la primera instancia no tuvo en cuenta el concepto del Ministerio Público. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 29 de junio de 2023 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 29 de junio de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea el siguiente problema jurídico: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto de los artículos 5.º y 6.º del Decreto 3102 de 1997, y del literal a) del artículo 21 del Decreto 444 de 2023 invocados en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción y (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo6 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo7. 6 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371- 01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42- 048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]8. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política9. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»10.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior14. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este15 y 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23- 31-000-2004-0047-01(ACU), MP.

Darío Quiñones Pinilla. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23- 31-000-2011-00891-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia (E). 12 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31- 000-2000-4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23- 41-000-2015-00493-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. 14 Sentencia antes citada. 15Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»16. Igualmente, esta Sección17 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[18] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011- 01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23- 31-000-2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 18 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»19. Para este caso, el accionante manifestó que el 22 de febrero de 2023 radicó escrito ante la SSPD en el que pidió el obedecimiento de las disposiciones cuyo acatamiento pretende.

No obstante, revisado el expediente digital, se evidencia que el escrito que acompañó con la demanda de cumplimiento, con el fin de acreditar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, tiene fecha de 27 de febrero de 2023 y su contenido fue el siguiente: 19 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la lectura detenida del escrito transcrito, la Sala observa que el señor James Perea Peña no procuró por agotar el requisito previsto por el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997.

En efecto, no buscó constituir en renuencia a la SSPD respecto de los deberes legales o normativos presuntamente desatendidos por ella e indicados en las pretensiones de la demanda. Como se observa, su finalidad fue «contextualizar» al superintendente de servicios públicos domiciliarios en punto a ejercer actuaciones administrativas para sancionar a quienes transgredan el ordenamiento jurídico en torno al programa para el uso eficiente y ahorro del agua, es decir, en ninguna parte se indicó que la SSPD debe adoptar en sus instalaciones dispositivos ahorradores de agua, como sí se planteó en la pretensión 1.ª de la demanda, según la cual, se le ordene «reemplazar los Sistemas de alto consumo de agua por los de bajo consumo reglamentados en la ley, en las baterías sanitarias de las edificaciones a su cargo».

Por otra parte, si bien en el escrito se manifiesta de manera genérica a las funciones de vigilancia y control a cargo de la SSPD, pretensión 2.ª de la demanda, revisado el documento de 27 de febrero de 2023, no se advierte que el señor James Pera Peña indicara cuál disposición legal o normativa en concreto [artículo] fue la que previó dichas funciones ni las razones concretas por las cuales la SSPD las está desatendiendo.

Por el contrario, se evidencia que su finalidad fue mencionarle al señor superintendente que es su facultad adelantar las acciones o procedimientos Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra quienes no cumplan el programa de ahorro y uso eficiente del recurso hídrico para lo cual citó las disposiciones que señaló en la demanda como incumplidas por terceros.

Sin embargo, esta última situación no implica que exigió el cumplimiento de tales deberes emanados de la ley o de un acto administrativo a cargo de la SSPD. En efecto, la Sala no observa que en el citado memorial se expusiera alguna una situación en concreto, sino que de forma indeterminada el actor se refirió a que debe exigirse a terceros que instalen dispositivos ahorradores de agua, es decir, no se le endilgó a la demandada que ella estuviera desatendiendo algún tipo de deber o las normas que se invocaron en las pretensiones de la demanda.

En ese sentido, se precisa que el posible mandato y las funciones que se pretenden sean ejercidas se encontrarían previstas en la Ley 142 de 1994, como lo señaló el Ministerio Público, pero como da cuenta el escrito transcrito no se menciona ningún artículo en concreto de esa Ley en el escrito de 27 de febrero de 2023, así como tampoco en las pretensiones de la demanda.

En otras palabras, la petición dirigida a la autoridad accionada no se presentó de forma autónoma y con el objetivo de requerir el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o para poner en conocimiento de la accionada que se encontraba desatendiendo un deber legal, finalidad de la constitución en renuencia, sino que apenas buscaba «contextualizar» al superintendente del programa de ahorro eficiente de agua, sin precisarle alguna situación que le permitiera advertir que con su acción u omisión estuviera desatendiendo un deber a su cargo.

De todo lo anterior, también, da cuenta las manifestaciones del actor en su escrito de impugnación, en donde precisó que lo realmente pretendido es que la SSPD constituya en renuencia a quienes no tengan instalados dispositivos ahorradores de agua, lo cual corrobora que el señor James Perea Peña nunca buscó exigir el acatamiento de los artículos 5.º y 6.º del Decreto 3102 de 1997, y del literal a) del artículo 21 del Decreto 444 de 2023 a la SSPD.

Ahora bien, es cierto que la falta de agotamiento de la renuencia sería pasible de superarse ante la existencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, tal circunstancia no se alegó desde la presentación de la demanda y la Sala no encuentra probada su configuración. En consecuencia, se impone revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, rechazar la demanda que es lo que corresponde cuando no se cumple con el requisito de la renuencia20 y, por ende, no es posible continuar con el estudio de los requisitos de procedencia y el fondo del asunto. 20 En este sentido pueden consultarse, entre otras, sentencia de 7 de febrero de 2019, radicado, 68001-23-33-000-2018-00949-01.

MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 12 de mayo de 2022, radicado: 23001-23-33-000-2022-00017-01. MP Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

FALLA:

PRIMERO. Revocar la sentencia de 29 de junio de 2023 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se dispone rechazar la demanda que promovió James Perea Peña contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto no se agotó el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx