CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-05534-001 Demandantes: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Vinculado: Tribunal Administrativo del Atlántico Acción: Tutela Derechos: Igualdad, debido proceso y la seguridad social Decisión: Declara improcedente Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en la acción de tutela incoada por Heriberto Henrique Bacca Mena, en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, debido proceso y la seguridad social.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por el tutelante frente a la vulneración alegada; luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.2 La demanda de tutela.
La parte actora interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y la seguridad social. Por consiguiente, solicitó: 1-PRIMERO: Solicito respetuosamente la aplicación de la flexibilidad del principio de inmediatez por parte de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B) por el cual puedan resolver mi situación 1 Expediente digital disponible en Samai.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 2 2-SEGUNDO: solicito que Colpensiones deje de aplicarme su norma inexistente de la “exclusividad de los aportes a Colpensiones” por el cual esta entidad bajo su engaño o su mentira de mencionada “norma” me resta semanas que fueron cotizadas en la caja de previsión social de la Universidad del Atlántico.
Esta práctica de Colpensiones está prohibida por la Corte Constitucional en sentencias: (SU.317/21), (T-222/18), (T-219- 21), (SU273/22) y (T-522/20) las cuales establecen que mencionado concepto son exigencias no contempladas en el artículo 12 del Decreto con fuerza de ley 758 de 1990, por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 y se le ordena a Colpensiones que dejen su aplicación. Por lo anterior se me debe incluir las 135 semanas que fueron cotizadas en la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, el cual da como resultado un total de 1158 semanas cotizadas para una tasa de reemplazo del 84%. 1.3 Hechos2.
Mediante la Resolución GNR 47826 del 20 de febrero de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reconoció la pensión de jubilación del señor Heriberto Enrique Bacca Mena, aplicando como norma el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral Sección B, dentro del expediente de Rad. 08001-33-33-011-2017-00116-01, emitió una sentencia el 22 de noviembre de 2019, en la que ratificó la resolución de Colpensiones, señalando la aplicación del Decreto 758 de 1990 y confirmando la validez de la liquidación efectuada.
Posteriormente, mediante la Resolución 2023-1811043 de 8 de agosto de 20233, Colpensiones reconoció un total de 1158 semanas cotizadas por el accionante, pero excluyó 135 semanas aportadas a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, invocando su criterio de «exclusividad de los aportes a Colpensiones». En vista de lo anterior, el actor presentó una solicitud de corrección aritmética ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, misma que fue negada al considerar ajustado el cálculo realizado por Colpensiones.
En vista de esa negativa, el señor Bacca Mena interpuso una acción de tutela contra Colpensiones y el Tribunal del Atlántico, alegando que ambas vulneraron sus derechos fundamentales al darle validez a un cálculo errado, ese mecanismo constitucional fue conocido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001- 03-15-000-2025-04206-00 declaró improcedente la tutela por incumplir el requisito de inmediatez. 1.4 Argumentos de la tutela. 2 Visibles en el expediente digital en SAMAI, índice 2. 3 SUB 207918.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 3 La parte actora manifestó que Colpensiones habría inventado la figura de la «exclusividad de los aportes», que no existe en el Decreto 758 de 1990 ni en el Acuerdo 049, generando un «fraude normativo» o una desviación de poder que redujo injustificadamente sus semanas cotizadas, en ese mismo sentido, el Tribunal desconoció la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que prohíben la exigencia de aportes exclusivos a Colpensiones.
Por último, manifestó frente a la acción de tutela declarada improcedente por la Sección Quinta que, en la jurisprudencia4 se permite excepcionar el requisito temporal en la acción de tutela cuando i) la vulneración es permanente y actual; ii) existen condiciones de salud o edad avanzada; o iii) Se configura un engaño administrativo que impide actuar oportunamente.
II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través de auto del 24 de septiembre del 20255, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Quinta y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como accionados; y vinculó al Tribunal Administrativo del Atlántico, como tercero con interés. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones6 indicó que la acción de tutela que nos ocupa es improcedente, dado que, va dirigida contra otro mecanismo de la misma naturaleza, lo que se encuentra expresamente prohibido; adicionalmente, refirió que en vista de su función como protectora del patrimonio público, considera que el fondo del asunto va dirigido contra el derecho colectivo de todos los administrados a resguardar las finanzas públicas, de modo que no habría lugar a la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
Los demás vinculados no se pronunciaron sobre esta acción de tutela. III. CONSIDERACIONES 4 Sentencias T-797/13, SU-108/18, T-026/23, entre otras. 5 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 10. 6 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 16. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 4 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 3.2 Problema jurídico.
Le corresponde a esta Subsección determinar si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad; de ser así, se deberá establecer si las decisiones adoptadas por Colpensiones y avaladas por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado, al negar la corrección de la pensión y declarar improcedente la tutela por inmediatez, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social del señor Heriberto Bacca Mena, pese a la persistencia del daño y al precedente constitucional que exige flexibilizar el principio de inmediatez en casos de vulneración continua y fraude administrativo. 3.3 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho7. 7 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2022, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 5 3.4 Subsidiariedad de la acción de tutela. El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece: «esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En este orden de ideas, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.8 Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones administrativas o judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.9 Esto porque, la tutela no es un mecanismo alternativo que remplace los mecanismos ordinarios de defensa o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia.10 No obstante, aun si existe un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquel no es idóneo o (ii) que al ser apto para conseguir la protección, en razón a, la inminencia de un perjuicio irremediable pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual, la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.
El primer evento, se presenta cuando el medio judicial previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni eficaz, debido a que, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente.
El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal11. 8 Ver sentencia T-680 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 9 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 10 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub. 11 Ver sentencias T-106 de 1993, MP.
Antonio Barrera Carbonell y T-100 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 6 La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, considerando las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado.
Esto significa que, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.12 En relación con el segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial ordinario, es preciso demostrar que, la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Tal perjuicio irremediable se caracteriza «(i) Por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad»13. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, en la medida en que recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y la seguridad social de la parte actora;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno por tratarse de una sentencia de tutela de segunda instancia; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, por cuanto la providencia atacada quedó ejecutoriada el 20 de enero de 202514 y la solicitud de amparo se presentó el 29 de abril de 2025, es decir, dentro de los 6 meses y, (v) la providencia acusada desató una acción de tutela.
Las pretensiones elevadas por el actor, en su escrito de demanda, se encaminan a que se ordene la aplicación de la flexibilidad a fin de cumplir el requisito de inmediatez en una acción de amparo incoada por el accionante en otrora oportunidad, lo que configura de manera expresa la imposibilidad de estudiar el fondo del asunto, en razón a la improcedencia del mecanismo constitucional. 12 Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Cfr. sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Índice 19 del expediente con radicado 11001-03-15-000-2024-06125-00, visible en el aplicativo Samai en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202406125001100103.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 7 Pero más allá de esto, en el caso sub examine la Sala observa que el señor Heriberto Henrique Bacca Mena ataca la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación emitida dentro del Rad. 11001-03-15-000-2025-04206-00, la cual declaró improcedente su solicitud de amparo inicial.
Sin embargo, de la revisión del expediente judicial en SAMAI, se advierte que la parte actora guardó silencio frente a dicha decisión, omitiendo interponer el recurso de impugnación consagrado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional15 ha sido enfática en señalar que la acción de tutela contra providencias judiciales, y especialmente contra sentencias de tutela, no es un mecanismo alternativo para revivir oportunidades procesales fenecidas por la inactividad de las partes.
El requisito de subsidiariedad exige que el accionante haya desplegado todos los medios de defensa judicial a su alcance dentro del proceso cuestionado antes de acudir nuevamente al juez constitucional. Por lo tanto, no es de recibo que el accionante pretenda ahora, mediante una nueva solicitud de amparo, cuestionar una providencia frente a la cual tuvo la oportunidad procesal idónea y eficaz de controvertir mediante la impugnación y decidió no hacerlo.
Aceptar lo contrario implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, convirtiendo la tutela en una cadena interminable de litigios sin fin. Por último, frente a la segunda pretensión referente a conceder lo solicitado en la primera acción de tutela, esta Sala refiere que, al tratarse del objeto perseguido en aquella ocasión, de conformidad con la jurisprudencia constitucional16, ello incumple los requisitos de procedencia en situaciones de fraude, lo que de plano obliga al juez constitucional a omitir su estudio.
III. DECISIÓN Por las razones expuestas, y al no superar los requisitos de procedibilidad, se declarará la improcedencia de la acción de tutela del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 15 En las sentencias SU-627 de 2015 y 16 Corte Constitucional, sentencia T 023 del 2023.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05534-00 Demandante: Heriberto Henrique Bacca Mena Demandados: Consejo de Estado, Sección Quinta y otros 8 FALLA:
PRIMERO. DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por Heriberto Henrique Bacca Mena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. De no ser impugnada, y una vez quede ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) ELIZABETH BECERRA CORNEJO