CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 25000233600020190063001 (70.671). Demandante: Consorcio Infraestructura Usme. Demandado: Fondo de Desarrollo Local Usme. Referencia: Controversias contractuales. Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia: 30 de mayo de 2025.
ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se modificó la sentencia de primera instancia. Aunque comparto la decisión de fondo, considero necesario señalar una diferencia de criterio conceptual e interpretativo al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en torno a la validez y eficacia de las cláusulas incluidas en contratos de interventoría que supeditan su pago al avance del contrato objeto de supervisión. La posición mayoritaria, tanto de la Subsección A1 como de la Subsección B2 de la Sección Tercera, sostiene que es válido y eficaz pactar un porcentaje del pago del contrato de interventoría sujeto al cumplimiento del contrato vigilado.
En esta línea, la Subsección B señaló: En ese contexto, para la Sala es claro que, el reconocimiento del costo variable (…) del valor total del contrato de interventoría dependía, exclusivamente, del avance efectivo del contrato de obra objeto del contrato de consultoría (…). Asimismo, es relevante anotar que ese preciso aspecto concerniente a la forma de pago del contrato de consultoría es un aspecto del negocio jurídico perfectamente válido y no fue objeto de observación durante el proceso de selección, razón por la cual fue conocido por la parte actora desde el inicio 1 Además de la providencia objeto de aclaración en esta oportunidad, esta posición fue igualmente sostenida en la sentencia del 17 de octubre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en el expediente con radicación No. 25000-23-26-000-2021-00490-01 (69.492). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de septiembre de 2024, radicación No. 25000-23-36-000-2019-00716-01 (68.622); y sentencia del 26 de marzo de 2025, radicación No. 76001-23-33-000-2016-01056-01 (68.206).
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68.549) Demandante: Construcciones Escobar y Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello. Aclaración de voto. 2 y determinante al momento de presentar la propuesta que finalmente fue seleccionada3. De otro lado, en la providencia que es objeto de aclaración en esta oportunidad, la Subsección A expresó: (…) es válido que se establezcan modalidades de remuneración con componentes variables que trasladen al interventor ciertos riesgos previsibles o que permitan compartir los efectos derivados de las vicisitudes que puedan presentarse durante la ejecución del contrato de obra.
(…) [no obstante], incluso en los casos en que la remuneración se determine mediante esquemas variables, el pago del precio correspondiente a los servicios del interventor no puede quedar supeditado única y exclusivamente al avance del contrato de obra. Aunque en el presente caso se concluyó que no se pactó una condición para la remuneración del interventor, se reiteró la postura previamente adoptada por esta misma Subsección4 al analizar un contrato que supeditaba parcialmente dicho pago al avance de la obra, providencia en la cual salvé mi voto y expuse mi posición en los siguientes términos: El pago en un contrato de interventoría no puede condicionarse al cumplimiento del contratista objeto de seguimiento, en tanto de esa forma se configura una obligación de imposible cumplimiento (…) El carácter de imposible cumplimiento de dicha carga se desprende del hecho de ser de la esfera exclusiva y excluyente del vigilado a través del contrato de interventoría. Las obligaciones del interventor se limitan a advertir oportunamente los posibles incumplimientos, a través de una estricta vigilancia, pero no van más allá, como por ejemplo y de acuerdo con el sentido del fallo que me aparto, imponer al intervenido que cumpla.
Esta obligación corresponde a la entidad pública contratante. A mi juicio, con la interpretación que se hizo en el proyecto sobre las obligaciones del demandante desborda la naturaleza misma del contrato de interventoría. Por otra parte, existe una tercera postura al interior de la Subsección B, expuesta recientemente en una aclaración de voto, según la cual resulta jurídicamente admisible condicionar el 100 % del pago del interventor al cumplimiento del objeto del contrato intervenido: Así las cosas, condicionar el pago en el contrato de interventoría a la ejecución del contrato objeto de vigilancia es, simple y llanamente, introducir a un negocio jurídico una condición casual en donde la ocurrencia “depende de la naturaleza sola, [o] de sus cambios en concurrencia con actividades de terceros”.
Por lo tanto, siempre y cuando sea posible ejecutar el contrato 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de septiembre de 2024, radicación No. 25000-23-36-000-2019-00716-01 (68.622). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2023, radicación No. 25000-23-26-000-2021-00490-01 (69.492).
Radicación: 050012333000-2020-04015-01 (68.549) Demandante: Construcciones Escobar y Ortega S.A.S. Demandado: Municipio de Bello. Aclaración de voto. 3 objeto de vigilancia, la condición del contrato de interventoría será posible, pero dependerá de hechos de terceros y de un “acaso”: que se ejecute a cabalidad el contrato objeto de vigilancia. A mis ojos, tal pacto es válido en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Y no se deriva del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 la voluntad del legislador de eliminar de los contratos estatales sometidos al Estatuto la posibilidad de pactar condiciones casuales. Si bien esta es una discusión que aún persiste en la Sección, considero que el análisis aplicable al caso debía limitarse a precisar que, en los contratos de interventoría, es posible sujetar el cronograma de pagos al avance efectivo de la obra, evento en el cual la obligación se haría exigible en su totalidad al lograrse el 100% del avance o, en su defecto, al concluir el término de ejecución. No resultaba, entonces, pertinente extender el análisis a un supuesto de hecho distinto, como lo sería condicionar un porcentaje de la remuneración del interventor a esa misma circunstancia. En ese sentido, comparto en su integridad la regla que se aplicó a la solución del caso concreto, sin perder de vista la divergencia previamente expuesta, la cual deberá ser objeto de análisis y discusión en aquellos casos en que las consideraciones jurídicas debatidas resulten efectivamente aplicables.
En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada