CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 66001-23-33-000-2014-002697-02 N° interno: 2522 - 2017 Actor: DIEGO ALEJANDRO GARCÍA ESCOBAR Demandado: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA TEMA: CONTRATO REALIDAD.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Diego Alejandro García Escobar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de la Virginia, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: 1) solicitó que se declare la nulidad del Oficio sin número 20 de febrero de 2013, suscrito por el Secretario de Deporte, Recreación y Actividad Física del municipio de la Virginia, en el cual solicitó al actor entregar el gimnasio o lugar donde se desempeñaba como instructor; 2) Que se declare la nulidad del oficio No CO 1443 SSA 320 del 22 de mayo de 2013, por medio del cual la Alcaldía Municipal de la Virginia, responde un derecho de petición presentado el demandante en el que comunica que revisados los archivos y documentos de la entidad, no se estableció que existe un vínculo laboral entre las partes, por lo que negó las acreencias laborales; 3) A título de restablecimiento, solicitó que se condene a la parte demandada que existió una relación laboral desde el 17 de mayo de 2003 hasta el 21 de febrero de 2013, y que se paguen las prestaciones tales como: vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, vinculación a pensión, ARL y salud, así como los demás emolumentos dejados de pagar. 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: El demandante estuvo encargado del gimnasio de la Virginia – Risaralda, desde el 17 de mayo de 2003, laborando por tiempo ininterrumpido. Las partes celebraron contrato escrito, por seis meses, o sea a partir del 17 de mayo de 2003, el cual venció el 17 de noviembre del mismo año, cuando fungía como Alcalde Fernando Cano, y Director del Imder Wilson López pero este jamás renovó y desde el día 18 de noviembre de 2003 se mantuvo en el tiempo como un contrato verbal a término indefinido hasta el 21 de febrero de 2013.
El 19 de febrero de 2013 el Secretario de deporte municipal, decide cerrar el gimnasio, cambia las guardas de las cerraduras y el 20 de febrero del presente año despidió a los señores Diego Alejandro García Escobar y su compañera Diana Marcela Serna Pérez y les dijo que debían hablar con el Alcalde al respecto. El día 21 de febrero el señor García Escobar, asistió por última vez al gimnasio para entregar los elementos y hacerle el respectivo aseo al lugar y entregar formalmente el gimnasio y las llaves del mismo, así como su cargo instructor del mencionado plantel deportivo.
Señaló que en ocasiones el demandante no devenga siquiera el salario mínimo legal, pues debía, como se pactó desde un principio, con los ingresos que generaba el gimnasio pagar su salario y las prestaciones que se alcanzaran a cubrir y las demás que quedaran pendiente se cubrirían con los dineros de la alcaldía previa coordinación con el empleado, lo cual nunca sucedió, pues siempre recibió respuestas evasivas.
El salario devengado por el señor Diego García cuando existió la relación laboral contractual inicial de $806.000 por 41 días, o sea del 19 de marzo al 30 de abril, que si se divide $806.000 entre 41 nos arroja un total de $19.658 por día y esto por 30 días del mes equivalente a un salario de $589.740. Agrega que a partir del 17 de mayo de 2003 fue nuevamente contratado como instructor, pero su salario era el mismo mensual, que en principio le fue reconocido con inconvenientes, pues con el paso del tiempo dichos emolumentos fueron disminuyendo.
El señor García laboraba en un horario de lunes a sábado, en un promedio de 69 horas semanales, que deben ser tenidas como extras. El aseo del gimnasio, los elementos del mismo como los arreglos locativos los realizaba el actor hasta que ingreso su compañera con quien en adelante empezó a realizar labores en forma compartida. Depreca que no le fueron reconocidas las prestaciones sociales, tampoco fue afiliado al fondo de cesantías, nunca le fueron consignadas las mismas ni tampoco se le pagaron los intereses obligatorios.
La Alcaldía de Virginia, nunca reconoció efectivamente que el señor García Escobar laboró al servicio de gimnasio de ese municipio y determinó además que no habían documentos que le vincularan a la Alcaldía municipal. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 137 inc. 2 y 138, Código Contencioso Administrativo.
Indicó que las decisiones adoptadas por el Municipio de la Virginia, son contrarias a los fines esenciales del Estado, toda vez que se ha vulnerado el deber de protección y efectividad de los derechos laborales consagrados en la Carta, el derecho a un tratamiento igualitario en similares circunstancias, sin discriminación alguna y que afectan la situación económica del demandante, al no reconocerle el derecho que corresponde, por el contrato laboral verbal a término indefinido que no quiere reconocer la administración municipal.
Manifestó que existe una vía de hecho, pues el municipio de la Virginia – Risaralda, en cada una de las actuaciones perseveró en sustentar una situación ajena al contrato laboral y que no se ajustaba a lo determinado para el caso en estudio, quizás por equivocación en el primer acto administrativo, pero sin una razón justa decidió continuar con el desconocimiento de la relación laboral, pese a que por todos los medios previos a esta demanda se le dieron a conocer las razones que le asistían al demandante para exigir que se revocara la decisión y se reconociera el contrato laboral. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de la Virginia – Risaralda, presentó contestación de la demanda, pero de acuerdo al informe secretarial (fl 64) y la audiencia inicial del 31 de agosto de 2016, se evidenció que fue allegada de forma extemporánea. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 16 de febrero 2017, negó las suplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, por cuanto la labor desarrollada no se enmarcó dentro del roll misional de la entidad, siendo esta una condición para suscribir contratos de prestación de servicios, pues no se logró demostrar que las labores hagan parte del componente funcional y organizacional del ente territorial.
Señaló que, el demandante tenía libre manejo del tiempo, lo que conlleva a descartar el cumplimiento de horario laboral pero debía estar presto para atender los requerimientos de los usuarios, sobre todo asistía a las instalaciones en el horario de la noche, lo que no implica o conlleva a la imposición de un horario. En cuanto a la remuneración, se demostró que no provenía del erario, puesto que con el dinero recolectado por las mensualidades sufragaba los gastos personales y realizaba el mantenimiento del gimnasio; además, no existe prueba que el Instituto Municipal del Deporte y la Recreación, visitaran la sede deportiva con la finalidad de verificar las funciones del establecimiento, que implicara subordinación y dependencia del mismo.
Respecto de la subordinación, consideró el Tribunal que no existió prueba que acredita el desarrollo del cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos comunicados por parte de la entidad, acerca de la manera o forma y temporalidad en que se debía ejecutar la labor, tampoco existe registro de circulares o reglamento que impusieron las actividades que debía adelantar en el gimnasio con los usuarios. 1.4.
Argumentos de la apelación El apoderado del señor Diego Alejandro García Escobar, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar se accedan las pretensiones por las siguientes razones; adujo que de acuerdo a los testimonios recepcionados se podía establecer que el gimnasio permanecía abierto todo el día, y el hecho de no decir que estaba en la apertura o en el cierre del gimnasio, no puede ser motivo para determinar que el horario era el fijado por el demandante; puesto que allí entrenaban las selecciones de diferentes modalidades deportivas, alumnos de los colegios y programas para la tercera edad, por lo que no era voluntad del actor determinar en qué horario se prestaría el servicio.
Indicó que, si bien no percibía un ingreso directo del erario público, si fue indirecto por ser del dinero recolectado de los usuarios del gimnasio, y debía dar explicaciones de cuanto ingresaba, en que se invertía y cuanto pagaba a los instructores, recordando que el gimnasio es propiedad de la Alcaldía y fue quien dio la orden de recolectar el dinero por parte del instructor, que sería igual que el ente lo hubiese recolectado y pagara.
Señaló que, no se tuvo en cuenta una constancia de la Coordinadora del IMDER del 29 de enero de 2007, que indicó desde cuando esta la relación laboral y cuanto es el salario del señor Alejandro García. De igual forma, no existen documentos pues toda la relación fue de forma verbal, para desconocer las prestaciones a que tiene derecho el personal. 1.5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante Reitero los argumentos de la demanda y del recurso, nuevamente hizo análisis de los elementos de la relación laboral (subordinación, remuneración y prestación personal).
Indicó que por tratarse de un proceso laboral administrativo, el Juez debe actuar bajo los mismos parámetros del juez laboral ordinario, es decir, fallando extra y ultra petita. Manifestó que la informalidad para contratar por parte del Estado, no puede aprovecharse de la ingenuidad y necesidad de las personas, que consideran que la vinculación es legal y le paguen lo correspondiente.
Por la entidad demandada La apoderada del municipio de la Virginia – Risaralda, manifestó que se nieguen las pretensiones, toda vez que en segunda instancia no se modificó las condiciones probatorias que cambiaran la situación del demandante, por lo cual solicita se ratifique los argumentos del fallo de la primera instancia. El Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardo silencio. 2.
Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Hechos probados A folio 3 el oficio remitido el 20 de febrero de 2013, con el Secretario de Deporte, Recreación y Actividad Física dela Virginia – Risaralda, donde solicita al señor Diego Alejandro García Escobar la entrega del gimnasio municipal pues como establecimiento público no puede ser administrado por particulares. De folios 4 a 12 obra orden de servicio No 017 de 19 de marzo de 2003, mediante el cual el objeto fue: ejecución de actividades como instructor del gimnasio del municipio, sin la exigencia del cumplimiento de un horario laboral y con un plazo de ejecución de 43 días contados desde el 19 de marzo de 2003 fecha en que se suscribió la orden de servicios hasta el 30 de abril de la misma anualidad, como anexos a dicho documento obran los formatos de autoliquidación de aportes a trabajadores dependientes tanto en salud, pensión y riesgos profesionales.
La Coordinadora Administrativa y Financiera del Instituto Municipal del Deporte y Recreación - IMDER la Virginia, expidió constancia el 29 de enero de 2007, donde indicó que el señor Alejandro García Escobar fue contratado por la entidad para desempeñar el cargo de instructor del gimnasio municipal, con un asignación mensual de $750.000, laborando desde el 2005.
(fl 17) Anexo el actor copia de los certificados, donde consta que participó y curso seminarios, asistió a Congresos de la Actividad Física y curso de formación general en lucha olímpica. (13-16) Se extrae de la respuesta que el señor García Escobar, presentó petición el 22 de abril de 2013 ante la entidad demandada, la cual dio respuesta el Secretario de Servicios Administrativos del municipio de la Virginia mediante el acto administrativo No CO 1443 SSA 320 del 22 de mayo de 2013, manifestando lo siguiente: “(…) que revisados los archivos y demás documentos que reposan en esta entidad, no se estableció existencia alguna de vínculo laboral entre representados y el Municipio de la Virginia Risaralda.
En este orden de ideas, el municipio no puede proceder a liquidar las acreencias laborales solicitadas, ya que en nuestros registros no figura deuda alguna con sus representados por este concepto. (…)” Registro fotográfico obra a folio 22 a 26. Testimonios recepcionados: Olmis Darío Agudelo Escobar: Manifestó que él fue administrador del gimnasio hasta el 2003, cuando hizo entrega de las instalaciones su hermano continuo con el horario, señaló que el Diego Alejandro abría de 6am a 12m y de 3 a 10pm, a diferencia de el que trabajaba continúo. Indicó que se pagaban una mensualidad módica y las instalaciones y equipamiento pertenecen al municipio.
Adujo que los recursos obtenidos por las matriculas se entregaba al IMDER, debía sacar para el mantenimiento. El actor no tenía contrato escrito, que respaldara la labor realizada, vivía con lo que diera el gimnasio. De igual forma, señaló que Diego Alejandro debía rendir informe al IMDER, había reuniones periódicas donde había directrices mínimas.
Indicó que, el IMDER era quien determina los horarios y el gimnasio permanecía todo el día abierto, no tenían la facultad para vincular más personal, a menos que contara autorización de la entidad pero siempre de forma verbal, nada escrito ni circulares. Había otro instructor, el cual tenía una academia de natación y realizó convenio con el IMDER, entonces contaba con 3 instructores (Diego, Fabio y Marcela) Jhoan Stiven Jaramillo: Señaló que conoció a Diego García desde el año 2004, porque las clases de educación física se realzaban en el estudio y él era el instructor del gimnasio.
Ingresó al gimnasio en el 2005, lo vio en la jornada de la tarde y nunca pago nada porque las instalaciones eran del municipio y de forma voluntaria prestaba colaboración al mantenimiento. Manifestó que nunca vio a nadie de la Alcaldía para dar órdenes al actor. Señaló que el horario del gimnasio en una época fue continuo, cuando estaba en el Colegio lo vi abierto en la mañana, luego asistía en la jornada de la tarde y estaba abierto hasta las 10 de la noche.
Las personas que pagaban lo hacían por la prestación de servicio. Marvin Santiago Cuartas Araujo: Manifestó que asistía al gimnasio en las noches, Diego era su instructor y le entregaba la rutina, pagaba $10.000, pero no tenía conocimiento en que destinaban de los recursos que ingresaban. Señaló que nunca vio autoridades que fueran a dar órdenes en las instalaciones y no tenía conocimiento como Diego Alejandro estaba vinculado. 2.3.
Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial del apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, el actor no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, específicamente la acreditación del horario y la subordinación, ya que se configuraron los tres elementos de la relación laboral.
Ahora bien, correspondería a la Sala analizar, si la actividad prevista en el único en el objeto de la única orden de servicios suscrita, fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto a la subordinación. Frente a la prestación personal del servicio del señor Diego Alejandro García Escobar, de acuerdo a la orden de prestación de servicio No 017 del 19 de marzo del 2003, prestó sus servicios como instructor del gimnasio del desaparecido Instituto Municipal del Deporte y la Recreación (IMDER) del municipio de la Virginia – Risaralda, de conformidad con el objeto del contrato aportado y de los testimonios.
El demandante se obligó: a) DEL CONTRATANTE además de las obligaciones contempladas en la Ley 80 de 1993. 1. pagar el precio de la presente orden en las condiciones aquí estipuladas. 2. Colaborar con el adjudicatario para la debida ejecución de la presente orden b) DEL ADJUDICATARIO: Además de las obligaciones contenidas en la Ley 80 de 1993. 1.
Programar y ejecutar tareas específicas como monitores, prescripción, control y evaluación de la actividad física para el desarrollo del proyecto fomento del aprovechamiento del tiempo libre en los segmentos poblacionales juvenil y adultos. Estos deben tener una aprobación de la Dirección. 2. El adjudicatario deberá elaborar un informe mensual sobre los resultados de las tareas realizadas. 3.
Las demás obligaciones que por la naturaleza de su cargo correspondan y que le asigne las Directivas. Frente a la remuneración, no hay claridad en el asunto por cuanto manifestaron tanto en la demanda como el señor Olmis Agudelo (hermano), que de acuerdo a lo recolectado del pago de las mensualidades de los usuarios el sacaba para el pago del mantenimiento de las instalaciones y el excedente para la manutención de los otros instructores, no obra planilla o documentos donde conste cuanto era el ingreso, ni cuanto pagaba a cada instructor.
Ahora bien, de acuerdo a lo manifestado por el abogado en el recurso respecto que el pago era indirecto por cuanto provenía de los usuarios y le correspondía entregar explicaciones en las reuniones, no obra en el expediente, constancia alguna respecto de algún informe relacionado con ello. De acuerdo a las declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual, manifestaron que desconocen la clase de vinculación y no especificaron el horario, ya que señor Olmis Agudelo manifestó que su hermano cumplía horario de 7am a 10 de la noche, los otros indicaron que asistían en la jornada de la tarde y en la noche y Diego García estaba presente.
En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.
En cuanto al elemento de la subordinación y dependencia, solo obran en el expediente peticiones del año 2012, realizadas por el Secretario de Deporte, Recreación y Actividad Física, en cuanto solicitó espacio para que los deportistas realicen sus entrenamientos, información para llevar control de las instalaciones y una constancia de la Coordinadora Administrativa y financiera IMDER, donde manifiesta que el señor Diego Alejandro García Escobar fue contratado como instructor del gimnasio del municipio desde 2005.
Así las cosas, si bien están las peticiones no se aportaron las respuestas proferidas por el actor y de conformidad al único contrato suscrito y de las obligaciones pactadas, debía rendir informe y programar actividades físicas. Ahora bien, no se logró probar que al demandante le encargaran o recibiera órdenes de algún funcionario de la entidad, no obra llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, que permitan afirmar que dependía de un superior jerárquico, puesto que el único que señaló que asistía a reuniones fue el señor Olmis Agudelo pero no obra documentación que pruebe dichas conversaciones, pues como se reitera no existe prueba contractual con fundamento en la cual se pueda analizar si en efecto se está ante la suscripción de contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, o si estos fueron la fachada para ocultar una verdadera relación laboral como lo reclama el demandante.
A diferencia del derecho privado es admisible el contrato verbal, pero en materia de derecho público el contrato estatal - Ley 80 de 1993 dispuso que debe ser escrito; por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio del actor como instructor del gimnasio del municipio de la Virginia, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, puesto que solo existe razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda, excepto el numeral segundo que condenó en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del dieciséis (16) de febrero dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Aceptase la renuncia de la abogada Lina Marcela Otalvaro Jaramillo, identificada con C.C. 42.027.642 y T.P. 94.059 del C.S. de la J. como apoderada del Municipio de la Virginia, de acuerdo al memorial en el folio 281 del expediente TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) En comisión de Servicios