CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2020-00378-03 Demandantes: LEYDI CASTAÑO GONZÁLEZ MICHEL WADIH KAFRUNI MARÍN Demandado: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL SEÑOR CAMILO ANDRÉS ROZO SALAZAR, COMO PERSONERO MUNICIPAL DE MOSQUERA- CUNDINAMARCA, PERIODO 2020-2024.

AUTO QUE RECHAZA RECURSO DE SÚPLICA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Despacho a pronunciarse sobre el recurso de súplica interpuesto por el apoderado del demandado, contra el auto del 24 de septiembre de 2021, mediante el cual se rechazó el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia por la Federación Nacional de Concejos FENACON, en su calidad de tercero impugnador de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Leydi Castaño González, en su condición de procuradora 198 judicial I Administrativa de Facatativá y a través de agencia especial PDAI N° 025- 2019, designada por el procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó se declare la nulidad del acta mediante la cual el Concejo Municipal de Mosquera “posesiona” al señor Camilo Andrés Rozo Salazar, como personero de dicho ente territorial para el período 2020-2024. 1.2.

Hechos y concepto de la violación Indicó que el 26 de junio de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Mosquera expidió la Resolución No. 078, por medio de la cual, justificó la contratación directa con la Federación Nacional de Concejos -FENACON- y el establecimiento de comercio denominado CREAMOS TALENTOS, para la prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión en el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de su territorio.

Señaló que se contrató con FENACON y CREAMOS TALENTOS, a pesar del concepto proferido el 20 de enero de 2015 por la directora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, quien concluyó que dicha federación no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, por lo que no se cumple con lo indicado en el Decreto 2485 de 2014.

Afirmó que mediante la Resolución No. 100 del 8 de octubre de 2019, el Concejo del municipio de Mosquera convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero de ese municipio para el período 2020 a 2024. Precisó que cuando se llevó a cabo el proceso de selección, cuyo apoyo logístico estuvo a cargo de FENACON, se conformó la lista de elegibles y por medio del Acta No. 058 de sesión ordinaria del 29 de febrero de 2020, el Concejo Municipal de Mosquera eligió a Camilo Andrés Rozo Salazar como personero.

Destacó como causales de nulidad electoral contra el acto acusado, la infracción de las normas en que debería fundarse, la expedición irregular y la falsa motivación, previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al caso concreto por remisión de lo normado en el inciso 2 del artículo 275 ídem. Señaló que el concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea, por lo que se desconoció el estándar mínimo requerido para el encargado de adelantar dicho proceso, previsto en la razón de la decisión de la sentencia C-105 de 2013 y en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1083 de 2015. 1.4.

Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia No. 2021-06-088E del 15 de julio del 2021 accedió a las pretensiones por lo que declaró la nulidad del acta No. 058, mediante la cual se “posesiona” al señor Camilo Andrés Rozo Salazar como personero del municipio de Mosquera - Cundinamarca, período 2020-2024.

La anterior decisión se fundamentó en que se acreditó que la Federación Nacional de Concejos -FENACON- y CREAMOS TALENTOS no son entidades especializadas para la realización del concurso público de mérito para la elección del personero de Mosquera, por cuanto no cumplen con los presupuestos legales, señalados en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 2485 de 2014, ni lo preceptuado en la sentencia C-105 de 2015.

De igual manera, indicó que no se garantizó la libre concurrencia al proceso meritocrático, pues se restringió el acceso ciudadano al limitar la etapa de inscripción a la modalidad presencial y personal dentro del horario laboral por el lapso de 3 días, sin contemplar alternativas como el uso de las herramientas de las tecnologías de la información para realizarla.

En contra de la decisión antes referida, la Federación Nacional de Concejos -FENACON-, presentó recurso de apelación, en escrito enviado al Tribunal de primera instancia el 19 de agosto de 2021. Así mismo, el señor Camilo Andrés Rozo Salazar, en su condición de demandado radicó su recurso de alzada en memorial remitido el 27 de agosto de 2021.

Mediante auto del 10 de septiembre de 2021 el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, concedió el recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Concejos -FENACON- y rechazó por extemporáneo el interpuesto por el elegido, el señor Camilo Andrés Rozo Salazar. 1.5. La decisión recurrida Mediante auto de ponente del 24 de septiembre de 2021 se rechazó el recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Concejos -FENACON, en atención a la regla contenida en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que señala quienes son partes del proceso de nulidad electoral y quien debe intervenir en el mismo como autoridad que intervino en la adopción del acto electoral.

Sostuvo que la Federación Nacional de Concejos -FENACON-, fue vinculada al proceso en calidad de tercero interviniente, desde el auto admisorio de la demanda proferido el 18 de septiembre de 2020, por lo que, a su vez, intervino en el mismo desde la contestación del libelo genitor, al tener en cuenta que tercero es una persona ajena a la relación jurídica procesal, en cuanto no es parte, pero tiene un interés en el proceso.

En este caso haber realizado el apoyo logístico al proceso de selección. Por ello, es sujeto procesal, pero no parte del proceso de nulidad electoral, por lo que su intervención se entiende como la de un tercero, bajo la égida del artículo 228 ídem, motivo por el cual no podía apelar por cuenta propia sin la parte procesal principal, esto es, el demandado. 1.6.

El recurso de reposición y en subsidio súplica A través de correo electrónico del 29 de septiembre de 2021, el señor Camilo Andrés Rozo Salazar (demandado) mediante apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica contra la providencia antes descrita, con fundamento en lo siguiente: Aseveró que el auto controvertido señaló que la apelación presentada por la Federación Nacional de Concejos -FENACON- debía rechazarse por cuanto dicha entidad ostentaba la calidad de tercero interviniente y no tenía la capacidad de presentar autónomamente el recurso de alzada en contra de la sentencia de primera instancia, pues para esto solo estaba facultado el demandado, señor Camilo Andrés Rozo Salazar, postura de la cual se aparta, en razón a que desde que se inadmitió la demanda, se advirtió que FENACON era parte del proceso y se dictó sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en consideración a que la vinculación de FENACON fue como parte demandada, por haber intervenido en la adopción del acto electoral.

Precisó que desde el inicio del proceso se vinculó como demandado a FENACON, lo que permitió que hiciera ejercicio de los diferentes medios de defensa dispuestos para la parte accionada y no entiende por qué en la segunda instancia se modificó su calidad, calificándolo como tercero interviniente. Mencionó que así se tuviera por cierto que FENACON actuó en calidad de tercero interviniente, de todas formas, por su importancia en la adopción del acto demandado y su interés directo en las resultas del proceso puede hacer uso autónomo de los recursos dispuesto por el ordenamiento jurídico.

Señaló que el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código”, motivo por el cual se reconoce que FENACON es la autoridad que intervino en la adopción del acto enjuiciado y que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de 15 de julio de 2021, desarrolló todo el proceso de selección del personero hasta la etapa de entrevista, que sí fue desplegada por el concejo municipal.

Indicó que, según lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 27 de julio de 2017 se definió la calidad de tercero con interés directo de la siguiente manera: “…Al analizar dicha preceptiva (artículo 71 del CGP), encuentra la Sala que esta prevé la coadyuvancia, instituto jurídico que se refiere al tercero que interviene dentro del proceso, y que concurre con la finalidad de velar por sus intereses legítimos, a quien no se le extienden los efectos de la sentencia, pero en forma subordinada a una de las partes principales a la que ayuda y se adhiere. […] Del texto de la norma transcrita [artículo 171, numerales 1 y 3 del CPACA] se extrae que en el proceso administrativo intervienen la parte actora, la parte demandada y los terceros con interés directo, es decir, los que tienen una verdadera vocación de parte, sin cuya comparecencia no podría proferirse la sentencia porque los afecta directamente […] De esta disposición [artículo 224 del CPACA] se colige que en el proceso administrativo pueden intervenir otra clase de terceros, distintos de aquellos que tienen una verdadera vocación de parte cuya vinculación no proviene directamente del juez sino de la voluntad de los mismos.

Tal es el caso de los coadyuvantes. Respecto de estos y en aplicación del principio de integración normativa, es preciso resaltar que aunque el CPACA no alude directamente a una clasificación, bien puede acudirse a las disposiciones del CGP, en las cuales se establece que los litisconsortes facultativos (artículo 60) y los intervinientes excluyentes (artículo 63), pueden tener su propia pretensión, que la formulan en demanda independiente y que cuando comparecen al proceso deben tomarlo en el estado en que se encuentra.” Manifestó que no cabe duda de que en el presente caso se cumplen los requisitos expuestos en la sentencia citada como son que (i) FENACON tiene verdadera vocación de parte, por haber sido la entidad que intervino en la adopción del acto acusado y (ii) su vinculación al proceso se originó en la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al inadmitir la demanda por no reconocérsele como parte demandada en el escrito introductorio.

Por lo anterior, sostuvo que la Federación puede alegar sus propias excepciones dentro del proceso y por esta misma razón, hacer uso de los recursos dispuestos en las normas procesales de manera autónoma. Del recurso se corrió traslado por el término de 3 días, conforme con el informe secretarial, lapso en el cual no se presentó ninguna manifestación. 1.7.

La providencia que resolvió el recurso de reposición La magistrada ponente mediante providencia del 25 de noviembre de 2021 decidió rechazar por falta de legitimación en la causa el recurso de reposición presentado por la parte demandada frente al auto de 24 de septiembre de 2021, por medio del cual se rechazó el recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Concejos -FENACON-, en su calidad tercero impugnador de la demanda, contra la sentencia de primera instancia N°2021-06-088 proferida el 15 de julio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En el asunto en estudio el demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica contra el auto de 24 de septiembre de 2021 por medio del cual la magistrada ponente resolvió rechazar el recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Concejos -FENACON-, en su calidad de tercero impugnador de la demanda.

Según se tiene, el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, establece las providencias que son objeto del recurso de súplica en los siguientes términos:

ARTÍCULO 246. SÚPLICA. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 3.

Los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; los rechace o declare desiertos. 4. Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. La súplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos.

Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; b) Si el auto se profiere en audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el magistrado ponente dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación ordenará remitir la actuación o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de los demás sujetos procesales, sin necesidad de auto que así lo ordene. Este traslado no procederá cuando el recurso recaiga contra el auto que rechaza la demanda, o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; d) El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido.

Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel; e) En aquellos casos en que el recurrente no sustente el recurso, el juez o magistrado ponente, de plano, se abstendrá de darle trámite”. Como se lee, el recurso de súplica es procedente en los eventos enumerados esto es i) cuando se declara la falta de competencia o jurisdicción, ii) los enlistados en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, iii) los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; los rechace o declare desiertos y iv) los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. De lo anterior es posible advertir que la providencia que rechaza el recurso de apelación durante el trámite de la segunda instancia es susceptible de recurso de súplica en virtud de la norma transcrita. 2.2.

Oportunidad del recurso Sobre el término para presentar el recurso de súplica, el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, estableció lo siguiente: “(…) c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días”.

De lo anterior es claro que, tratándose del medio de control de nulidad electoral, el término para presentar el recurso de súplica es de dos días siguientes a la notificación de la decisión recurrida. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, “La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”.

En este asunto, de acuerdo con la constancia obrante en el expediente digitalizado, la providencia del 24 de septiembre de 2021 fue notificada por medios electrónicos el 28 de septiembre siguiente, por lo que el recurso debía interponerse a más tardar el 4 de octubre del presente año, si se tiene en cuenta que los dos días para radicar el escrito de súplica comenzaron a correr el 29 de septiembre de 2021 (dos días hábiles siguientes al envío del mensaje).

El memorial del recurrente fue presentado el 29 de septiembre de 2021, por lo que de acuerdo con el análisis anterior, el recurso se remitió oportunamente. 2.3. Caso concreto Se observa que quien interpuso el recurso de reposición objeto del presente pronunciamiento fue el demandado, quien ahora aboga por los derechos de FENACON (tercero impugnador), concretamente solicita que se estudie de fondo la apelación que presentó, aunque el señor Rozo Salazar no representa a la anterior Federación y no es el encargado de velar por sus intereses.

En efecto, en la providencia del 25 de noviembre de 2021 la magistrada ponente resolvió rechazar el recurso de reposición formulado al encontrar que el demandado no tenía legitimación en la causa para recurrir la providencia que rechazó el recurso de apelación presentado por FENACON contra la sentencia de primera instancia. Sobre el particular advirtió que, si el auto del 24 de septiembre de 2021 sólo tiene efectos frente a FENACON, exclusivamente le asistía a ésta el derecho de decidir si controvertía o no la decisión en su contra dentro del plazo legalmente establecido, prerrogativa que no puede ser ejercida sin su consentimiento por otras personas, como sucede en este caso, por el señor Camilo Andrés Rozo Salazar, personero demandado.

Ello por cuanto que, FENACON fue la destinataria de los efectos del mencionado auto, esto es, el único respecto del cual se adoptó una determinación y, por ende, el legitimado para controvertir el rechazo del recurso de apelación que presentó. En suma, se encuentra que, al igual como lo consideró la magistrada sustanciadora respecto del recurso de reposición, el señor Camilo Andrés Rozo Salazar no está legitimado para controvertir mediante el recurso de súplica la decisión de rechazo del recurso de apelación de FENACON, que sólo tiene efectos frente a ésta, pues la apelación que había sido presentada por el demandado se rechazó por extemporánea por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Asimismo, tal y como lo advirtió la magistrada sustanciadora en este asunto, no se desconoce que el interés del demandado es que el proceso judicial continúe, pues el fallo de primera instancia fue adverso a sus intereses; sin embargo, no puede pasarse por alto que la parte demandada no apeló oportunamente la sentencia, por lo que no le fue concedida la alzada por el juez de primera instancia y además no controvirtió la anterior decisión. En ese orden de ideas, lo procedente es rechazar por falta de legitimación en la causa el recurso de súplica presentado por el señor Camilo Andrés Rozo Salazar contra la providencia del 24 de septiembre de 2021 que a su vez rechazó el recurso de apelación instaurado por la Federación Nacional de Concejos, contra la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto se, III.

RESUELVE

PRIMERO: Recházase el recurso de súplica interpuesto por el demandado contra el auto del 24 de septiembre de 2021, mediante el cual la magistrada sustanciadora rechazó el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia por la Federación Nacional de Concejos FENACON, en su calidad de tercero impugnador de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente digital al Despacho cuyo encargo correspondió a la magistrada Rocío Araújo Oñate, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.