Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra del auto proferido el 24 de octubre de 2022 por el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. ZR Ingeniería S.A., actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA y para ello formuló las siguientes pretensiones2: “[…] 3.1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos complejos integrados por el fallo de primera instancia que se ampara en el Auto 1496 del 14 de noviembre de 2018 con responsabilidad fiscal respecto a unos vinculados y sin responsabilidad fiscal a otros, el Auto 1768 del 21 de 1 Ingresó a despacho el 8 de mayo de 2023.

Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01. Archivo PDF “004ESCRITO (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 diciembre de 2018 que resolvió los recursos de reposición, y el auto número ORD-80112-0023-2019 del 25 de enero de 2019, por el cual se resuelven unos recursos de apelación y un grado de consulta, dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No PRF-2014-04612-_21-04- 962.

(…) 3.2. Que como resultado de las anteriores determinaciones y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloría General de la República el pago de una indemnización equivalente a (…) $4.568.319.646 por daños causados a la firma ZR INGENIERÍA S.A. […]” (negrillas propias de la cita). 1.2. La solicitud de medida cautelar Por escrito separado radicado con la demanda, el apoderado de la parte actora presentó solicitud de decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados3.

Señaló que los actos demandados se habrían expedido “(…) SIN COMPETENCIA - INCOMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL (…)”, violando las disposiciones de los artículos 1, 2 y 53 de la Ley 610 de 2000, por cuanto “(…) la jurisprudencia actual del Consejo de Estado ha sido clara en que si lo que se busca en un proceso de responsabilidad fiscal es declarar un incumplimiento contractual la Contraloría es incompetente (…)”, y “(…) en el caso que nos ocupa lo que se presentó fue un presunto incumplimiento contractual que dio lugar a un siniestro de estabilidad de obra, sin que pueda determinar gestión fiscal (…)”.

Agregó que “(…) no hay prueba de la individualización y actuación, en ejercicio de la gestión fiscal, de la firma ZR INGENIERÍA SA, no hay prueba de culpa grave alguna en el cumplimiento del contrato, es más, no se estudia el elemento subjetivo de la conducta, solo se enuncia (…)”. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01.

Archivo “003CUADERNO (…)”, pág. 2. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Adujo igualmente que los actos acusados se dictaron con “(…) INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN LAS QUE DEBERÍA FUNDARSE – PARCIALIZACIÓN PROBATORIA (…)”, violando lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 22 a 26 de la Ley 610 de 2000, ya que “(…) [e]ra obligatorio del órgano de control conforme a la sana crítica, la regla de la lógica, la ciencia y la experiencia, determinar el valor que le corresponde a la prueba, (…) pero en el caso (…) se utilizaron argumentos superfluos y sin ningún sustento (…)”.

De forma adicional, manifestó que en el caso el daño se cuantificó “(…) como resultado de la valoración realizada en los informes técnicos incluidos en la resolución del siniestro de estabilidad (…), desconociendo la entidad la independencia de los procesos, establecidos en la Ley 610 de 2000 artículo 4 (…)”; así mismo, que “(…) ES EVIDENTE LA INCONGRUENCIA AL CUANTIFICAR EL DAÑO, PUES LA DETERMINACIÓN DE ESTE NO CONSIDERA QUE EL DAÑO DE LA CARPETA ASFÁLTICA SEA DE TIPO ESTRUCTURAL, PUES NO VIENE DE NINGUNA OTRA CAPA DE LA ESTRUCTURA COMO ESTÁ CONSIGNADO EN EL INFORME TÉCNICO (…), SUSTENTO DE LA RESOLUCIÓN DE SINIESTRO DE ESTABILIDAD (…)”.

Concluyó que “(…) existe una clara violación al ordenamiento jurídico respecto a la falta de competencia de la Contraloría para adelantar el proceso en cuanto la jurisdicción ya estaba resolviendo la misma controversia y la parcialización probatoria que del mismo informe del órgano de control fiscal permite afirmar la inexistencia de daño y de conducta (…)”; y agregó que “(…) al ser un contratista cuyo objeto se desarrolla alrededor de contratos estatales no puede asumir la carga de estar inhabilitado durante la duración del proceso de nulidad y restablecimiento, pues sería la inviabilidad de la empresa que culminaría en su quiebra (…)”.

Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar Por auto del 26 de septiembre de 2019 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la autoridad demandada, decisión que le fue comunicada vía correo electrónico el 16 de octubre de 20194.

El apoderado de la Contraloría General de la República5 solicitó que no se acceda a la solicitud, por cuanto no se cumplen los presupuestos señalados en el artículo 231 del CPACA, aunado a que el apoderado de la parte actora pretende “(…) obtener un pronunciamiento prematuro (…) acerca de los ataques que estructuran la demanda (…)”. Alegó que “(…) la inclusión en el boletín de responsables fiscales, la remisión del antecedente a la Procuraduría General de la Nación y el proceso de cobro coactivo es una consecuencia lógica de la firmeza de los actos demandados que no por ello constituyen un atropello a los derechos del hallado responsable fiscal (…)”.

Afirmó que en cuanto al proceso de responsabilidad fiscal “(…) la Contraloría tiene la facultad de iniciarlo y darle trámite (…)”, y que “(…) no bas[ó] el daño patrimonial sobre la base de la declaratoria de siniestro, todo lo contrario el daño patrimonial se estructuró sobre aquella fracción no resarcida con la declaratoria de aquel (…)”; agregó que “(…) el daño patrimonial investigado se concretó (…) por parte de la sociedad ZR INGENIERÍA S.A., al no colaborar con la administración al cumplimiento de los fines estatales y ejecutar una carretera de muy inferior calidad y especificaciones (…)”. 4 Ibidem, págs. 32 y 36. 5 Ibidem, pág. 40.

Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.4. La decisión recurrida Por auto del 24 de octubre de 20226, notificado por estado del 1 de noviembre de 20227, el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, al considerar que “(…) no se encuentran cumplidos y acreditados todos los requisitos y criterios que se deben cumplir y seguir para [su] adopción (…)”.

Sostuvo que “(…) no se observa la vulneración alegada por la actora, en consideración a que no se advierte que la Contraloría hubiese confundido el incumplimiento contractual declarado en la Resolución 1982 de 2017, Resolución mediante la cual se ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra mediante la cual se amparó el Contrato 299 de 2011 sino que, en realidad, se observa que el monto determinado por amparo fue descontado de la suma señalada por la Contraloría como daño patrimonial para realizar el cálculo correspondiente (…)”.

Indicó que “(…) [c]on relación al cuestionamiento de (…) que no hay prueba de la individualización y actuación en ejercicio de la gestión fiscal (…) ni de la culpa grave atribuida a la misma (…)”, “[d]el comparativo de las normas señaladas (…) como infringidas y del contenido de los actos demandados no se advierte hasta este momento procesal vulneración alguna en consideración que se determinó por la Contraloría la responsabilidad fiscal en cabeza de ZR Ingeniería S.A. al advertirse incumplimiento en las especificaciones técnicas mínimas establecidas para la obra por INVÍAS, así como por la existencia de fisuras y fallas en términos de calidad de la vía, obra que señala no cumple con la finalidad para la que fue contratada (…)”. 6 Ibidem, págs. 54. 7 Ibidem, págs. 105 y 106.

Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aseveró que “(…) [r]especto del argumento señalado por la actora, al indicar que la Contraloría no tuvo en consideración que el acto administrativo de declaratoria de siniestro de estabilidad ante el Tribunal Administrativo de Arauca en proceso 81001233900020180001300 (…), se observa que dicho cuestionamiento fue tenido en consideración al momento de resolverse el recurso de reposición en Auto 1768 de 2018 (…)”.

Agregó que “(…) contrario a lo señalado por la actora, la Contraloría en el caso en particular realizó un extenso análisis probatorio, no solo fundado en el Informe Técnico producido por funcionario de dicha entidad en la que se establecieron cambios de los diseños de la vía, así como se hizo referencia a la calidad del material de terraplén, señalando patologías en el pavimento, reconformación de los granulares tipo base, excesos en el uso de polybit, fisuras en el pavimento y grietas, sin que se hubiese allegado con la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados prueba alguna que indique que la UT no construyó el terraplén y que no utilizó materiales o suelos expansivos (…)”; así mismo que “(…) se advierte que la Contraloría tuvo en consideración diverso material probatorio para cuestionar que si bien la UT no realizó los estudios y diseños, la misma los revisó (…)”.

Por último, señaló que “(…) [c]onsidera la actora que, es evidente la incongruencia al cuantificar el daño, (…) argumento que tampoco tiene vocación de prosperar con la solicitud de medida en tanto para el análisis del mismo se requerirá del estudio del material probatorio allegado con la demanda y su contestación”. 1.5. El recurso de apelación Por escrito radicado en oportunidad8, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 8 Enviado vía correo electrónico el 4 de noviembre de 2022 a la dirección habilitada de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Visto Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contra la precitada decisión, solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a la medida cautelar. Solicitó “(…) aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo (…) <231> de la Ley 1437 de 2011 (…)”, porque “(…) una consecuencia práctica de la declaratoria de responsabilidad fiscal es la inhabilidad que se presenta para seguir contratando con el Estado, situación que el honorable Tribunal debe tener en cuenta (…) y no ceñirse únicamente a la estricta literalidad del artículo (…), pues aún hoy transcurridos más de 4 años desde la expedición del acto administrativo al consultar el Boletín de responsables fiscales la sociedad figura reportada (…)”.

Señaló que “(…) [e]n el evento de que el operador judicial, determine que no debe proceder la excepción de inconstitucionalidad, en subsidio le solicitamos reconsiderar la procedencia del requisito previsto en el artículo 231 de la ley 1437 de 2011 referente al análisis de si el acto demandado viola disposiciones legales (…)”, en el sentido de que “(…) entre esas normas se encuentran las normas constitucionales (…)“, y “(…) por nuestra parte, encontramos vulnerada la Constitución Política en cuanto a que es claro que los efectos del acto administrativo conllevarían una afectación grave al derecho al trabajo y al mínimo vital (…), toda vez que no podría impediría (sic) el acceso a su fuente de ingresos (…)“.

Precisó que se vulnera el derecho al trabajo porque “(…) la inaplicabilidad de la suspensión provisional del acto administrativo objeto de controversia implica que no se podrá seguir ejerciendo la actividad económica principal (…), teniendo esto como consecuencia la imposibilidad de mantener los contratos de trabajo de sus empleados (…)”.

Afirmó que “(…) resulta un perjuicio irremediable, que atenta contra el mínimo vital (…) de distintas familias (…) los efectos gravosos que se en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01. Archivo “003CUADERNO (…)”, pág. 111. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 generar (sic) por el acto administrativo, impidiendo que mi defendido pueda ejecutar contrato con el Estado, y por tanto negando su única fuente de ingreso dado que el sector privado se ha restringido de contratar atendiendo el Boletín de responsabilidad fiscal (…)”.

Por último, hizo referencia al derecho fundamental a la dignidad humana, manifestando que “se hace necesario que el despacho tenga una consideración más ajustada al caso concreto (…)”, ya que “(…) la finalidad de las medidas cautelares es evitar un perjuicio irremediable y asegurar la efectividad de los derechos (…)”. 1.6. Traslado del recurso La parte recurrente, en observancia de lo establecido en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso9 y el artículo 3 de la Ley 2213 de 202210, acreditó11 que remitió vía correo electrónico, el 4 de noviembre de 2022, copia del recurso interpuesto a la dirección electrónica de notificaciones de la Contraloría General de la República, de manera simultánea con el envío del escrito a la secretaría del Tribunal. 9 “(…)

ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) // 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso (…)”. 10 “(…)

ARTÍCULO

3. DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Es deber de los sujetos procesales, realizar sus actuaciones (…) a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial (…)”. 11 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01.

Archivo “003CUADERNO (…)”, pág. 109. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consecuencia, atendiendo lo establecido en los artículos 201A12 y 24413 del CPACA, el traslado del recurso se surtió del 10 al 15 de noviembre de 2022, sin pronunciamiento de la autoridad demandada.

Por auto del 24 de enero de 202314 el despacho de conocimiento en primera instancia resolvió el recurso de reposición impetrado, en el sentido de confirmar la providencia recurrida; y concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, para ante esta Corporación judicial. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por el literal h) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA15, y el artículo 150 ejusdem16. 12 “(…)

ARTÍCULO 201A. TRASLADOS. (…) [C]uando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente (…)”. 13 “(…)

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) // 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (…). // De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene (…)”. 14 Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01.

Archivo “003CUADERNO (…)”, pág. 127. 15 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente (…)”. 16 “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de (…) las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.2.

Procedencia y oportunidad Atendiendo lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 243 del CPACA17, el recurso de apelación es procedente contra el auto cuestionado, dado que, denegó una solicitud de medida cautelar. En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue notificado por estado electrónico el 1 de noviembre de 202218, y el recurso se presentó el 4 de noviembre de 202219, de donde se desprende que se radicó en término20. 2.3.

Examen del recurso El a quo negó la medida cautelar solicitada por considerar que “(…) no se encuentran cumplidos y acreditados todos los requisitos y criterios que se deben cumplir y seguir para [su] adopción (…)”, ya que “(…) no se advierte que la Contraloría hubiese confundido el incumplimiento contractual declarado en la Resolución 1982 de 2017 (…)”;

“[d]el comparativo de las normas señaladas (…) como infringidas y del contenido de los actos demandados no se advierte hasta este momento procesal vulneración alguna (…)”; “(…) la Contraloría (…) realizó un extenso análisis probatorio, no solo fundado en el Informe Técnico (…)”; y frente al argumento de “(…) la incongruencia al cuantificar el daño (…)” consideró que “(…) para el análisis del mismo se requerirá del estudio del material probatorio allegado con la demanda y su contestación (…)”. 17 “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01. Archivo “003CUADERNO (…)”, págs. 105 y 106. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2019 00614 01.

Archivo “003CUADERNO (…)”, pág. 111. 20 El numeral 3 del artículo 244 del CPACA establece que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por su parte, en el recurso se solicitó “(…) aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo (…) <231> de la Ley 1437 de 2011 (…)”, y “(…) no ceñirse únicamente a la estricta literalidad del artículo (…)”; de igual forma, que “(…) [e]n el evento de que el operador judicial, determine que no debe proceder la excepción (…)” se disponga “(…) reconsiderar la procedencia del requisito previsto en el artículo 231 de la ley 1437 de 2011 referente al análisis de si el acto demandado viola disposiciones legales (…)”, al considerar “(…) que es claro que los efectos del acto administrativo conllevarían una afectación grave al derecho al trabajo y al mínimo vital (…), toda vez que (…) impediría el acceso a su fuente de ingresos (…)“.

Expuesto lo anterior, se advierte que la parte recurrente no cuestionó en la apelación la decisión del Tribunal de desestimar los argumentos específicos que se plantearon en la solicitud de la medida cautelar, referentes a que los actos acusados se habrían expedido “(…) SIN COMPETENCIA - INCOMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL (…)”, con “(…) INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN LAS QUE DEBERÍA FUNDARSE – PARCIALIZACIÓN PROBATORIA (…)”, y con “(…) INCONGRUENCIA AL CUANTIFICAR EL DAÑO (…)”.

Por el contrario, como se anotó, al margen de los precitados cargos, la parte actora planteó que se debe reconsiderar la aplicación de los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, ya sea por excepción de inconstitucionalidad o replanteando su verificación en el caso, lo cual sustentó en que los efectos de las decisiones administrativas acusadas implicarían una vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, debido a que le impedirían continuar ejerciendo su actividad económica.

Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En ese sentido, atendiendo lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso21, la Sala no se pronunciará frente a los aspectos de la decisión recurrida que no fueron objeto de apelación, y se circunscribirá únicamente al estudio de lo planteado en el escrito del recurso.

En consecuencia, la Sala para resolver se pronunciará: (i) frente a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos y (ii) dará solución al caso. 2.3.1. Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto para el medio de control de nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho. Al efecto, en el inciso primero del artículo 231 estableció que la suspensión provisional procederá “(…) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Por ende, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos 21 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mientras se decide su constitucionalidad y legalidad, y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que el acto acusado infringe las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 2015, explicó22 que del inciso primero del artículo 231 ibídem se desprende que para el estudio de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional se requiere una valoración inicial del acto acusado con las normas superiores invocadas y, precisó que si bien dicha valoración inicial permite abordar la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, se trata de un examen sumario, propio de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud el derecho de defensa, además, tal valoración inicial no constituye prejuzgamiento.

Adicionalmente, esta Sección23 ha indicado que, atendiendo los requisitos específicos del artículo 231 del CPACA, de manera implícita se deben entender satisfechos los criterios de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), y periculum in mora (perjuicio por la mora), predicables respecto de todo tipo de medidas cautelares, si el interesado acredita preliminarmente que los actos acusados, cuya suspensión provisional solicita, serían contrarios a las normas superiores invocadas; esto, por cuanto en un Estado de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas. 22 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de marzo de 2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2014 03799 00. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 27 de mayo de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 54001 23 33 000 2018 00285 01;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 31 de julio de 2023. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 76001 23 33 000 2022 00697 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 7 de marzo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 63001 23 33 000 2023 00048 01.

Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2.3.2. Solución al caso concreto Como se expuso en precedencia, la parte actora solicita en su recurso de apelación inaplicar por inconstitucionales los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, o en su defecto reconsiderar su aplicación en el caso, arguyendo que los efectos de las decisiones acusadas implicarían una vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, debido a que le impedirían continuar ejerciendo su actividad económica.

Al respecto, la Sala verifica que lo planteado en el recurso de apelación constituyen argumentos nuevos y cargos de violación distintos a los propuestos en la solicitud inicial de la medida cautelar, que por consiguiente, no fueron estudiados ni decididos por la Sala de Decisión del Tribunal de primera instancia en el auto recurrido, motivo por el que, como lo ha dicho esta Sección en casos similares, “(…) no están llamados a prosperar porque adentrarse en su estudio conduciría a la transgresión del derecho fundamental al debido proceso de la parte demandada (…)”24, habida cuenta que el artículo 320 del Código General del Proceso dispone que “(…) [e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida (…)”25 y, como se anotó en precedencia, la parte recurrente no cuestionó en la apelación la decisión del Tribunal de desestimar los argumentos específicos que se plantearon en la solicitud de medida cautelar.

No obstante, y en gracia de discusión, la Sala estima que no resulta procedente acceder a lo solicitado por la parte actora en el recurso, por las siguientes razones: 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 11 de mayo de 2023. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2021 00820 01. 25 Se destaca.

Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El inciso primero del artículo 231 del CPACA, norma que se encuentra vigente y no ha sido condicionada en su aplicación por la Corte Constitucional, es clara en establecer que la suspensión provisional de los actos demandados procederá “(…) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Como se anotó, esta Sección26 ha indicado que de manera implícita se deben entender satisfechos los criterios de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), y periculum in mora (perjuicio por la mora), predicables respecto de todo tipo de medidas cautelares, si el interesado acredita preliminarmente que los actos acusados, cuya suspensión provisional solicita, son contrarios a las normas superiores invocadas, es decir, si cumple con los requisitos del inciso primero del artículo 231 del CPACA para la procedencia del decreto de la medida cautelar.

En el asunto bajo examen, la parte actora, acorde con lo planteado en el recurso de apelación, pretende que se decrete la medida cautelar, no a partir de la verificación del cumplimiento de los precitados requisitos, sino al margen de éstos, puesto que lo alegado es que los efectos de los actos que solicita suspender provisionalmente afectarían los derechos al trabajo y al mínimo vital porque le impedirían continuar ejerciendo su actividad económica, sin embargo, lo argumentado nada tiene que ver con la medida en sí misma ordenada y su legalidad. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 27 de mayo de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 54001 23 33 000 2018 00285 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 31 de julio de 2023. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 76001 23 33 000 2022 00697 01;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 7 de marzo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 63001 23 33 000 2023 00048 01. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Por lo tanto, la Sala no encuentra motivos para que en el presente asunto no se exija a la parte demandante acreditar los requisitos legales para la procedencia de la medida cautelar que solicita, habida cuenta que, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por esta jurisdicción, y tienen carácter ejecutorio27.

Por las razones anotadas, la Sala confirmará el auto apelado, que negó la solicitud de medida cautelar pedida por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 24 de octubre de 2022 por el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados formulada por la parte demandante, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 11 de julio de 2024. C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Expediente radicación nro. 19001 23 33 000 2023 00024 01. Radicado: 25000 23 41 000 2019 00614 01 Demandante: ZR Ingeniería S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.