11001032500020200051300 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: ADELBER RUBIO VARÓN Convocado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO POR PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SE NIEGA EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA AUTO INTERLOCUTORIO 1.

ASUNTO La Sala decide la solicitud de extensión de la jurisprudencia promovida por el señor Adelber Rubio Varón. 2.

ANTECEDENTES 2.1 Solicitud de extensión de jurisprudencia.1 El solicitante pretende que se le (i) extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del proceso con número radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)2 y (ii) reliquide su asignación de retiro con la aplicación correcta de la fórmula determinada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para el cálculo de la prima de antigüedad. 2.2 Hechos.

El convocante relató que; (i) estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, como soldado profesional, (ii) por Resolución 2619 del 6 de abril de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro, (iii) solicitó 1 Folios 1 a 5. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), C.P. William Hernández Gómez.

Aclarada por providencia del 10 de octubre de 2019. Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 infructuosamente el reajuste de la anterior prestación, por lo que promovió el medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho3, (iv) mediante sentencia del 25 de abril de 2019, se unificó jurisprudencia en lo relacionado con su litigio, (v) por lo anterior, desistió del proceso adelantado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia4, (vi) el 19 de noviembre de 2019, solicitó a CREMIL la extensión de los efectos de la aludida providencia5, (vii) mediante oficio 20450150 de fecha 19 de diciembre de 2019 6, CREMIL solicitó a la parte actora que se aportara poder debidamente conferido, el cual fue aportado oportunamente y a la fecha no se había recibido respuesta de fondo por parte de la entidad convocada. 2.3 Traslado.

Por auto del 9 de marzo de 20217, el despacho ordenó correr traslado de la extensión de la jurisprudencia por el término común de treinta (30) días a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público. En esa oportunidad solo se pronunciaron: • La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8 destacó que «[…] dentro de la actuación aparece una referencia del accionante respecto a que existió una acción judicial dentro de la cual se solicitó el reajuste de su asignación de retiro, entre otras causales, por la indebida aplicación de lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y según lo señalado por la misma Corporación, en los casos en donde ya se haya presentado demanda ante la jurisdicción contenciosa para reclamar los derechos aquí 3 Radicado 63-001-33-33-006-2018-00161-00 4 Renuncia a la pretensión que fue aceptada, mediante auto del 7 de octubre de 2019. 5 Visible a folio 7 y 8. 6 Visible a folio 9. 7 Folio 21 a 22 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 9 y 10.

Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 pretendidos es improcedente dar trámite a la figura de la extensión de jurisprudencia, situación que deberá tenerse en cuenta para resolver de fondo […].

En caso de que se acceda a reconocer el derecho invocado por el peticionario, se tenga en cuenta el término de la prescripción de derechos según lo contempla el artículo 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 respectivamente. Lo anterior, por cuanto la sentencia invocada advirtió en su parte resolutiva que no era constitutiva del derecho que se reclamaba». • La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares9 solicitó «[…] al Honorable Magistrado, se deniegue la solicitud de reajuste de la asignación de retiro por concepto de reliquidación de la prima de antigüedad, por cuanto el problema jurídico se contrae a resolver ya fue (sic) resuelto en sede administrativa mediante Resolución No. 2448 de fecha 11 de marzo de 2020, por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, lo que implica que el mecanismo de extensión de jurisprudencia se torne IMPROCEDENTE para debatir un asunto ya ejecutoriado».

El Ministerio Público guardo silencio. 3. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. La Corporación es competente para resolver la solicitud de extensión de la jurisprudencia planteada, de conformidad con el artículo 269 del CPACA. 3.2 Problema jurídico. La Sala determinará si en este asunto se presenta una cuestión litigiosa de cosa juzgada que impide continuar con el trámite del 9 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 7 y 8.

Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 mecanismo de extensión de la jurisprudencia impetrado por el señor Adelber Rubio Varón. Para resolver lo anterior, se analizará (i) el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, (ii) la cosa juzgada, (iii) el desistimiento de las pretensiones y (iv) el caso concreto. 3.2.1.

El mecanismo de extensión de la jurisprudencia. Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 102 del CPACA, normativa que (i) posibilita que los ciudadanos acudan ante la administración a fin de que se les reconozca una situación jurídica que ya fue resuelta mediante una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y (ii) prescribe los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión, así: - Copia o referencia de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que se haya reconocido un derecho; - Justificación razonada en la que se evidencie la identidad fáctica y jurídica entre la situación del solicitante y la del demandante al que se le reconoció un derecho mediante la sentencia de unificación que se invoca y - Pruebas que tenga el solicitante en su poder, que le permitan demostrar la relación descrita.

A estas exigencias puede sumarse que la providencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ya que este mecanismo comporta la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable. «De manera tal que, ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos, simplemente pueda extenderse»10.

Ahora bien, para que la sentencia invocada sea objeto de extensión de la jurisprudencia, requiere que (i) haya sido proferida por el Consejo de Estado, (ii) sea de unificación jurisprudencial, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 27 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2017-00609-00 (2957-17), C.P. William Hernández Gómez.

Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de conformidad con el artículo 270 del CPACA11 y (iii) en ella se haya reconocido un derecho. Sobre el particular el citado artículo 102 ibidem dispone: «Artículo 102.

Modificado por el artículo 17. Ley 2080 de 2021 Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos […]».

(Negrita con subrayas fuera del texto). Esta Corporación enfatizó que no solo son objeto de extensión las sentencias proferidas luego de la entrada en vigor del CPACA, pues también lo son las que se expidieron con anterioridad a dicha regulación, siempre y cuando hayan fijado un criterio de unificación12. 3.2.2 La cosa juzgada La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Esta figura opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi cuestionada en proceso posterior. Como tal, esta institución impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa 11 «Artículo 270.Modificado por el artículo 78.

Ley 2080 de 2021 Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión». 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), C.P. William Zambrano Cetina.

Para que se configure la cosa juzgada se requiere identidad de partes, objeto y causa, así: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente […]13. 3.2.3 El desistimiento de las pretensiones. El desistimiento es la decisión de terminar el proceso judicial en razón a que el actor renuncia a las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, el artículo 314 del Código General del Proceso (i) señala que el demandante tiene la facultad para desistir de las pretensiones, (ii) fija como condición que no se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso, (iii) precisa que la figura en comento tiene como consecuencia la renuncia total o parcial de las pretensiones de la demanda y (iv) determina que el auto que la acepte, produce los mismos efectos de cosa juzgada, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 314. DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES. El demandante podrá desistir de las 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 28 de febrero de 2013, radicado 11001-03-25-000-2007-00116- 00 (2229-07). Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso […].

El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. [….] La disposición transcrita permite evidenciar las características del desistimiento como forma anormal de terminación del proceso, así: a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales; b) Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes; c) Implica la renuncia a las pretensiones de la demanda y, por ende, la extinción del pretendido derecho, independientemente de que exista o no, y d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria. 3.2.4 El Caso concreto El señor Adelber Rubio Varón solicitó que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado interno 1701-2016, con el objeto de que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar su asignación de retiro con aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

En el escrito que contiene la anterior petición, informó que (i) previamente había iniciado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la reliquidación aludida y (ii) renunció a esa pretensión para que se le aplique la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en los siguientes términos: «Con anterioridad, […] solicitó el reajuste de su asignación de retiro, entre otras causales, por la indebida aplicación de lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, trámite que llegó a instancias judiciales, pero se presentó desistimiento del mismo por las siguientes razones: 6.1.

En primer lugar, porque con la sentencia de unificación quedó absolutamente claro que la entidad demandada tiene Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la obligación de disponer el reconocimiento del reajuste reclamado, con relación a la doble afectación a la prima de antigüedad. 6.2.

En segundo lugar, estando claro lo anterior, se consideró que se producía un desgaste innecesario tanto para la administración de justicia como para el demandante, al continuar con el trámite judicial cuando ya estaba determinado por la máxima autoridad judicial en materia Contencioso Administrativa, que la entidad debía proceder al reconocimiento del derecho reclamado. 6.3.

En tercer lugar, por la seguridad jurídica que dan los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que, sobre la cosa juzgada, ha proferido el H. Consejo de Estado, lo que permitió tener la claridad de desistir de las pretensiones de la demanda sin afectar el derecho del demandante, como se expondrá más adelante […]». Al respecto, obra en el expediente auto emitido el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, a través del cual se aceptó el desistimiento de las pretensiones y se declaró terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Adelber Rubio Varón, en los términos del artículo 314 del CGP14.

El solicitante considera que en el asunto sub examine no opera el fenómeno de cosa juzgada, porque la finalidad de la solicitud de la referencia es que se le reajuste la asignación de retiro conforme a los parámetros fijados en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, ya que su caso guarda identidad fáctica y jurídica, mientras que la del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la anulación de un acto particular con la consecuente compensación económica.

Lo anterior, comporta una cuestión litigiosa de cosa juzgada derivada de la aceptación del desistimiento de las pretensiones en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, por la naturaleza de este mecanismo de extensión de la jurisprudencia, no puede ser resuelta por esta vía, sino a través de los medios de control ordinarios. 14 Folios 17 y 18.

Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En efecto, mediante este procedimiento especial se busca estudiar si el peticionario tiene o no derecho a que se le extiendan los efectos de una sentencia de unificación, por lo que las situaciones ajenas a este cometido deben ser llevadas a los jueces ordinarios para que las diriman.

En este punto, no sobra evidenciar que si bien es cierto que la Subsección en anteriores oportunidades admitió la posibilidad de relativizar la aplicación de la figura de la cosa juzgada cuando debaten prestaciones periódicas, también lo es que esta postura fue modificada por la Sala Plena de esta Corporación al señalar que los cambios jurisprudenciales no pueden afectar situaciones decididas en sede judicial15. 115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil16, también conceptuó: Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada, De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente.

De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor 15 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 16 de febrero de 2012, radicado: 11001-03-06-000-2011-00049-00 (2069), C. P. Dr. William Zambrano Cetina.

Extensión de la jurisprudencia 11001-03-25-000-2020-00513-00 (1228-2020) Solicitante: Adelber Rubio Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia. En esa medida, no es posible soslayar que el desistimiento implica renuncia a las pretensiones de la demanda, de ahí que el auto que lo acepta tiene efectos de cosa juzgada.

En conclusión: Como existe un asunto litigioso de cosa juzgada que no puede ser resuelto a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, se negará la solicitud presentada por el señor Adelber Rubio Varón. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de extensión de la jurisprudencia impetrada por el señor Adelber Rubio Varón, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Por Secretaría, ARCHIVAR el presente asunto, previas las anotaciones respectivas y devolver los anexos sin necesidad de desglose.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 7 de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE