Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Restablecimiento del derecho en los casos en que se anuló el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de un empleado en provisionalidad.

Aplicación de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 76001-23-31-000- 2000-02046-02 y de la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional. Sentencia ASUNTO La Sala decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Luisa Margarita Mestre Zequeda contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Procuraduría General de la Nación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo2, Luisa Margarita Mestre Zequeda presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Oficio del 3 de mayo de 2010 por medio del cual la Procuraduría General de la Nación le comunicó la decisión de no prorrogar su nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional universitario 1 Folios 36 a 68. 2 En adelante CCA. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co código 3PU, grado 17 de la División de Registro y Control y Correspondencia; y (ii) Oficio 00927 del 22 de septiembre de 2010 que confirmó el anterior. 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al empleo que ocupaba y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir a causa de la desvinculación, de acuerdo con lo reglado en los artículos 177 y 178 del CCA. 1.1.1. Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1.

Luisa Margarita Mestre Zequeda estuvo vinculada con la Procuraduría General de la Nación en el empleo de profesional universitario código 3PU, grado 17, de la División de Registro y Control y Correspondencia, en virtud del nombramiento en provisionalidad efectuado mediante el Decreto 766 del 12 de mayo de 2009. La designación fue prorrogada mediante el Decreto 2427 el 29 de octubre de igual anualidad y culminó el 7 de mayo de 2010.

Durante su desempeño cumplió en debida forma todas las funciones que le asignaron. 3.2. El empleo aludido era de carrera administrativa y se encontraba vacante. Lo anterior debido a que, para esa época, no se había realizado el concurso de méritos para hacer un nombramiento en propiedad. 3.3. Mediante Oficio del 3 de mayo de 2010, confirmado por Oficio 00927 del 22 de septiembre del mismo año, la Procuraduría General de la Nación le comunicó la decisión de no prorrogar su nombramiento en provisionalidad. 3.4.

Después de su retiro, no se designó en el cargo a una persona con mejores cualidades profesionales, según lo ordenaba el parágrafo del artículo 188 del Decreto ley 262 de 2000. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 29 y 53 de la Constitución Política y 188 y 190 del Decreto ley 262 de 2000.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 4.1. El debido proceso se vulneró porque el acto administrativo demandado no fue motivado. Esta actuación desconoció su derecho a ser oída y la oportunidad de presentar oposición a la decisión. Además, desatendió la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha sostenido que el acto administrativo que desvincule a un servidor público debe contener la motivación de la decisión. Así lo consideró la Corte en las sentencias T-1248, T-1195 y T-1323 de 2005;

T-024 y T-081 de 2006; y T- 793 de 2007, entre otras. 4.2. Los actos administrativos enjuiciados estaban afectados de nulidad por falsa motivación. Luego de su retiro, la provisión del empleo no acató lo dispuesto en 3 Folios 150 a 172 del cuaderno 1. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 188 y 190 del Decreto ley 262 de 2000, puesto que no se procedió con el nombramiento en propiedad de una persona que hubiera superado el concurso público de méritos para ocupar el cargo. 4.3.

Los oficios cuestionados no expresaron las razones por las cuales se mejoraría el servicio con la desvinculación, lo cual era necesario debido a que cumplió con sus funciones adecuadamente. De este modo, la única razón que dio lugar al retiro de la demandante fue el hecho de haber sido nombrada por el procurador general de la nación anterior.

Con ello la entidad incurrió en desviación de poder. 4.4. El secretario general de la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para proferir el acto administrativo de desvinculación, según lo reglado en los artículos 188 y 190 del Decreto ley 262 de 2000. 1.2. Sentencia de primera instancia4 5. El Juzgado 16 Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia del 31 de mayo de 2012 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho ordenó (i) el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba o a otro equivalente, sin solución de continuidad; y (ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales «desde la fecha del retiro del servicio y hasta que sea efectivamente reintegrada a su cargo». Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.

De conformidad con los artículos 185 a 189 del Decreto ley 262 de 2000, los cargos de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación podían ser desempeñados por empleados nombrados en provisionalidad. Estas designaciones podían prolongarse por 6 meses, plazo prorrogable hasta que se designara a quien superó el concurso público de méritos.

Únicamente el procurador general de la Nación podía dar por terminados tales nombramientos, por razones del buen servicio, según lo dispuesto en el artículo 278 Constitucional. 5.2. No obstante, los actos administrativos demandados fueron expedidos por el secretario general de la Procuraduría General de la Nación. Aquel funcionario no tenía la facultad nominadora.

Por lo tanto, la decisión de retiro estaba viciada de nulidad por falta de competencia. 1.3. Recurso de apelación5 6. La procuraduría General de la Nación interpuso recurso de apelación en el que señaló6: 4 Folios 244 a 258. 5 Ff. 511, 213, 515 a 560 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 680012331000200503563 01 (4765-2015). 6 Folios 262 a 278. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.

Los actos administrativos demandados eran de trámite y no definitivos, puesto que se limitaron a informar a la demandante su desvinculación del empleo. 6.2. Todos los actos administrativos relacionados con Luisa Margarita Mestre Zequeda fueron proferidos por el procurador general de la nación. Por ende, no estaban afectados por falta de competencia, contrario a lo que concluyó la sentencia. 6.3.

De acuerdo con la sentencia T-753 de 2010, era suficiente motivación del acto administrativo de retiro el vencimiento del plazo del nombramiento. El nombramiento en provisionalidad no concedía fuero de estabilidad. El retiro de los servidores con este tipo de vinculación no podía condicionarse a la realización del concurso de méritos. 6.4.

La sentencia C-077 de 2004, que examinó la constitucionalidad de los artículos 81, 82, 185, 186 y 188 del Decreto ley 262 de 2000, consideró que se podía terminar el nombramiento en provisionalidad por razones del buen servicio. El retiro de un provisional podía disponerse incluso antes del vencimiento del término para el cual fue designado.

Esta prerrogativa también se estableció en los actos legislativos 04 de 2008 y 01 de 2011. 6.5. La sentencia apelada vulneró el debido proceso porque solo analizó los argumentos expuestos en la demanda y no tuvo en consideración los planteados por la entidad en la contestación. 1.4. Sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 7.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 21 de septiembre de 20177 confirmó parcialmente la de primera instancia. Igualmente, modificó el restablecimiento del derecho decretado y, en su lugar, ordenó: (i) el reintegro de la demandante al empleo del que fue retirada, siempre que no hubiese sido provisto por concurso de méritos o suprimido y que no existiese causa legal o constitucional para retirarla del servicio; y (ii) el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que tuviera derecho «[…] desde el momento de retiro y hasta la fecha de esta sentencia, descontando de este monto las sumas que hubiese devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados, dependiente o independiente, sin que la cantidad a cancelar a título de indemnización sea superior a veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo considerado en la motivación de este proveído […]» [sic]. 8.

El ad quem sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 8.1. Los oficios acusados son actos administrativos susceptibles del control de 7 Folios 504 a 514. 5 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalidad, pues decidieron la desvinculación de la demandante del cargo que ocupaba. 8.2.

De acuerdo con los artículos 81, 82, 158 y 82 del Decreto ley 262 de 2000, los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. 8.3. El nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa debe prolongarse hasta que sea provisto a través del concurso de méritos. 8.4.

La desvinculación de quien ocupa provisionalmente el empleo debe ser motivada. Lo contrario conllevaría a la vulneración del debido proceso del servidor público retirado, tal como lo destacó la sentencia SU-917 de 2010. 8.5. La demandante ocupó empleos en provisionalidad y sus nombramientos fueron prorrogados sucesivamente, desde su ingreso a la entidad en el año 2002.

El último empleo que desempeñó en esta condición fue el de profesional universitario código 3PU, grado 17 de la División de Registro y Control y Correspondencia. 8.6. El acto administrativo que la desvinculó del cargo se fundó en el vencimiento del término para el cual fue nombrada y no señaló las razones por las cuales no se prorrogó su designación. Por esta razón, la causal de nulidad que se configuró no fue la falta de competencia, sino la falta de motivación de los actos enjuiciados. 8.7.

El restablecimiento del derecho debía acatar lo dispuesto en la sentencia SU- 556 de 2014. Aquella providencia indicó cuáles eran los efectos de la nulidad de un acto administrativo que determinó el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad. 8.8. En ese sentido, el reintegro de la demandante procedía siempre que el empleo que ocupaba no hubiese sido suprimido, estuviera provisto como consecuencia de un concurso de méritos ni se configurara una causal legal o constitucional para su desvinculación. 8.9.

El pago de los salarios y prestaciones sociales debía efectuarse desde el retiro y hasta la fecha de la sentencia, sin exceder de 24 meses. De las sumas reconocidas procedía el descuento de lo devengado como dependiente o independiente en el sector público y privado. 1.3. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia8 9.

La demandante solicitó que se dejaran sin efectos los numerales 2, 4 y 5 de la sentencia del tribunal y que se confirmaran los numerales 2, 4 y 5 del fallo de primera instancia en los que se señaló la orden de restablecimiento del derecho. En su defecto, pidió la aplicación del contenido de la sentencia T-656 de 2012, citada en la SU-556 de 2014, y se «[…] ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro declarado nulo y la fecha que 8 Folios 522 y 530 a 537. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Procuraduría General de la Nación certifique la provisión del cargo mediante el sistema de concurso de méritos». 10.

El recurso extraordinario de unificación se sustentó en el desconocimiento de la sentencia del 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con radicado 76001-23-31-000-2000-02046-02. En particular, citó los apartes relacionados con el carácter indemnizatorio de la condena al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, cuando se anula el acto de retiro, así como de la improcedencia del descuento de lo recibido por vinculaciones con otras entidades públicas.

Lo anterior con fundamento en las siguientes razones: 10.1. La sentencia SU-556 de 2014 no era aplicable a los empleados de la Procuraduría General de la Nación nombrados en provisionalidad. Aquellos servidores estaban sometidos al régimen de carrera especial, previsto en el Decreto ley 262 de 2000, y la providencia analizó la aplicación de la Ley 909 de 2004. 10.2.

La falla en el servicio de la administración de justicia no podía ser soportada por los sujetos procesales. La sentencia SU-556 de 2014 limitó el alcance de la condena, con fundamento en la congestión judicial. No obstante, la mora en el trámite de los procesos no debe ser asumida por las partes. 10.3. El fallo cuestionado desconoció la sentencia C-077 de 2004 que examinó la constitucionalidad de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto ley 262 de 2000 y la T-147 de 2013.

Estas providencias precisaron que los nombramientos en provisionalidad ocurrían para proveer cargos de carrera administrativa mientras se realizaba el concurso de méritos. 10.4. La providencia del tribunal vulneró el principio de favorabilidad, por cuanto debió aplicar el criterio expuesto en las sentencias T-147 de 2013 y de tutela con radicado 11001-03-15-000-2013-02247-01 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Esta última ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro al servicio, en un caso similar al presente. 10.5. La sentencia recurrida contradijo el principio de congruencia, toda vez que el recurso de apelación presentado por la Procuraduría General de la Nación se declaró desierto, además de que no solicitó la revocación de los numerales 2, 4 y 5 de la sentencia de primera instancia. En ese orden, el tribunal no podía modificar la sentencia en estos aspectos por mandato del artículo 320 del Código General del Proceso. 1.4.

Contestación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 9 11. La Procuraduría General de la Nación no se pronunció dentro del término de 9 Índice 15 de Samai, expediente del recurso extraordinario de revisión con radicado: 11001 03 15 000 2020 03053 00. 7 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co traslado. 12.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 13. Esta Sala es competente para decidir el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en razón de la especialidad del asunto, de conformidad con lo regulado en el artículo 259 del CPACA y 14, numeral 1, del Acuerdo 080 de 201910 expedido por la Sala Plena de esta corporación que estableció que a cada una de las secciones le corresponde, de acuerdo con su especialidad, «[t]ramitar y decidir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia». 2.2.

Oportunidad 14. En relación con la oportunidad del recurso extraordinario de unificación, se observan las siguientes actuaciones procesales: - La sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se notificó en edicto que permaneció fijado entre el 10 y el 12 de octubre de 201711. - El 13 de octubre de 2017, mientras corría el término de ejecutoria, la demandante radicó el recurso extraordinario de unificación. Sin embargo, en este lapso también se radicó una solicitud de aclaración de sentencia. - Mediante auto del 25 de enero de 2018, el tribunal negó la referida aclaración. Esta actuación se notificó por estado el 8 de febrero de ese año12. - Al día siguiente, el 9 de febrero de 201813, la recurrente interpuso nuevamente el recurso extraordinario. 15.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de unificación cumple con el presupuesto de oportunidad, comoquiera que fue presentado dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia recurrida, tal y como lo establecía el artículo 261 del CPACA, vigente para el año 2017, es decir, antes de la modificación introducida por el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021. 2.3.

Legitimación en la causa 10 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Folio 515. 12 Folios 520 y 521. 13 Folio 522. 8 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

En el asunto objeto de estudio, Luisa Margarita Mestre Zequeda está legitimada para actuar como demandante. Es así debido a que actuó en la misma calidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se profirió la sentencia recurrida. 17. En este punto, es importante precisar que no se pasa por alto que el parágrafo del artículo 260 del CPACA estableció: «[n]o podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquella». 18.

En este sentido, se observa que la demandante no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Ciertamente, aquella compartía en su integridad lo resuelto por el juez administrativo. En el recurso extraordinario, expuso que la entidad apelante no controvirtió el restablecimiento del derecho concedido en primera instancia. A pesar de ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó la condena impuesta a la entidad demandada. 19.

Al respecto, se destaca que la norma transcrita determinó que la presentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia o su adhesión a aquel es presupuesto de este medio extraordinario solo si el fallo de segunda instancia confirma en su totalidad el de primera. En esas condiciones, como en el presente caso, el tribunal revocó parcialmente la providencia apelada, Luisa Margarita Mestre Zequeda estaba habilitada para la interposición del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.4.

Cuestión previa 20. La Sala advierte que en el asunto objeto de estudio se considera innecesaria la realización de la audiencia reglada en el inciso 2 del artículo 266 del CPACA, por cuanto con los documentos que obran dentro del expediente físico y digital se puede proferir la decisión que en derecho corresponde. Por lo tanto, y al ser la citación de esta diligencia discrecional se prescindió de ella y se procederá a proferir el fallo que en derecho corresponda. 2.5.

Problemas jurídicos 21. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contrarió la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 29 de enero de 2008, radicado 76001-23-31-000-2000-02046-02, al ordenar la liquidación de la condena con fundamento en lo dispuesto en la SU-556 de 2014? (ii) ¿a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es factible refutar la indebida aplicación de las sentencias de tutela y de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional? 9 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 22. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo la figura de las sentencias de unificación jurisprudencial a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los artículos 271 y 270. Se trata de una tipología de providencias de especial trascendencia, en atención a la posibilidad de proyectar sus efectos.

Ciertamente, el contenido de los artículos 10, 102, 269, 256 y siguientes del mismo código dan cuenta de su relevancia en el ejercicio de la función administrativa y judicial, comoquiera que las impone como parámetros de interpretación y aplicación de las disposiciones que rigen las materias sometidas a su conocimiento. 23. En línea con lo anterior, instituyó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como un instrumento jurídico que permitiera asegurar y garantizar el cumplimiento de los fines de la función unificadora del Consejo de Estado.

De conformidad con el artículo 256 del CPACA, el propósito de este recurso es asegurar la unidad de interpretación del derecho, lograr su aplicación uniforme, garantizar los derechos de las partes y de los terceros que pudieron verse afectados con la providencia recurrida. Así lo reguló la norma: «ARTÍCULO 256. FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» 24.

En cuanto a su procedencia, el artículo 257 ejusdem la circunscribe a las sentencias de única y segunda instancia de los tribunales administrativos. La Corte Constitucional se pronunció sobre esta limitación en la sentencia C-179 de 2016, al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 257 del CPACA, en su versión original.

La providencia analizó la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica. Al respecto, la Corte concluyó que la medida no desconoce las mencionadas garantías, sino que se acompasa con el propósito de asegurar el respeto por el precedente vertical con el que fue instituido este mecanismo extraordinario14. 25.

Se debe resaltar que al ser un recurso extraordinario tiene el carácter de excepcional. De ahí que, no se trata de una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos o reabran el debate probatorio que ya tuvo 14 En este sentido, la Corte consideró «[…] En el asunto sub-judice, el recurso extraordinario objeto de controversia se encuentra regulado como una vía para asegurar el respeto del precedente vertical consagrado en sentencias de unificación; por lo que, a partir de dicho objetivo, se entiende que su procedencia se circunscriba a las decisiones de “única y segunda instancia” dictadas por los tribunales administrativos.

En efecto, como ya se ha dicho, en relación con los jueces de inferior jerarquía se entiende que su desconocimiento puede corregirse a través de los medios ordinarios de contradicción; y en cuanto a las dependencias internas que integran el Consejo de Estado, no se presenta el supuesto de sujeción jerárquica o de subordinación funcional que explica la viabilidad de este recurso, conforme se explicó con anterioridad […]» 10 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar en el proceso ordinario.

Tampoco es el medio adecuado para restablecer las garantías procesales o procedimentales que han sido desconocidas en el proceso ordinario ni falencias propias del recurso extraordinario de revisión. 26. El artículo 258 del CPACA determinó como única causal del recurso que la sentencia impugnada por esta vía «contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

En ese sentido, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene una naturaleza correctiva, en la medida en que con él se pretende enmendar la postura asumida por los tribunales en sus sentencias de única y segunda instancia en los eventos en que su contenido desconozca lo decidido en una sentencia de unificación, de suerte que se ajuste al precedente vertical. 27.

Las características descritas determinan los supuestos de la prosperidad del recurso extraordinario de unificación, estos son: 27.1. Similitud fáctica y jurídica: la sentencia de unificación invocada debe tener similitud fáctica e identidad jurídica con la recurrida. En ese sentido, se ha señalado: «[…] “resulta imprescindible en el análisis del recurso extraordinario de unificación el estudio de los hechos de cada caso concreto”, porque “solo serán subsumibles en el campo de la sentencia de unificación, procesos que discutan hechos similares que permitan hacer extensivo el precedente […]»15. 27.2.

Carga argumentativa: la sustentación de la causal debe incluir la exposición contrastada de las situaciones fácticas y de las razones de la decisión [ratio decidendi]16 de una y otra providencia [la recurrida y la desconocida]. De esta manera es viable verificar la unidad temática de la controversia y su desconocimiento por parte del respectivo tribunal. 28.

Este último aspecto impone que en la valoración de la causal se tenga en cuenta una precisión adicional. Los efectos vinculantes otorgados a las sentencias de unificación no excluyen la autonomía e independencia de los jueces en la interpretación de las fuentes de derecho relevantes en los juicios sometidos a su conocimiento. 29. En efecto, para determinar si aplica una regla definida en una sentencia de unificación, el juez debe hacer la confrontación de los supuestos fácticos y jurídicos del caso resuelto en ella y el que está sometido a su conocimiento.

Se trata de un razonamiento por analogía que puede llevar a determinar una identidad basada en elementos irrelevantes o que no sean razón suficiente para resolverlos de la misma forma. Sobre el tema, la Corte Constitucional indicó: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 2022 dentro del REUJ con radicado 11001-03-26-000-2019-00184-00 (65402). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020- 01051-00(3393-20). 11 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.

La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. […]»17 30. Ciertamente, sobre el desconocimiento de providencias judiciales categorizadas como precedente, la jurisprudencia constitucional sostuvo que se fundamenta en, al menos, cuatro principios constitucionales: «(i) el principio de igualdad en la aplicación de la ley, que exige tratar de manera igual situaciones análogas;

(ii) el principio de seguridad jurídica; (iii) los principios de buena fe y de confianza legítima, los cuales imponen el deber de respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales previas y (iv) coherencia en el sistema jurídico […]»18. 2.7. Análisis del caso concreto 2.7.1. Aspectos relevantes dentro del proceso ordinario 31.

A continuación, se citan algunas pruebas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, relevantes para decidir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia: 31.1. En el certificado del 16 de junio de 2010 suscrito por el jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación se indicó que Luisa Margarita Mestre Zequeda estuvo vinculada a la entidad desde el 1 de febrero de 2002 y que «[…] desempeñó como último cargo el de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la División de Registro y Control y Correspondencia, con funciones en el Grupo de Nómina, hasta el 7 de mayo de 2010, en provisionalidad»19 (sic). 31.2.

A través del Decreto 2427 del 29 de octubre de 200920 se nombró en provisionalidad a la demandante en el último cargo que ocupó en la entidad referido en el párrafo anterior del cual tomó posesión el 6 de noviembre de 2009, según consta en el acta 0708 de esa fecha21. 31.3. Mediante Oficio 2265 del 3 de mayo de 2010 el secretario general de la Procuraduría General de la Nación le informó a la demandante que el término de 17 Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-063 de 2023. 19 Folio 25. 20 Folios 26. 21 Folio 27. 12 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombramiento en provisionalidad vencía el 6 de mayo de ese año, razón por la cual le solicitó «hacer entrega de los asuntos que tenga a su cargo al jefe inmediato»22. 31.4.

El 2 de septiembre de 2010 Luisa Margarita Mestre Zequeda pidió al procurador general de la nación revocar el oficio antedicho con el argumento de que carecía de motivación23. 31.5. Con Oficio 00927 del 22 de septiembre de 2010, la entidad demandada negó la solicitud de revocatoria. Señaló que la desvinculación se produjo por el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad y que la decisión de prorrogarlo era discrecional24. 31.6.

Dentro del expediente también se encuentran los múltiples decretos a través de los cuales se nombró a Luisa Margarita Mestre Zequeda desde el año 2002 en distintos empleos dentro de la Procuraduría General de la Nación, todos en provisionalidad25. 2.7.2. Sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado invocada como contrariada 32.

En el presente caso la demandante indicó que la sentencia recurrida desconoció la proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 29 de enero de 2008 con radicado 76001-23-31-000-2000-02046-02. Así las cosas, la Sala examinará si esta providencia y el caso que estudió guardan identidad fáctica y jurídica con la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 33.

La sentencia de la Sala Plena estudió la legalidad del acto administrativo por el cual el contralor general de la República ordenó el retiro de una empleada con derechos de carrera administrativa. En la demanda se solicitó la nulidad del acto de desvinculación porque este se fundamentó en la supuesta supresión del empleo que ocupaba, cuando en realidad ocurrió su reclasificación en la nueva planta de personal. 34.

Bajo estos parámetros, en la sentencia se fijó como problema jurídico «[…] establecer la legalidad del acto acusado, por medio del cual la demandante fue retirada del servicio de la Contraloría General de la República por supresión del cargo que desempeñaba». Asimismo, se indicó que en el proceso estaba probado que la demandante ocupaba en carrera administrativa el empleo denominado «Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 16, de la Unidad del Sector Minas y Energía, Dirección Seccional Valle» (sic) del cual había sido desvinculada y que sobre ello no había controversia. 35.

Una vez la Sala Plena examinó las pruebas aportadas al proceso concluyó que el empleo aludido no había sido suprimido y, en cambio, fue homologado 22 Folio 18. 23 Folios 19 a 24. 24 Folios 42 y 43. 25 Folios 28 a 150. 13 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el nombre de «coordinador de gestión, grado 2, de la nueva planta de personal».

Por tal razón, orientó su análisis a estudiar las hojas de vida del designado en este cargo para determinar si reunía mejores requisitos para su desempeño frente a la experiencia y preparación de la demandante. 36. Luego, determinó que quien fue nombrada en reemplazo de la allí demandante no reunía los requisitos para el empleo. Por el contrario, la demandante era la más idónea para desempeñarlo por su preparación académica.

De este modo, declaró la nulidad del acto demandado por encontrar probados los vicios de falsa motivación y desviación de poder. 37. Al decidir sobre el restablecimiento del derecho, rectificó la postura que la jurisprudencia del Consejo de Estado había defendido. Para la época se venía sosteniendo que, al ordenarse el reintegro de un servidor público y el pago de las sumas dejadas de recibir, se debía descontar todo lo que percibió por concepto de los salarios obtenidos de otras entidades públicas.

El sustento de la orden era la prohibición de devengar dos asignaciones provenientes del erario26. Al resolver este punto y rectificar la posesión, en la sentencia se expresó lo siguiente: «[…] El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política […]». 26 Esta tesis estaba expuesta en la providencia del 16 de mayo de 2002 con radicación 19001- 23-31-000-397-000-01(1659-2001). 14 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

Finalmente, la sentencia indicó: «[l]os salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. […]». 39.

De lo anterior, se destacan los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 29 de enero de 2008 con radicado 76001-23-31-000-2000-02046-02: 39.1. resolvió un caso en el que la demandante era empleada inscrita en carrera administrativa cuyo cargo no fue suprimido; y 39.2. unificó el criterio en torno al restablecimiento del derecho.

Específicamente se refirió a la naturaleza de la condena de contenido económico. Como consecuencia de ello, definió una regla sobre la procedencia del descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiese devengado el servidor público en otro empleo público, durante el tiempo que estuvo retirado del servicio como consecuencia del acto administrativo ilegal. 2.7.3.

Sentencia aplicada por el tribunal en la providencia recurrida para determinar la condena 40. Para fijar la condena en la sentencia recurrida, el tribunal aplicó lo dispuesto en la sentencia SU-556 de 2014. En esta última, la Corte Constitucional revisó varios fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado en los que declaró improcedentes las acciones de tutela interpuestas contra sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta corporación dentro de varios procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. 41.

En los casos resueltos, los demandantes eran personas que habían sido retiradas de los cargos en los cuales fueron nombradas en provisionalidad. La pretensión principal era la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de retiro del servicio porque no fueron motivados. En todos esos asuntos, la Corporación negó las pretensiones.

La razón de la decisión consistió en que este tipo de empleados tenían una vinculación precaria sin fuero de estabilidad alguno; por lo tanto, su retiro del servicio era discrecional por parte del nominador sin que fuera exigible su motivación. 42. Por lo anterior, el problema jurídico abordado por la Corte Constitucional en la SU-556 de 2014 se dirigió a establecer si los fallos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado desconocieron «el precedente constitucional relacionado con la motivación de los actos administrativos de retiro de empleados públicos, vinculados a cargos de carrera en provisionalidad».

Con tal propósito estudió, entre otros temas, el deber de motivar los actos administrativos, la estabilidad laboral relativa de los empleados en provisionalidad y «los efectos de la nulidad del acto de retiro sin motivación del funcionario vinculado en provisionalidad». 43. Al resolver el problema jurídico planteado la sentencia señaló que era cierto que los empleados en provisionalidad no contaban con la misma estabilidad que 15 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenían quienes sí se encontraban inscritos en carrera administrativa.

No obstante, aquellos servidores sí gozaban de una expectativa de permanencia relativa o intermedia que los ubicaba en una situación diferente de los empleados de libre nombramiento y remoción porque la naturaleza del cargo que ocupaban era de carrera administrativa y no cambiaba por el tipo de nombramiento. En ese sentido, los actos administrativos que disponían su retiro debían ser motivados con las razones específicas que llevaron a su desvinculación. En todo caso, los motivos de la decisión debían estar relacionados con la prestación del servicio o el nombramiento en propiedad del cargo. 44.

Definido lo anterior, la sentencia procedió a determinar los efectos de la nulidad del acto de retiro del empleado nombrado en provisionalidad y a definir la regla indemnizatoria. Para ello, realizó un recuento de las posturas jurisprudenciales que había asumido en este tema. 45. En esa tarea resaltó que, en unos casos, ordenó el reintegro del servidor público sin solución de continuidad, hasta que el empleo hubiese sido ocupado por concurso de méritos.

Igualmente, decretó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir, desde la desvinculación hasta el reintegro sin ningún tipo de descuento27. En otro, dispuso el descuento de las sumas que la persona desvinculada hubiese percibido del tesoro público por su desempeño en otros cargos públicos durante el tiempo en que estuvo retirada, por considerar que así se ajustaba la orden al artículo 128 Superior28. 46.

En atención a lo anterior, la Corte consideró que existía tensión entre la proporcionalidad del reconocimiento de la indemnización y la necesidad de que este se relacionara con la real afectación de los derechos laborales. En la práctica, una persona podía beneficiarse por muchos años de un pago que excedía lo que debía otorgarse como compensación por la desvinculación ilegal de un cargo provisional, debido a la congestión judicial o a la demora en la provisión de los cargos por concurso de mérito. 47.

Por lo tanto, la condena no debía entenderse como una «indemnización de perjuicios» que podía resultar desproporcionada, sino como un «restablecimiento del derecho» más acorde con los principios de equidad y reparación integral. Así, la orden de pago debía atender dos criterios: (i) la precariedad del nombramiento, esto es, que no tenía vocación de permanencia; y (ii) la responsabilidad de cada persona en la generación de los recursos necesarios para su subsistencia. 48.

Con fundamento en lo anterior, la Corte determinó una fórmula para ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales de los empleados provisionales desvinculados a través de un acto administrativo declarado nulo de la siguiente manera: «[…] 3.6.3.13.2. En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de 27 Corte Constitucional, sentencias T-108 de 2009 y SU-917 de 2010. 28 Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2011. 16 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.

Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.

De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio […]». 49.

La Corte determinó el límite de 24 meses de salarios y prestaciones sociales a partir de los estándares internacionales y nacionales de duración del estado de desempleo. Bajo estos parámetros fijó la siguiente regla para ordenar el restablecimiento del derecho en este tipo de casos: «[…]3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario […]». 50.

La regla precedente fue la aplicada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en la sentencia del 21 de septiembre de 2017 para determinar la condena dispuesta a título de restablecimiento del derecho. 2.7.4. Análisis de la Sala en relación con el desconocimiento de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 17 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.

El supuesto fáctico de la providencia de unificación coincide parcialmente con la recurrida en el presente trámite. Ciertamente, ambas sentencias resolvieron la legalidad del acto administrativo de retiro del servicio de unos servidores públicos. Sin embargo, se observa que existe una diferencia relevante en los supuestos fácticos que analizaron.

La sentencia del 29 de enero de 2008 examinó la desvinculación de una empleada nombrada en propiedad en una plaza de carrera. La providencia objeto del recurso extraordinario, la servidora pública estaba designada en un cargo de carrera pero en provisionalidad. 52. El anterior contraste fáctico no impide que en el presente caso se examine si la sentencia del tribunal desconoció la de la Sala Pena del 29 de enero de 2008.

Ciertamente, esta última abordó un aspecto jurídico que resulta transversal, que se derivaba de la identidad de elementos del medio de control. En ambas situaciones las consecuencias de la anulación del acto de retiro debía ser objeto de pronunciamiento. 53. En efecto, la sentencia de unificación estudió de modo general (i) el concepto del restablecimiento del derecho; y (ii) su alcance.

En el primer evento se determinó que la condena económica ostentaba carácter indemnizatorio. En el segundo se indicó, específicamente, la forma en que procedía el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia del retiro ilegal, sin distinguir entre los empleados designados en propiedad o en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. 54.

En ese sentido, era razonable entender lo expuesto en la sentencia del año 2008 que irradiaba a todos los procesos judiciales en los que se discutía la legalidad de los actos administrativos que decidieron el retiro del servicio de un servidor público29. Es así, por cuanto la declaración de su nulidad tenía como consecuencia lógica, y para todos los casos sin distinción, el restablecimiento del derecho que comprende el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir a título indemnizatorio. 55.

De este modo, las razones de la decisión adoptada en la sentencia del 29 de enero de 2008 no estuvieron limitadas por el tipo de vinculación de quien fungía como demandante en ese caso. Por el contrario, su vinculatoriedad también se derivó de la regla de reparación que se seguía a la declaratoria de nulidad de cualquier acto administrativo que dispuso un retiro del servicio de forma irregular, tal y como puede verificarse en la jurisprudencia del Consejo de Estado que extendió el criterio en los casos de nombramientos en provisionalidad30. 29 Por esta razón el criterio planteado en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 se aplicó por esta corporación además de los casos en los que se retiraba del servicio a un empleado nombrado en propiedad en un cargo de carrera administrativa a todos en los que se resolviera sobre el reintegro de un servidor público, incluidos de los empleados designados en provisionalidad.

Este criterio se explicó en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) en la que se estudió la aplicación de tal providencia para un empleado provisional y se indicó que «[…]la regla allí definida en materia de descuentos era transversal a todos los casos que implicaran el reintegro del servidor público desvinculado de manera ilegal». 30 Ver entre otras: Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 03 de septiembre de 2009, radicación: 68001- 23-15-000-2001-03173-01(1936-07);

Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2002-00553-02 (0432-07); iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de junio de 2011, radicación: 25000-23-25- 18 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.

En consecuencia, para la fecha en que se profirió la sentencia recurrida, 21 de septiembre de 2017, la regla jurisprudencial definida en la sentencia del 29 de enero de 2008 permanecía vigente. Este criterio, fue reevaluado para los provisionales en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 202231. Por consiguiente, en principio, el tribunal debía atender su valor vinculante.

No obstante, al optar por la aplicación de la sentencia SU-556 de 2014 también acató una sentencia de unificación que, aunque no fue proferida por el Consejo de Estado, también debía ser observada por los jueces al momento de proferir sus decisiones. 57. Bajo esos parámetros, si bien el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia propende porque los tribunales no se aparten y apliquen las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, ello no significa que este impida que puedan resolver los casos con las emitidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto o concreto de constitucionalidad con fines de unificación cuando se refieran a igual temática, por cuanto estas también son obligatorias para las autoridades judiciales y administrativas, tal como lo definió la sentencia C-634 de 2011 al examinar la exequibilidad del artículo 10 del CPACA. 58.

En esa oportunidad, la Corte declaró en tal providencia la constitucionalidad de la norma aludida «[e]n el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad […]». 59.

A esa conclusión llegó luego de afirmar que (i) el artículo 243 de la Constitución Política otorga efectos erga omnes a las sentencias de constitucionalidad, por lo que la razón de la decisión es fuente formal de derecho; (ii) las sentencias de control concreto de constitucionalidad, aunque son particulares, son vinculantes «puesto que en dichos fallos la Corte determina el contenido y alcance de los derechos constitucionales»; y (iii) por virtud de la jerarquía de fuentes y la vigencia del principio de supremacía constitucional «las decisiones que ejercen el control constitucional abstracto y concreto, son prevalentes en el ejercicio de las competencias adscritas a las autoridades administrativas y judiciales». 60.

Por consiguiente, el tribunal podía acudir tanto a la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 o la sentencia SU-556 de 2014 para decidir la orden de restablecimiento del derecho del empleado provisional desvinculado de manera 000-2003-04222-01(0270-09); Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de febrero de 2013; radicación: 05001-23-31-000-2004-00123-01 (1971-10);

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2000-00045-01(1088-12); Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2013; radicación: 23001-23- 31-000-2006-00411-01(0556-10); Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de marzo de 2015; radicación: 25000-23-25-000-2006-02680-02 (2698-11);

Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2009, radicación: 68001-23-15-000-2001-03173-01(1936- 07). 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, REUJ sentencia del 9 de agosto de 2022, radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017). 19 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregular, específicamente, la relacionada con la forma en que debía hacerse el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales.

Ello, porque ambas providencias son de unificación, poseen carácter vinculante y definieron este tema. Ahora, aunque las tesis propuestas llevaban a resultados diferentes al momento de decidir sobre la condena en los casos de retiro del servicio mediante un acto administrativo ilegal, el tribunal en ejercicio de su autonomía e independencia judicial podía determinar cuál era la que debía aplicar. 61.

Así las cosas, si bien la sentencia del 21 de septiembre de 2017 ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales desde el momento del retiro de la demandante con el respectivo descuento del monto de las sumas que devengó por otros conceptos laborales provenientes de recursos públicos o privados por un tiempo limitado de 24 meses y tal orden riñe con la postura expuesta en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, tal circunstancia no es razón suficiente para que en el presente asunto se decida anular la sentencia como lo ordena el artículo 267 del CPACA, puesto que la decisión se fundamentó en otra sentencia de unificación con igual carácter vinculante.

Por tal motivo, el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser desestimado. 62. El resultado sería diferente si la sentencia recurrida no se hubiese fundamentado en la de unificación de la Corte Constitucional. De haber sido así, el no acatamiento de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 concluiría en su anulación por configurarse la causal del artículo 258 del CPACA al carecer de justificación el desconocimiento de esta por parte del tribunal.

No obstante, al tener sustento en la SU-556 de 2014 este supuesto no tiene lugar. 63. A modo de refuerzo de la decisión debe señalarse que esta corporación reevaluó la postura jurisprudencial incluida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 en relación con los empleados vinculados en provisionalidad con la sentencia de unificación del 9 de agosto de 202232.

De acuerdo con este pronunciamiento, la condena derivada de la sentencia que anula el acto administrativo de retiro del servicio de este tipo de empleados no tiene carácter indemnizatorio y, por el contrario, advirtió lo siguiente: «[…] un verdadero restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 […]». 64.

En virtud de lo antedicho, en la sentencia de unificación referida se afirmó que se deben hacer los descuentos de los salarios y prestaciones sociales que el servidor público provisional retirado del servicio recibió de otras relaciones laborales que hubiese tenido con el Estado. En consecuencia, fijó la siguiente regla de unificación: 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de agosto de 2022, radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) REUJ. 20 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…]

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público[…]». 65.

De acuerdo con lo anterior, aunque la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 fue posterior a la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de septiembre de 2017 recurrida, esta Sala no podría omitir sus efectos para resolver el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por tratarse del caso de un empleado en provisionalidad.

Así lo estableció la Sala Plena del Consejo de Estado en tal providencia al definir el alcance de la decisión de la siguiente manera: «[…] 101. La Sala Plena, por regla general, ha dado aplicación a los fallos de unificación en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante para los casos pendientes de decisión en vía judicial a través de acciones ordinarias, y también para resolver recursos extraordinarios como el presente.

En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos, esto es amparados por la cosa juzgada, resultan inmodificables […]». (se destaca). 66. Según el apartado transcrito, los recursos extraordinarios de unificación que tengan identidad fáctica y jurídica con el caso resuelto en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 también deben atender sus efectos vinculantes.

Lo anterior permite resolver cualquier duda sobre la procedencia de los descuentos ordenados en la condena por las sumas de dinero recibidas por la demandante provenientes del erario mientras estuvo retirada del servicio. 67. Si bien esta última sentencia no hizo referencia a los dineros recibidos en el sector privado tampoco lo hizo en su momento la del 29 de enero de 2008, lo cierto es que la sentencia SU-556 de 2014 sí los incluyó en sus razones de decisión. Por lo tanto, eran parte integral de la regla de interpretación aplicada en la sentencia controvertida. 68.

Finalmente, cabe precisar que no es de recibo el argumento de la demandante según el cual la sentencia SU-556 de 2014 es inaplicable a los empleados de la Procuraduría General de la Nación por regirse por el régimen de carrera especial previsto en el Decreto ley 262 de 2000 y en la providencia analizó la aplicación de la Ley 909 de 2004.

Sobre el punto se aclara que en la sentencia de unificación esta última ley se tomó como referencia solo para determinar el tiempo mínimo por el que se debe reconocer a los empleados nombrados en provisionalidad el pago de los salarios y prestaciones sociales. En ese orden, la ley referida no constituyó el fundamento para fijar el alcance del restablecimiento del derecho en los procesos de nulidad en los que se dejen sin efectos jurídicos los actos administrativos de retiro del servicio. 69.

Ciertamente, en la sentencia se revisaron varios fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado que declararon improcedentes las acciones de tutela 21 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuestas contra sentencias emitidas por esta corporación dentro de algunos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se definió la legalidad del retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad que contaban con regímenes de carrera administrativa especial33. 70.

La providencia de la Corte aplicó el criterio de los 6 meses como piso mínimo de la indemnización sin importar el régimen que los cobijaba. Entonces, la cita que hizo de la Ley 909 de 2004 solo fue un referente para indicar este término. En ese orden, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que la sentencia no le era aplicable por tener un régimen de carrera especial. 71.

En conclusión, el tribunal al ordenar en la sentencia del 21 de septiembre de 2017 pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales desde el momento de su retiro con el descuento de las sumas que devengó por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados por un tiempo limitado de 24 meses, aunque contrarió lo señalado en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, no debe ser anulada en los términos del artículo 267 del CPACA, puesto que se fundamentó en la sentencia de unificación SU-556 de 2014.

A esta razón se suma que la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 rectificó la tesis asumida en la del 29 de enero de 2008 en relación con los empleados designados en provisionalidad y era aplicable a la resolución del presente caso debido a sus efectos retrospectivos. 2.7.5. Otros cargos contenidos en el recurso relacionados con la vulneración de sentencias de constitucionalidad y de tutela proferidas por la Corte Constitucional 72.

En el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia también se alegó que la providencia recurrida desconoció la sentencia C-077 de 2004 que examinó la constitucionalidad de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto ley 262 de 2000 y la T-147 de 2013, puesto que las providencias especificaron que los nombramientos en provisionalidad ocurren para proveer cargos de carrera administrativa hasta que se realice el concurso de méritos. 73.

Frente al particular, la Sala insiste en que, de acuerdo con el artículo 256 y 258 del CPACA, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la aplicación uniforme del derecho y solo procede para discutir la validez de una sentencia de única o de segunda instancia de los tribunales por desconocer una sentencia de unificación del Consejo de Estado, es decir, las señaladas en el artículo 270 del CPACA.

De tal modo que su fin es garantizar el respeto por el precedente vertical de unificación. Por consiguiente, el recurso no procede cuando se fundamenta en el desobedecimiento de una sentencia de la Corte Constitucional. 74. Ciertamente, el recurso extraordinario de unificación, inicialmente denominado «de anulación» en el Proyecto de Ley 198 de 2009 del Senado y 315 de la Cámara 33 El de la Fiscalía General de la Nación previsto en el Decreto ley 020 de 2014 y el del DAS se encontraba reglado en el Decreto 2147 de 1989. 22 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que dio lugar a la expedición de la Ley 1437 de 2011, fue propuesto en el Congreso de la República con el propósito de encontrar un mecanismo que permitiera unificar la jurisprudencia de esta jurisdicción. Tal necesidad surgió ante el cambio de competencias generado con la creación de los juzgados administrativos y que dio lugar a que el Consejo de Estado dejara de ser el tribunal de cierre en diversos temas y, por lo tanto, a la existencia de múltiples criterios en el país. 75.

Al respecto, en la exposición de motivos plasmada en la ponencia para segundo debate en el Senado del proyecto de ley se explicó lo siguiente: «[…] 6. Consagración de un nuevo recurso extraordinario. Con la entrada en funcionamiento de los Jueces Administrativos, se han generado expectativas y esperanzas en cuanto a los efectos operativos que ello debe traer para la descongestión y pronta administración de justicia en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues, sin lugar a dudas, la creación de los nuevos juzgados obedeció, fundamentalmente, a la necesidad imperiosa de fortalecer esta Jurisdicción y contribuir a la descongestión y al cumplimiento de los términos judiciales en la resolución de los conflictos.

La creación de esta figura de juez unitario trae como necesaria consecuencia una nueva distribución y readecuación de las competencias en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que, en principio, ya había consagrado la Ley 446 de 1998. No obstante, con la entrada en funcionamiento de los juzgados, muchos asuntos de que antes conocía el Consejo de Estado en segunda instancia pasaron a ser de conocimiento, en último grado, de los tribunales, situación que hace necesario crear nuevos mecanismos jurídicos, como el recurso extraordinario de anulación que en este proyecto de ley se propone introducir, en aras de asegurar la unificación de la jurisprudencia […]»34. 76.

El ponente del proyecto también indicó que el recurso solo se proponía para refutar las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos «[…] con el fin de que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, cumpla la función de órgano de cierre en relación con las decisiones de sus inferiores funcionales».

De este modo, desde un principio el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue concebido para que el Consejo de Estado mantuviera unificada la jurisprudencia proferida dentro de la jurisdicción. Ello significa que no se originó con el fin de que controlara el respeto de las posturas jurisprudenciales asumidas por otras jurisdicciones. 77.

Lo anterior se corrobora si se considera que en un principio el otrora llamado «recurso extraordinario de anulación» estableció varias causales de procedencia y genéricas que fueron retiradas en los debates. Así, en el original artículo 260 del proyecto de ley 198 de 2009 (posterior 258 del CPACA) se indicó que podía instaurarse si la providencia recurrida era violatoria de normas sustanciales de manera directa o indirecta, trasgrediera el debido proceso, los derechos fundamentales, fuera incongruente o proferida por un juez que debió declararse 34 Gaceta del Congreso de la República.

Año XIX N.° 264 del 27 de mayo de 2010 «Ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 198 de 2009 Senado.», página 13. 23 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impedido35.

Durante el trámite del proyecto y, debido al objetivo del recurso que se quería introducir en la legislación, se cambió su denominación y se redujo la causal de procedencia a una sola. En efecto, en el primer debate adelantado ante la Cámara de Representantes se explicó el cambio de denominación del recurso de la siguiente manera: «[…] La unificación de la jurisprudencia es una función del Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de esta jurisdicción, para asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida, y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales, de manera que el nombre del recurso extraordinario “unificación de la jurisprudencia” es armónico con sus fines, procedencia y causales y, por tanto, ese propósito debe incidir más en su denominación que el efecto del mismo (anulación) […]»36. 78.

Asimismo, en el segundo debate en la Cámara de Representantes se señaló que la previsión del nuevo recurso se estableció «[…] en aras de asegurar la unificación de la jurisprudencia»37. En razón de ello, se explicó la existencia de una única causal para su procedencia del siguiente modo: «[…] En cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se suprimen las causales 2 a 6 del artículo 258, para establecer como única causal que da lugar al mismo, precisamente, aquella relacionada con el objeto para el cual se instituye dicho recurso, esto es, cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de estado, o sea, aquellas señaladas en el artículo 270 ibidem.

En consecuencia, en el artículo 262 se elimina el texto de los numerales 4 y 5, y se crea un nuevo numeral 4, por cuya inteligencia del recurso extraordinario que se interponga deberá indicar con precisión la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento […]»38. 79. Finalmente, el texto definitivo del artículo 258 del CPACA señaló como causal única para la interposición del recurso que la sentencia recurrida contrariara o se opusiera a una de unificación del Consejo de Estado39.

En ese sentido, es claro 35 El artículo inicial establecía: «Artículo 260. Causales. Son causales del recurso extraordinario de anulación: 1. Ser la sentencia o auto violatorio de normas sustanciales de manera directa; o, en forma indirecta por error de derecho que transgreda una norma probatoria, o por error de hecho en la apreciación de la demanda, de su contestación o de una prueba. 2.

Contener la sentencia o auto disposiciones que violen el debido proceso, por desconocimiento de las normas que regulan los actos y garantías procesales, siempre que el recurrente haya alegado la infracción en la instancia y esta no se haya subsanado. 3. Ser la providencia violatoria de los derechos constitucionales fundamentales previstos en el Título II, Capítulo I de la Constitución Política. 4.

No estar la resolución judicial en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas o que el Tribunal ha debido reconocer de oficio. 5. Contener la sentencia, en su parte resolutiva, declaraciones o disposiciones contradictorias. 6. Haberse proferido la decisión por juzgador que se hallaba impedido, siempre que por esto resulte afectada la mayoría necesaria para integrar el quórum decisorio». 36 «Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley número 315 de 2010 Cámara de Representantes, 198 de 2009 Senado» Gaceta Congreso de la República años XIX N.° 683 del 23 de septiembre de 2010.

Página 11. 37 «Informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 315 de 2010 Cámara de Representantes, 198 de 2009 Senado» Gaceta Congreso de la República años XIX N.° 951 del 23 de noviembre de 2010. Página 2. 38 Ibidem. Página 13. 39 «Texto definitivo plenaria al proyecto de ley número 315 de 2010 Cámara, 198 de 2009 Senado» Gaceta Congreso de la República años XIX N.° 1.068 del 9 de diciembre de 2010. 24 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la intención del legislador no estaba dirigida a establecer un recurso que sirviera para exigir la aplicación de sentencias de unificación diferentes a las proferidas por esta corporación. 80.

Por el contrario, la circunstancia que llevó a la reglamentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, esto es, la creación de los juzgados administrativos y el cambio de competencias de los tribunales y del Consejo de Estado, reveló la necesidad de asegurar la aplicación del precedente vertical proferido por este último.

Con esto se lograría la finalidad prevista en el artículo 256 del CPACA, que no es otra que «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida […]». 81. La Corte Constitucional al analizar el alcance del recurso aludido coincidió en aseverar que su propósito es la protección del precedente fijado por el Consejo de Estado.

En la sentencia C-179 de 2016 manifestó: «[…] el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]»40. 82.

En igual providencia, resaltó que, en ejercicio de la potestad de configuración normativa otorgada por los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución Política, al legislador le compete determinar el alcance de las normas procesales. Sin embargo, indicó que su ámbito de aplicación debe fijarse con respeto de los postulados constitucionales, de los fines y principios del Estado y deben servir para garantizar el derecho sustancial, con observancia de las garantías propias del debido proceso y dentro de un margen de razonabilidad y proporcionalidad.

Por ende, en ejercicio de tal facultad está habilitado para establecer los recursos que procedan contra determinada actuación judicial, sus requisitos, oportunidad de presentación y trámite. 83. Así las cosas, salvo en los casos en que la Constitución Política señala como obligatoria la existencia de un recurso, es la ley la que dispone su creación y si procede o no contra una decisión específica.

El hecho de que una norma no permita que la impugnación de determinadas actuaciones no significa la vulneración de los derechos constitucionales. Por el contrario, su regulación y alcance obedece a un juicio de necesidad y conveniencia que efectúa el legislador41. La jurisprudencia ha señalado que el análisis de conveniencia es más estricto cuando se trata de recursos extraordinarios, puesto que su fin es unificar la jurisprudencia y ejercer control sobre los jueces inferiores bajo causales específicas y, en tal sentido, requiere límites para evitar la congestión judicial42. 40 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. 41 Corte Constitucional, sentencias C-005 de 1996 y C-179 de 2016. 42 Corte Constitucional, sentencias C-619 de 1997 y C-179 de 2016. 25 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.

Precisamente lo anterior ocurrió cuando se creó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Ello se pudo verificar en los antecedentes legislativos citados y que dan cuenta de la necesidad que el legislador advirtió de crear un mecanismo procesal que garantizara la interpretación uniforme del derecho dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la creación de los jueces administrativos y el cambio de competencias del Consejo de Estado como órgano de cierre.

Por esta razón, a lo largo del debate legislativo modificó las causales de procedencia y finalmente en el texto definitivo del artículo 258 del CPACA lo limitó a cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Es decir, el desconocimiento de las providencias previstas en los artículos 270 y 271 del CPACA. 85.

Ese ha sido el criterio de esta corporación que ha sostenido: «[…] el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede únicamente respecto de sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado y no frente a fallos proferidos por la Corte Constitucional o por otras corporaciones que dentro de sus competencias también puedan expedir sentencias de unificación, habida cuenta que expresamente el legislador condicionó la procedencia de este mecanismo al citado requisito.

De ahí entonces que el Consejo de Estado haya señalado de manera reiterada: “(…) el artículo 258 del CPACA establece que habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la providencia impugnada contraríe una sentencia de unificación proferida por esta Corporación […]»43. 86. De este modo, si bien las sentencias de unificación de la Corte Constitucional son vinculantes, el presente recurso no es la vía procesal para exigir su cumplimiento.

Por ende, no hay lugar a analizar el argumento planteado por la recurrente. 87. La demandante también alegó que la sentencia recurrida (i) vulneró el principio de favorabilidad, por cuanto debió aplicar el criterio de la sentencia T- 147 de 2013 y el de la sentencia de tutela con radicado 11001-03-15-000-2013- 02247-01 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que en un caso similar ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro al servicio; y (ii) desatendió el principio de congruencia previsto en el artículo 320 del CGP, toda vez que el recurso de apelación presentado por la Procuraduría General de la Nación fue declarado desierto, además de que no solicitó la revocación de los numerales 2, 4 y 5 de la sentencia de primera instancia. 88.

Estos argumentos tampoco pueden ser analizados por no referirse a la vulneración concreta de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, única causal que admite el artículo 258 del CPACA para su procedencia. En ese sentido, si la parte demandante consideraba que se vulneró su debido proceso por desconocimiento de los principios de favorabilidad y congruencia, 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 2022, radicado 11001-03- 26-000-2019-00184-00 (65402).

Ver también, Sección Tercera, auto del 4 de abril de 2018, radicación 11001- 33-37-043-2013- 00430-01 (60451). 26 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debió ejercer otro tipo de mecanismos procesales distintos del presente recurso para discutir la decisión. Esta inconformidad podía proponerse en el recurso extraordinario de revisión, que prevé como causal de nulidad de la sentencia la vulneración de tal garantía procesal en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

Por ende, la Sala tampoco se pronunciará sobre este cargo. 3. Conclusión 89. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al ordenar la liquidación de la condena con sustento en la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional no debe ser anulada en los términos del artículo 267 del CPACA. 90.

Ello, puesto que, si bien el tribunal contradijo la tesis prevista en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, podía en ejercicio de su autonomía elegir la aplicación de la SU-556 de 2014 proferida por la Corte Constitucional para definir la orden de restablecimiento del derecho, por ser esta una providencia de unificación y tener efectos vinculantes.

Además, porque la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 rectificó la tesis asumida en este tema en la del 29 de enero de 2008 en relación con los empleados provisionales y sería aplicable a la resolución del presente caso debido a sus consecuencias retrospectivas. 91. Asimismo, se concluye que a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es factible refutar la falta o indebida aplicación de las sentencias de tutela y de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, toda vez que el artículo 258 del CPACA solo permite su procedencia cuando se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado. 92.

En virtud de lo expuesto, se declarará infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 4. Costas 93. De conformidad con lo señalado en el artículo 267 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 «[s]i el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente […]». Asimismo, el artículo 365 del Código General del Proceso al que remite el artículo 188 del CPACA establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando se demuestren causadas y en la medida de su comprobación. 94.

Por su parte, el artículo 366, ordinal 4, del Código General del Proceso dispone que «[p]ara la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas». 27 Radicado: 11001 03 25 000 2018 01064 00 (3774-2018) Demandante: Luisa Margarita Mestre Zequeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95.

En el presente caso, aunque el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se declarará infundado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, por cuanto la Procuraduría General de la Nación no se hizo parte del proceso al contestar el recurso, pese a que fue notificada en debida forma y se corrió el traslado respectivo.

Por igual razón no hay lugar a condenar al pago de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y perjuicios, toda vez que no fueron demostrados su causación dentro del trámite. 96. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Luisa Margarita Mestre Zequeda contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Procuraduría General de la Nación. Segundo: No condenar en costas la parte recurrente.

Tercero: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.