Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Accionados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 100 de 1993 / Límites a las potestades ultra y extra petita del juez laboral / El principio de sostenibilidad fiscal es transversal a todos los regímenes pensionales / Se declara la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Arturo Ortiz Osejo contra las providencias del 18 de diciembre de 2020, 9 de marzo de 2022 y 26 de mayo de 2023 proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 52001-33-33-008-2016-00154-00/01 adelantado por el accionante en relación con una reliquidación pensional.
Las primeras dos providencias corresponden a las sentencias de primera y segunda instancia que negaron las pretensiones de la demanda, y la última providencia resolvió una solicitud de adición y aclaración de la sentencia de segunda instancia. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 25 de enero de 20241 el señor Arturo Ortiz Osejo presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital, así como los principios de protección a los derechos adquiridos, expectativas legítimas, seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley vulnerados, en su concepto, por las providencias del 18 de diciembre de 2020, 9 de marzo de 2022 y 25 de julio de 2023 proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<1.
AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del señor ARTURO ORTIZ OSEJO. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, en amparo a los derechos enunciados, revocar las sentencias proferidas el 09 de marzo de 2022 y el 26 de mayo de 2023, que NEGARON las pretensiones de la demanda, y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo. 3.
Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Desde el 12 de febrero de 1969 hasta el 30 de diciembre de 2013 trabajó en el Departamento de Nariño y como analista en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 3.2.- Al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con quince años de servicio, por lo que es beneficiario de esa norma.
Así, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1 Cabe aclarar que mediante auto del 29 de enero de 2024 se inadmitió la acción de tutela porque no se allegó el poder especial para la representación judicial del accionante. Posteriormente se subsanó la tutela y el 9 de febrero se admitió la acción. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 3 1993 <<ya tenía el estatus pensional>> por lo que, según la normativa anterior, debían respetarse sus derechos adquiridos. 3.3.- Mediante la Resolución PAP 013490 del 13 de septiembre de 20102 la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal reconoció la pensión de jubilación del accionante, de conformidad con lo previsto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994: el derecho se liquidó a partir de los factores salariales sobre los cuales aportó al sistema de seguridad social en los últimos diez años o el tiempo restante.
El reconocimiento y pago del derecho se condicionó al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 30 de diciembre de 2013. 3.4.- El 11 de diciembre de 2014 solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP la revisión de su pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y se reajustara la mesada pensional, según lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
A su juicio, ello era procedente en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3.5.- Mediante Resolución RDP 013466 del 8 de abril de 2015 se negó la anterior petición, y la negativa fue confirmada en la Resolución RDP 027186 del 3 de julio de 2015, que resolvió el recurso de apelación contra la primera. 3.6.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las anteriores resoluciones para que se ordenara la reliquidación de su pensión y, en consecuencia, se reconociera lo dejado de percibir.
En la demanda reiteró que le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 bajo el alcance que aclaró en la petición. 3.7.- Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020 el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto negó las pretensiones de la demanda. El juzgado advirtió que el accionante efectivamente es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, según el cual la edad, tiempo de servicio o semanas y la tasa de reemplazo (porcentaje) corresponden a la normativa anterior, mientras que el ingreso base de liquidación – IBL aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios.
En consecuencia, el derecho pensional debe liquidarse de conformidad con los factores salariales sobre los cuales se aportó al sistema de seguridad social durante los últimos diez años o el tiempo que le hiciere falta. Sustentó su postura en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017) y en la sentencia de unificación 2 Modificada por las Resoluciones 010668 del 31 de marzo de 2014 y RDP 015017 del 14 de mayo de 2014.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 4 del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01). 3.8.- El accionante apeló la anterior decisión por las siguientes razones: 3.8.1.- Afirmó en que es beneficiario del régimen de transición, pero no del de la Ley 100 de 1993, sino del previsto en la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, la pensión debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en los términos de esa ley y de la Ley 6 de 1945, así como de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 3.8.2.- Alegó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación que fundamentó la decisión de la primera instancia no le era aplicable porque (i) esas sentencias se refieren al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mientras que a él le es aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985; y (ii) esas sentencias fueron proferidas después de que presentara la demanda, por lo que no podían aplicarse de manera retroactiva, en desconocimiento de los derechos adquiridos y demás garantías.
En cambio, debió aplicarse la jurisprudencia imperante al momento de interponer su demanda. 3.9.- Mediante sentencia del 9 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la decisión de primera instancia. El tribunal indicó que el accionante no alegó en la demanda que le era aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en lugar del de la Ley 100 de 1993: ese cargo se planteó por primera vez en el recurso de apelación. Consideró que, de todas formas, no se demostró que en caso de aplicar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 hubiese obtenido una pensión más favorable a la reconocida, por lo que no cumplió con la carga de la prueba.
También precisó que, por regla general, las sentencias de unificación se aplican a los asuntos aún en discusión, pues la presentación de una demanda únicamente genera una expectativa, por lo que la postura jurisprudencial puede ser modificada, sin que ello implique necesariamente una vulneración de derechos. 3.10.- El accionante solicitó la adición y aclaración de la sentencia en lo relacionado con la condena en costas y la aplicación del precedente en su caso.
La solicitud fue negada mediante auto del 26 de mayo de 2023. C. Fundamentos de la vulneración Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 5 4.- El accionante alega que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales porque incurrieron en (i) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, (ii) un defecto fáctico, y (iii) un defecto sustantivo.
Como premisa común a todos los defectos, alega que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no del de la Ley 100 de 1993, por lo que para liquidar su derecho pensional debía aplicarse la normativa anterior a aquella ley. 4.1.- Reprocha que el proceso en primera instancia tardó más de cuatro años y durante ese término se modificó la postura del Consejo de Estado en la materia.
En ese sentido, sostiene que se debió aplicar la jurisprudencia vigente al momento de presentarse la demanda y que no debe asumir la carga de la mora en resolver su controversia y los cambios jurisprudenciales que ocurran durante el proceso. Así, la postura que le era aplicable era la prevista en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, radicado 5000-23-25-000-2006- 07509-01, según la cual debían tenerse en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios. 4.2.- Además, alega que se aplicó indebidamente el precedente y las reglas jurisprudenciales, pues la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que no era pertinente para resolver su caso.
Lo mismo sostuvo frente a las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, de las cuales, adicionalmente, destacó su alcance inter comunis y no erga omnes. 4.3.- Hace referencia a varias sentencias de esta Corporación que sustentan su argumento y señalan que a las personas que cumplen los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 no se les puede aplicar la Ley 100 de 19933. 4.4.- Por otro lado, alega que se configuró un defecto fáctico: aunque el tribunal reconoce que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no estudió el argumento porque este se planteó en el recurso de apelación. Con lo anterior vulnera sus derechos fundamentales y pasa por alto las pruebas allegadas al proceso, que dan cuenta de su derecho al reajuste pensional, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 3 Las sentencias referenciadas son las siguientes: (i) sentencia del 12 de mayo de 2005 proferida por la Sección Segunda, radicado 25000-23-25-000-2000-04685-01;
(ii) sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A, radicado 41001-23-31-000-2012-00101-01; (iii) sentencia del 26 de marzo de 2019 proferida por la Sección Segunda, radicado 2559-07; (iv) sentencia del 5 de mayo de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 25000-23-42-000-2012-02011-01 y (v) sentencia del 10 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B, radicado 11001-03-15-000- 2019-01662-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 6 4.5.- Alega que, si bien la jurisdicción de lo contencioso administrativo se rige por el principio de justicia rogada, lo cierto es que en materia laboral se permite que el juez conceda derechos de manera ultra o extra petita. Así las cosas, esa falta de valoración implicó que no se resolviera completamente la controversia planteada, pues no se estudiaron los términos en los que debió reconocerse la pensión. Es decir, el tribunal no estudió el asunto de fondo y dejó de decidir aspectos de la controversia, a pesar de que le da la razón en cuanto al régimen de transición aplicable.
En particular, echa de menos la valoración de su historia laboral, la resolución que reconoció su pensión y los antecedentes administrativos. 4.6.- En relación con lo anterior, afirma que se incurrió en un defecto sustantivo porque se aplicó una norma que no correspondía a su caso y, en cambio, se dejó de aplicar la que sí resultaba pertinente.
En efecto, no era procedente resolver el asunto con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues fue en vigencia de esta ley que cumplió los requisitos para que le aplicara la normativa anterior: al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio. 4.7.- En relación con lo anterior, no cabía aplicar el Decreto 1158 de 1994 que reglamentó la Ley 100 de 1993, sino que lo procedente era aplicar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto (accionado) sostuvo que la acción es improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional. Lo anterior, por cuanto el accionante insiste en continuar con el debate zanjado en el proceso ordinario, sin que se advierta que la sentencia accionada haya incurrido en un vicio: se fundamentó en la normativa aplicable y la jurisprudencia unificada de esta Corporación. 6.- El Tribunal Administrativo de Nariño (accionado) solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo, pues no incurrió en ningún defecto y lo que se pretende, en cambio, es estudiar el asunto en una tercera instancia, como si este mecanismo constitucional fuera un juicio de corrección del fallo cuestionado. 6.1.- Reiteró que en la demanda ordinaria se solicitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y solo en la apelación alegó que debía aplicarse el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 7 6.2.- Ahora bien, el actor no demostró que la aplicación de ese régimen de transición le fuera más favorable, y el ordenamiento no permite incluir todos los factores salariares devengados a efectos de liquidar su pensión. 7.- La UGPP (tercero con interés) solicitó declarar la improcedencia porque la acción de tutela no es idónea para reclamar prestaciones patrimoniales, incluyendo la reliquidación de una pensión que ya ha sido otorgada.
Así mismo, manifestó que la controversia fue resuelta por el juez natural de la causa a través de la sentencia objeto de reproche y no se evidencia la presencia de ninguna de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, razón por la cual la presente acción constitucional se torna improcedente. 8.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 9.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y en la solicitud de aclaración, los cuales fueron resueltos, respectivamente, en la sentencia de segunda instancia y en el auto que negó la solicitud de aclaración4.
Además, el estudio de la Sala se centrará en la sentencia de segunda instancia, por ser la que puso fin al proceso ordinario. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 10.- La controversia se centra en definir el régimen pensional aplicable al accionante: en el escrito de tutela este alega que debió aplicarse el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, la pensión debió liquidarse según lo previsto en la normativa anterior a esa ley (la Ley 33 de 1985 y la Ley 6 de 1945, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978); en cambio, la pensión se reconoció según el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en 4 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales, entre otros, al debido proceso y explicó los vicios que consideraron configurados en la decisión atacada.
Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 8 consecuencia, se liquidó teniendo en cuenta lo previsto en esa norma y en la Ley 33 de 1985. 10.1.- En primer lugar, cabe aclarar que, tal como se advierte en la sentencia accionada, el accionante no alegó que le era aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 sino hasta la presentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. 10.2.- Por el contrario, tanto en la petición, como en el recurso de apelación en sede administrativa y en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante señala expresamente que se le debe aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero bajo el entendimiento que este propone.
En la demanda ordinaria señala que <<se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993>> y en los mismos términos se planteó el procedimiento administrativo. 10.3.- Así las cosas, el debate planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se fijó en concordancia con lo alegado en la reclamación administrativa y en la posterior demanda, y en esos términos se definió el objeto del litigio y se planteó la defensa de la UGPP (tanto en sede administrativa como en sede judicial). 10.4.- Aunque el tribunal accionado reconoce que al accionante sí le era aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, aclara que la demanda no se planteó en esos términos, por lo que ahora el juez de tutela no puede cuestionar que el tribunal no haya ajustado las pretensiones y fundamentos de la demanda, pues ello implicaría desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte. 10.5.- Si bien es cierto que se ha reconocido en el juez laboral una potestad de fallar ultra o extra petita, lo cierto es que esa habilitación no puede utilizarse de forma arbitraria y en detrimento de las garantías procesales.
Por esa razón, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que esa potestad solo puede ser ejercida por los jueces de primera o única instancia, pues así se salvaguarda la oportunidad para debatir lo reconocido por fuera o más allá de la demanda y se impide que se vulnere el principio de non reformatio in peius.5 10.6.- En esos términos, no se configuraron los defectos invocados, pues al accionante le correspondía la carga de plantear el debate y fundamentar la violación que alegó en la demanda, así como demostrar que es acreedor de un régimen más favorable, lo cual constituye el objeto de defensa y contradicción por parte de la 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL9518 (40501) del 22 de julio de 2015.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00360-00 Accionante: Arturo Ortiz Osejo Se declara la improcedencia 9 autoridad demandada: no se le puede exigir al tribunal accionado que valore unas pruebas y resuelva el caso de conformidad con un cargo y un concepto de la violación que se planteó de forma inoportuna y que no se encuentra plenamente acreditado.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el señor Arturo Ortiz Osejo.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto