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52001233300020200104501Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2023-09-07

Radicación interna: 70326 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martínez

Actor: Unión Temporal Toron, Bracco Constructores S.A.S, Constructorres S.L.·Demandado: Municipio De Orito

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Demandante: INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL TORON Demandado: MUNICIPIO DE ORITO (PUTUMAYO) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: VIGENCIA DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES AL MOMENTO DEL CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN Síntesis del caso: en el desarrollo de un proceso de selección, el municipio de Orito (Putumayo) habilitó la propuesta del consorcio que finalmente resultó ser el adjudicatario a pesar de que uno de sus integrantes no estaba debidamente inscrito en el Registro Único de Proponentes, pues, no adelantó el trámite de renovación en la oportunidad debida.

El demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación, entre otras razones, por la indebida habilitación del proponente seleccionado. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas: ‘no configuración de la causal de rechazo durante el proceso de selección por parte del CONSORCIO CRAING, excepción de subsanabilidad de requisitos que no otorgan puntaje o capacidad jurídica, excepción de configuración de una causal de rechazo para el proponente UNIÓN TEMPORAL TORÓN, actuación de la entidad conforme a las reglas del proceso - no vicios en la expedición de los actos administrativos, al demandante no le asiste causa legal para solicitar la nulidad del acto administrativo, el proyecto fue objeto de monitoreo, seguimiento y control para su ejecución y, no demostración que la decisión le hubiere causado perjuicios al demandante.’, formuladas por la mandataria judicial del MUNICIPIO DE ORITO (P).

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada: ‘legalidad del acto administrativo atacado’, propuesta por el apoderado legal del CONSORCIO CRAING, por las razones expuestas anteriormente.

TERCERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló la apoderada judicial de la UNIÓN TEMPORAL TORON, contra el MUNICIPIO DE ORITO (PUTUMAYO), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia CUARTO: CONDENAR en costas a la UNIÓN TEMPORAL TORON (Constituida por CONSTRUCTORES (sic) Sl SAS y BRACCO CONSTRUCTORES (sic) SAS), parte demandante en este proceso, y a favor de la parte demandada, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 del CGP.

Su liquidación se practicará por Secretaría del Tribunal.” (ED_083FALLOPINRD en índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 28 de octubre de 20191, los integrantes de la unión temporal TORON (conformada por las sociedades BRACO Constructor SAS y Construtorres SI SAS), en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda2 en contra del municipio de Orito (Putumayo) con las siguientes súplicas: “Primera: Que SE DECLARE NULO el acto administrativo contenido en la Resolución no. 480 del 6 de mayo de 2019, mediante la cual el municipio de Orito-Putumayo, adjudicó el proceso de selección mediante licitación pública, identificada bajo el número LP-SlM-003-2019, cuyo objeto consistió en ‘MEJORAMIENTO DE LAS VÍAS TERCIARIAS EN LOS MUNICIPIOS DE ORITO Y VALLE DEL GUAMUEZ EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO'.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se reconozca y pague a título de indemnización la utilidad esperada de la ejecución contractual contenida en la propuesta económica presentada por mi representado con motivo del proceso de licitación púbica de la referencia, por valor de NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($947.610.819.00).

Cuarto.- (sic) Que los valores resultantes de la liquidación se ajusten según los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se cancelen los intereses que ordena sus artículos 192 y 193 del CPACA.” (pág. 12 del archivo 004subsanacióndemanda.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1 Archivo 001actareparto.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 2 Archivos 002demanda.pdf y 004subsanacióndemanda.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 3 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 1) El municipio de Orito (Putumayo) adelantó una licitación para contratar el “mejoramiento de las vías terciarias en los municipios de Orito y Valle del Guamuez en el Departamento del Putumayo” por valor de $24.838.980.402, en el cual solo participaron el Consorcio CRAING (conformado por las sociedades CRAING Ltda y SECONSAT SAS) y la parte actora; sin embargo, la propuesta del demandante fue declarada como no hábil por carecer del personal mínimo, pues, no contaba con director ni inspector de obra. 2) El 6 de mayo de 2019, a través de la Resolución número 480 la autoridad demandada adjudicó el contrato al Consorcio CRAING a pesar de que sus integrantes no estaban debidamente inscritos en el registro mercantil ni en el Registro Único de Proponentes (RUP). 3.

Cargos de la demanda La parte demandante consideró que el acto acusado desconoció los artículos 22 y 29 de la Ley 80 de 1993, 6 de la Ley 1150 de 2007, 3 del Decreto 1510 de 2013 y 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015; la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: 1) Los integrantes del consorcio adjudicatario carecían de capacidad jurídica para participar en el respectivo proceso de selección, situación que no podía subsanarse con posterioridad al cierre de la convocatoria. 2) Si bien el director y el inspector de obra, en un inicio, informaron su intención de no participar en la ejecución de la obra a contratar lo cierto es que, posteriormente, se retractaron; no obstante, la autoridad demandada pasó por alto esta circunstancia y consideró que el actor carecía del personal mínimo requerido. 4.

Contestación de la demanda e intervención del tercero con interés 1) El municipio de Orito3 propuso las excepciones de i) “no configuración de la causal de rechazo durante el proceso de selección por parte del Consorcio CRAING”, ii) “subsanabilidad de requisitos que no otorgan puntaje o capacidad jurídica”, iii) “configuración de una causal de rechazo para el proponente unión temporal TORON”, iv) “actuación de la entidad conforme a las reglas del proceso - no vicios en la expedición de 3 Archivo 022contestacionmpiopastoorito.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 4 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia los actos administrativos”, v) “al demandante no le asiste causa legal para solicitar la nulidad del acto administrativo”, vi) “el proyecto fue objeto de monitoreo, seguimiento y control para su ejecución” y, vii) “no demostración que la decisión le hubiere causado perjuicios al demandante”, porque los integrantes del consorcio adjudicatario cumplían con los registros exigidos en el pliego de condiciones, a diferencia del actor que no presentó todo el personal requerido. 2) Por su parte, el tercero con interés Consorcio CRAING4 esgrimió las excepciones de i) “no operatividad del término de vigencia del RUP dentro del proceso de licitación lp- 003-2019” y ii) “legalidad del acto administrativo atacado”, pues, al inicio de la convocatoria presentó en debida forma los respectivos registros. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 19 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) Los integrantes del consorcio adjudicatario estaban inscritos en el Registro Mercantil y en el Registro Único de Proponentes desde mucho antes del cierre de la convocatoria, ningún registro existe de alguna irregularidad sobre el particular, según se puede corroborar con lo consignado en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) y en el Registro Único de Proponentes (RUP). 2) Adicionalmente, el proponente vencido no contaba con el personal mínimo requerido, pues, el director y el inspector de obra manifestaron que no se habían postulado y guardaron silencio ante el requerimiento de que se retractaran de esa afirmación, situación que no pudo aclararse porque el demandante desistió de los testimonios de esas personas, además, el actor al intentar subsanar la ausencia del director de obra presentó la hoja de vida de otro profesional distinto al inicialmente ofertado. 4 Archivo 020contestacióndemandavinculadoconsorciocraing.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 5 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 6.

Recurso de apelación La parte demandante5 centró su inconformidad, exclusivamente, en el hecho de que la sociedad CRAING Ltda, integrante del consorcio adjudicatario, podía solicitar la renovación de su inscripción en el RUP hasta el 5 de abril de 2019, pero, no adelantó el trámite por lo cual debió hacer nuevamente el registro el cual se hizo efectivo hasta el 28 de mayo siguiente, en consecuencia, para la fecha de cierre de la licitación (29 de marzo de 2019) y hasta la adjudicación del contrato (6 de mayo de 2019) la mencionada compañía no contaba con un RUP vigente. 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 11 de diciembre de 2023 (índice 5 SAMAI) se admitió el recurso de apelación, el agente del Ministerio Público guardó silencio y las partes no se pronunciaron sobre los recursos formulados en la oportunidad debida. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente6, le corresponde a la Sala determinar, conforme a la apelación de la parte demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia porque, a juicio del impugnante, el acto acusado es nulo porque no estaba vigente la inscripción en el Registro Único de Proponente con antelación al cierre de la licitación, situación que solo se corrigió después de la adjudicación del contrato. 5 Archivo 085.recursoapelacion2020-1045.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 6 Las pretensiones son oportunas porque la Resolución número 480 del 6 de mayo de 2019 fue publicada el 7 de mayo siguiente en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), el trámite conciliatorio se surtió entre el 16 de agosto y el 22 octubre de 2009 (archivo

50. ACTA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL.PDF en 011SoporteNotificacionSubsanaDemanda.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI) y la demanda se presentó el 28 de octubre de ese mismo año (archivo 001actareparto.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI). 6 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia La Sala confirmará el fallo impugnado, porque las razones de apelación no permiten concluir algo distinto a lo expuesto y decidido por el tribunal. 2.

El caso concreto 2.1 La vigencia de la inscripción en el Registro Único de Proponentes de uno de los integrantes del consorcio adjudicatario 1) El apelante sostiene que el adjudicatario (Consorcio CRAING) debió ser descalificado, pues, uno de sus integrantes (CRAING Ltda) no estaba debidamente inscrito en el Registro Único de Proponentes; al respecto, es necesario precisar lo siguiente: a) El pliego de condiciones (numeral 2.6.6) estableció lo siguiente en relación con el Registro Único de Proponentes: “El oferente deberá presentar certificado de inscripción, clasificación y calificación en el Registro Único de Proponentes expedido por la Cámara de Comercio de su jurisdicción, el cual debe estar vigente y en firme conforme a lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, y cuya fecha de expedición no puede ser superior a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha del cierre.”7 (negrillas adicionales). b) El 11 de mayo de 2018, se efectuó la inscripción en el Registro Único de Proponentes8 de la sociedad CRAING Ltda –integrante del consorcio adjudicatario–. c) Ahora bien, el 29 de marzo de 2019 finalizó el plazo para presentar ofertas en la licitación pública número LP-SIM-003-2019 adelantada por la entidad demandada9. d) Ese mismo día, el consorcio adjudicatario presentó su oferta10 y para el efecto entregó, entre otros documentos, el certificado de inscripción en el RUP de CRAING Ltda –uno de sus integrantes–. 7 Archivo 17 PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO FOL 260 A 327_0779.pdf en 011SoporteNotificacionSubsanaDemanda.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 8 Pág. 39 del archivo CONTRATO 221-2019 CARPETA 3.pdf en carpeta 065 en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 9 Pág. 149 del archivo CONTRATO 221-2019 CARPETA 2.pdf en carpeta 065 en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 10 Pág. 154 del archivo CONTRATO 221-2019 CARPETA 2.pdf en carpeta 065 en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 7 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia e) El 5 de abril de 2019, venció el plazo para renovar la inscripción en el Registro Único de Proponentes (artículo 8 del Decreto 1510 de 2013), sin que haya prueba de que antes de esa fecha la compañía CRAING Ltda –integrante del consorcio adjudicatario– haya iniciado el respectivo trámite de renovación. f) Por su parte, el 6 de mayo de 2019, a través de la Resolución número 48011 la autoridad demandada adjudicó el contrato al Consorcio CRAING. g) Además, el 28 de mayo de 2019 se llevó a cabo una nueva inscripción en el RUP de la empresa CRAING Ltda12 –integrante del consorcio adjudicatario–. h) En la misma fecha (28 de mayo), el municipio de Orito y el Consorcio CRAING suscribieron el contrato de obra número 22113. 2) Las anteriores fechas, relacionadas con la inscripción y renovación del Registro Único de Proponentes de uno de los integrantes (CRAING Ltda) del adjudicatario (Consorcio CRAING), pueden sintetizarse de la siguiente forma: Fecha Hito 11/05/2018 Inscripción de CRAING Ltda en el RUP 29/03/2019 Cierre de la licitación y presentación de la oferta del Consorcio CRAING (GRAING Ltda lo integra) 05/04/2019 Vencimiento del plazo para renovar la inscripción en el RUP 06/05/2019 Adjudicación del contrato al Consorcio GRAING 28/05/2019 Nueva inscripción en el RUP de CRAING Ltda y firma del contrato de obra número 221 11 Archivo 43 ADJUDICACION_0809.pdf en 011SoporteNotificacionSubsanaDemanda.pdf en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 12 De conformidad con la consulta hecha a la sociedad CRAING Limitada (NIT 830097971-4) en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio de Bogotá (disponible en: https://linea.ccb.org.co/gestionexpedientes/proponentes). 13 Pág. 1 del del archivo CONTRATO 221-2019 CARPETA 20.pdf en carpeta 068 en ED_GMAILRV_20232308 en índice 2 SAMAI. 8 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2.2 No demostración del fundamento de la demanda 1) Aclarado lo anterior, la Sala advierte que no se acreditó la principal premisa que sustenta la tesis del apelante, según la cual la oferta ganadora debió ser descalificada porque uno de los integrantes del consorcio adjudicatario no contaba con una inscripción vigente en el Registro Único de Proponentes desde el cierre de la licitación (29 de marzo de 2019) hasta el acto de adjudicación (6 de mayo de 2019). 2) En efecto, la sociedad CRAING Ltda –integrante del consorcio adjudicatario– tenía su inscripción vigente en el RUP desde el 11 de mayo de 2018, registro que en virtud de lo dispuesto en el artículo 814 del Decreto 1510 de 2013 podía ser renovado hasta el quinto día hábil del mes de abril del año siguiente –en el caso concreto ese plazo vencía el 5 de abril de 2019–. 3) Así las cosas, de acuerdo con el artículo 515 de la Ley 1882 de 2018, la entidad debe considerar el RUP vigente al momento del cierre de la licitación, por cuanto el proponente no puede acreditar circunstancias ocurridas después de ese momento, lo cual asegura que las propuestas se evalúen sobre las mismas condiciones y evita que se pueda tener en cuenta cualquier evento que otorgue alguna ventaja o desventaja y que, por tanto, resulte sorpresivo, desconocido o inesperado para los participantes y para la entidad estatal convocante. 4) No otro sentido puede dársele a la norma en comento, toda vez que la imposibilidad de probar cualquier aspecto posterior al vencimiento de la convocatoria implica que todo hecho que ocurra después de esa fecha resulta indiferente de cara al proceso de selección, aunque esté debidamente acreditado, admitir lo contrario permitiría ajustes de último momento que podrían comprometer la objetividad del proceso de selección. 14 “Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP.

Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP.

La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la Cámara de Comercio cancelar su inscripción.”. 15 “Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”. 9 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) En consecuencia, por las particularidades del caso concreto, el registro presentado por el integrante resultaba suficiente para poder participar de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones, debido a que al momento del cierre de la convocatoria (29 de marzo de 2019) aún no había finalizado el término para prorrogar la validez de la inscripción (5 de abril de 2019) y, por lo tanto, estaba vigente y en firme según lo exigido por los términos de referencia. 6) Por consiguiente, como el RUP de CRAING Ltda –integrante del consorcio adjudicatario– aún no perdía vigencia, porque el límite temporal para prorrogarlo no había llegado al momento de finalizar la posibilidad de presentar propuestas, la entidad demandada estaba obligada a tenerlo en cuenta. 3.

Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestimó el recurso de apelación de la parte demandante esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 19 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. 2º) Condénase en costas de la segunda instancia a los integrantes de la unión temporal TORON (conformada por las sociedades BRACO Constructor SAS y Construtorres SI SAS) en favor del municipio de Orito (Putumayo) y del Consorcio CRAING (conformado por las sociedades CRAING Ltda y SECONSAT SAS), tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 10 Expediente: 52001-23-33-000-2020-01045-01 (70.326) Actor: Integrantes de la unión temporal TORON Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.