25000234100020220117301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Asunto: Resuelve apelación de auto.

TESIS: SE REVOCA EL AUTO RECURRIDO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA. LA PARTE ACTORA SÍ CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 165 DEL CPACA PARA LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. NO DEBE AGOTARSE EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN MATERIA MARCARIA, HABIDA CUENTA QUE LAS PRETENSIONES NO SON DE CONTENIDO ECONÓMICO.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad ALIMENTOS DEL VALLE S.A. - ALIVAL S.A.- contra el auto de 5 de mayo de 2023, proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1, por medio del cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de la referencia. 1 En adelante el Tribunal.

ANTECEDENTES La sociedad ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.-, a través de apoderado judicial, en ejercicio de los medios de control de nulidad relativa o medio de control de nulidad, en la legislación interna, y de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-2, presentó demanda ante el TRIBUNAL, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] III.

PRETENSIONES De conformidad con los hechos indicados previamente y con base en los argumentos de derecho que en lo sucesivo se expondrán, le solicitamos al H. Tribunal se sirva hacer las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que DECLARE LA NULIDAD del artículo primero de la Resolución número 28292 del 11 de mayo de 2022, expedida por la Delegatura para la Propiedad Industrial de la SIC, mediante la cual revocó la extensión de notoriedad de la marca ALIVAL para el período comprendido entre enero de 2017 y junio de 2020, SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración que antecede y a título de restablecimiento del derecho, se conceda la extensión de notoriedad a la marca mixta ALIVAL para identificar “leche y derivados lácteos”, para el período comprendido entre enero de 2017 y junio de 2020 o, en subsidio, para aquel en el que se encuentre probado el carácter notorio de la marca.

TERCERA: Que DECLARE LA NULIDAD del artículo segundo de la Resolución número 28292 del 11 de mayo de 2022, expedida por la Delegatura para la Propiedad Industrial de la SIC, mediante la cual revocó el numeral segundo de la Resolución número 23808 2 En adelante CPACA. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y en su lugar declaró infundada la oposición presentada al registro de la marca ALIVE presentada por ALIVAL S.A. CUARTA: Que DECLARE LA NULIDAD del numeral tercero de la Resolución número 28292 del 11 de mayo de 2022, expedida por la Delegatura para la Propiedad Industrial de la SIC, mediante la cual se concedió el registro de la marca ALIVE para identificar productos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones tercera y cuarta que anteceden, se ordene a la SIC CANCELAR el Certificado de Registro Número 709578 correspondiente a la marca ALIVE (nominativa). SEXTA: Que se ORDENE la publicación de la sentencia que en este proceso se profiera en la Gaceta de Propiedad Industrial […]”. II-.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El TRIBUNAL, en auto de 28 de febrero de 2023, inadmitió la demanda al considerar que la parte actora no había dado cumplimiento a los requisitos previstos en los artículos 165, 161, numeral 1, del CPACA y 74 del Código General del Proceso -CGP-3, razón por la que le otorgó diez (10) días para su corrección en el sentido de individualizar y escindir las pretensiones de nulidad relativa y las de nulidad y restablecimiento del derecho; acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad; y allegar el poder especial indicando los actos administrativos de los cuales se pretende su nulidad en correlación con la demanda ya escindidas. 3 En adelante CGP.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en el que sostuvo que sí cumplió con lo previsto en el artículo 165 del CPACA, para efectos de acumular las pretensiones de su demanda, por cuanto el TRIBUNAL es competente para conocer de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA, en concordancia con el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 20004 de la Comisión de la Comunidad Andina; y que las pretensiones de la demanda no tienen contenido económico alguno, razón por la cual no debía acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial.

Mediante proveído de 24 de marzo de 2023, el TRIBUNAL decidió no reponer el auto inadmisorio de 28 de febrero de 2023 y rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra éste. Una vez notificada la anterior decisión, la parte actora tenía hasta el 19 de abril de 2023 para corregir la demanda; sin embargo, durante el término concedido guardó silencio, razón por la cual mediante proveído de 5 de mayo de 2023, el TRIBUNAL rechazó la misma. 4 “Por el cual se expide el Régimen Común sobre Propiedad Industrial”.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora solicitó revocar el auto de 5 de mayo de 2023 y, en su lugar, ordenar la admisión de la demanda de la referencia, por cuanto el TRIBUNAL incurrió en un error al no atender los argumentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio de 28 de febrero de 2023, en los que explicó con suficiencia las razones por las cuales no tenía la obligación de subsanar la demanda.

Reiteró que el a quo ha debido tramitar la acumulación de las pretensiones formulada en la demanda, dado que éstas no se excluían entre sí, no se encontraban caducadas y era competente para conocerlas. Señaló que la demanda sí cumple con lo establecido en el artículo 165 del CPACA, toda vez que lo que se pretende, por un lado, es la nulidad del artículo 1° de la Resolución núm. 28292 de 11 de mayo de 2022, por medio de cual se revocó la decisión de extender la notoriedad del signo ALIVAL (mixta) de su propiedad; y, por el otro, la nulidad de los artículos 2° y 3° de la misma Resolución, en los que se declaró infundada su oposición frente a la solicitud de registro marcario del signo ALIVE (nominativo); se concedió dicho Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 registro en favor de la sociedad ALIVE LAB S.A.S. y se ordenó asignarle número de certificado en el Registro de Propiedad Industrial5.

Resaltó que las pretensiones de los referidos medios de control no se excluyen entre sí, toda vez que “[…] la extensión de la notoriedad de la marca ALIVAL para el periodo relevante (nulidad y restablecimiento de derecho) resulta necesaria para que proceda la declaratoria de nulidad relativa de la Resolución No. 28292 del 11 de mayo de 2022, por la falta de aplicación del literal h) del artículo 136 de la Decisión 486 del 2000 (en adelante, “Decisión 486”) y así, se proceda con la anulación del registro de la marca ALIVE (Nominativa) […]”.

Respecto del agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, la actora señaló que no era exigible comoquiera que las pretensiones de la demanda carecen de contenido económico al tratarse de derechos de propiedad industrial, esto es, el reconocimiento de notoriedad de su marca “ALIVAL (mixta)” y la nulidad de la concesión del registro marcario “ALIVE (nominativa)” a la sociedad ALIVE LAB S.A.S. 5 Así fueron formuladas las pretensiones por la parte actora.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 20216, aplicable al caso7, el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la demanda o su reforma y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se pretende controvertir un auto que rechaza la demanda, el recurso de apelación interpuesto resulta procedente y su resolución le corresponde a la Sala en virtud de lo previsto en el numeral 2, literal g)8 del artículo 125 ibidem. 6 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 7 Ley 2080 de 2021.

Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 8 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; […]”.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Caso concreto En el presente caso, la Sala observa que mediante auto de 28 de febrero de 2023, el TRIBUNAL le concedió a la parte actora un término de diez (10) días para que corrigiera la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 165, 161, numeral 1, del CPACA y 74 del CGP, en el sentido de individualizar y escindir las pretensiones de nulidad relativa o medio de control de nulidad, en la legislación interna, y las de nulidad y restablecimiento del derecho; acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad; y allegar el poder especial indicando los actos administrativos de los cuales se pretende su nulidad en correlación con la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente: “[…] la parte actora formuló una acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensiones de nulidad relativa, circunstancia que resulta improcedente a la luz del artículo 165 de la Ley 1437 de 2011.

La norma últimamente mencionada, establece que solo se podrán acumular pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran algunos requisitos, pero no contempla la posibilidad de que se acumulen pretensiones de nulidad relativa (Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones).

En el mismo sentido, cabe indicar que son distintos los términos que prevén ambas acciones (nulidad y restablecimiento del derecho, 4 meses de caducidad, y nulidad relativa, 5 años de prescripción), por lo que sería impertinente contabilizarlos de manera conjunta. En consecuencia, la sociedad demandante deberá escindir su demanda, conforme a lo expuesto, dando cumplimiento a los Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 requisitos establecidos en los artículos 162 y siguientes de la Ley 1437 de 2011: contenido de la demanda, individualización de las pretensiones y anexos que deben acompañarla.

De igual manera, como consecuencia de la escisión y de la subsanación de las falencias anteriormente indicadas, el poder deberá corregirse en aplicación del artículo 74 del Código General del Proceso, es decir, los asuntos deberán estar determinados e identificados, especificando el objeto del poder y los actos acusados, todo ello dirigido al juez de conocimiento (Tribunal Administrativo de Cundinamarca).

Se advierte a la demandante que, contrario a lo manifestado en el escrito de la demanda, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento, deberá agotar el requisito de procedibilidad previsto en el inciso 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (conciliación extrajudicial) […]”. Contra la referida decisión, la actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación comoquiera que, a su juicio, el a quo debía acceder a la acumulación de las pretensiones de la demanda y no debió exigirle agotar el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

El TRIBUNAL por medio de auto de 24 de marzo de 2023 no repuso dicho proveído y rechazó por improcedente la apelación, lo que da cuenta que la parte actora tenía hasta el 19 de abril de 2023 para corregir la demanda; sin embargo, durante el término concedido guardó silencio, razón por la cual mediante proveído de 5 de mayo de 2023, se rechazó la misma.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Inconforme con la decisión la parte actora interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos expuestos en la reposición presentada contra el referido auto inadmisorio y manifestó que el TRIBUNAL no debió ordenarle subsanar la demanda, pues las pretensiones de esta sí eran acumulables y el asunto objeto de estudio no contenía reclamaciones económicas, razón por la cual no le era exigible la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

Así las cosas y una vez revisado el expediente, la Sala advierte que contrario a lo señalado por el a quo la demanda sí cumple con los requisitos para proceder a la acumulación de pretensiones, los cuales están previstos en el artículo 165 del CPACA, así: “[…]

ARTÍCULO 165. Acumulación de Pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento […]”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto) Bajo ese entendido, la Sala advierte que es procedente la acumulación de las pretensiones de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que sean conexas y se configuren los requisitos mencionados en la norma transcrita, es decir, (i) que el Juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, (ii) que la parte accionante haya dividido y presentado las solicitudes de manera principal y subsidiaria, si éstas se excluyen entre sí, (iii) que no haya caducado ninguna de las solicitudes y (iv) que deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en el presente caso sí se cumplieron los requisitos para la acumulación de pretensiones por cuanto: -. El TRIBUNAL puede conocer de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como lo prevén los Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 numerales 16 del artículo 1529 y 1 y 2 del artículo 15610 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 202111. -.

Las pretensiones de la demanda no se excluyen entre sí, toda vez que su finalidad es que se declare la nulidad de los numerales 1, 2 y 3 de un mismo acto administrativo, esto es, la Resolución núm. 28292 de 11 de mayo de 202212, y como restablecimiento del derecho la extensión de la notoriedad del signo ALIVAL (mixta) de propiedad de la parte actora. -.

Ninguna de las pretensiones se encuentran caducadas, debido a que la Resolución núm. 28292 de 2022, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO -SIC-, que puso fin a la actuación administrativa, fue notificada el 13 de junio de 202213, por lo que los 4 meses para demandar en ejercicio del 9 “[…] Artículo 152. Modificado por el artículo 28, Ley 2080 de 2021.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 16. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) 10 “[…] Artículo 156. Modificado por el artículo 31, Ley 2080 de 2021.

Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: […] 1. En los de nulidad y en los que se promueva n contra los actos de certificación o registro, por el lugar donde se expidió el acto. 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga sede en dicho lugar. […]”. 11 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 12 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”. 13 De conformidad con la certificación de la SIC visible en el índice núm. 2 del expediente.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 medio de control de nulidad y restablecimiento vencían el 14 de octubre del mismo año; y los 5 años, de conformidad con el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad relativa se cumplirían el 14 de junio de 2027, por lo que la demanda radicada el 4 de octubre de 202214, lo fue oportunamente. -.

Finalmente, tanto el medio de control de nulidad como el de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitan bajo el mismo procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del CPACA15. En ese orden de ideas, la Sala concluye que no le asistió razón al TRIBUNAL al ordenar escindir las pretensiones de la demanda, pues la parte actora sí dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 165 del CPACA, como se demostró en precedencia. Ahora, para la Sala no es de recibo el argumento del a quo en el que afirma que las pretensiones de nulidad relativa, -establecidas en la 14 Como se observa del acta de reparto del proceso de la referencia, visible en el índice núm. 2 del expediente. 15 “[…] Artículo 179.

Modificado por el artículo 39, Ley 2080 de 2021. Etapas. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: 1. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 2.

La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y 3. La tercera, desde la terminación de la anterior, hasta la notificación de la sentencia. Esta etapa comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento […]”. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Decisión 486 de 2000-, no son acumulables con las de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que el CPACA no lo prevé así, pues no existe norma procesal alguna que impida su acumulación, dado que ambos medios de control se tramitan bajo el mismo procedimiento, -proceso declarativo-.

Además, cabe resaltar que la jurisprudencia de esta Corporación16 ha señalado que en estos casos es aplicable el principio de complemento indispensable que expresamente determina que los aspectos procedimentales del trámite de nulidad que no se encuentren regulados por el derecho comunitario pueden complementarse con la legislación interna, por lo que deben tenerse en cuenta las normas contenidas en el CPACA referentes a la acumulación de pretensiones.

Así las cosas, la Sala concluye que las pretensiones formuladas en la presente demanda sí eran acumulables, por lo tanto no había lugar a ordenar su escisión como lo hizo el a quo en el auto inadmisorio de 28 de febrero de 2023. Ahora, en lo que tiene que ver con el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación en asuntos contenciosos 16 Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 2023, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001-03-24- 000-2013-00155-00.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 administrativos, el desarrollo histórico normativo ha sido consistente en establecer que los conflictos de carácter particular y de contenido económico son susceptibles de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos.

En efecto, los artículos 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 199817, - que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 21 de marzo 199118-, y 2° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200919, establecían lo siguiente: “[…] Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991 quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de contenido particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo […]”.

(Destacado de la Sala). “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código 17 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 18 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”. 19 “Por el cual se reglamenta el artículo13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan […]. (Destacado de la Sala). En ese mismo sentido, el artículo 161 del CPACA, en su redacción original, previó: “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a la nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida […]” (Destacado de la Sala). Posteriormente, el inciso segundo del numeral 1 del artículo 161 del CPACA fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080, en el sentido de señalar que el requisitito de procedibilidad será facultativo en los asuntos allí previstos, no obstante, podrá adelantarse en otros siempre que no esté prohibido.

La norma en cita dispone: “[…] El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida […]”. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Teniendo en cuenta lo expuesto en líneas anteriores, la Sala advierte que la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que los asuntos fuesen susceptibles de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, esto es, que se trate de controversias de carácter particular y de contenido económico, como se evidencia de lo establecido en el artículo 2° del Decreto núm. 1716 de 2009, transcrito en precedencia. Sobre este particular, la Sección en la sentencia de 15 de noviembre de 201220, precisó que no todos los actos de contenido particular son susceptibles de ser conciliados habida cuenta que no tienen contenido económico, razón por la cual no se debe acreditar el referido requisito, providencia de la que se destaca: “[…] El numeral 1º del artículo 161 dispone que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Se desprende del nuevo código que se mantuvieron en esencia las reglas referidas al cumplimiento del requisito previo de conciliación extrajudicial. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de noviembre de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2012-00277-00.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En efecto y para demandas con pretensiones de nulidad y restablecimiento se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad.

De igual manera, que la misma sólo procedería cuando los asuntos objeto de controversia sean susceptibles de ser conciliables, esto es, que tengan carácter particular y un contenido económico. Sobre este último, se precisa que estos se encuentran guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

En suma, actualmente la conciliación resulta exigible como requisito de procedibilidad cuando se ejerza el medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra consagrada en el artículo 138 del C.P.A. y C.A., pero siempre que se trate de asuntos conciliables. En el caso sub examine, resalta el Despacho que los actos acusados, esto es, las Resoluciones Ejecutivas 097 de 19 de abril y 250 de 29 de junio de 2012, se refieren a una petición de extradición. Así las cosas y contrario a lo señalado por el recurrente, no obstante de ser actos de carácter particular, no son susceptibles de ser conciliados por no tener contenido económico […]”.

(Negrilla fuera de texto). La anterior postura fue reiterada por la Sección en sentencia de 17 de marzo de 201621, en la que se insistió en que “[…] la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2009- 00021-00.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico […]”.

(Negrilla fuera de texto). Ahora, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en asuntos marcarios, la Sección Primera del Consejo de Estado de manera pacífica y reiterada ha sostenido que la conciliación prejudicial, en estos casos, no constituye requisito de procedibilidad, habida cuenta que este tipo de demandas adolecen de pretensiones económicas susceptibles de ser conciliadas, pues lo que se debate en esta jurisdicción es la legalidad del acto a la luz de las normas comunitarias que se consideren transgredidas, mas no las eventuales, inciertas, indirectas y futuras consecuencias económicas que pueda tener en el mercado la nulidad de dicha decisión administrativa que denegó un registro u ordenó o denegó su cancelación. En efecto, si bien se puede afirmar que el derecho marcario en su naturaleza genérica enmarca e involucra intereses o finalidades económicas de quienes actúan como agentes del mercado a través de la legitima pretensión de usar un registro y/o beneficiarse del mismo, ello no implica que las demandas que conoce la Jurisdicción Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 sobre esta materia contengan aspectos o pretensiones económicas objeto de conciliación, pues el Juez contencioso-administrativo se limita a estudiar la legalidad del acto conforme al ordenamiento jurídico comunitario y a determinar la procedencia de un restablecimiento del derecho relacionado con la posibilidad de registrar la marca solicitada, lograr su cancelación y la obtención del derecho prioritario consecuencial o la denegación de ésta y que se mantenga incólume el correspondiente registro.

Para la Sala, en estos casos, la entidad demandada, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio, no puede conciliar la legalidad del acto ni el eventual restablecimiento del derecho, pues, como ya se indicó, éste último adolece de contenido económico susceptible de este tipo de acuerdos directos entre las partes, amén de que también existen intereses de terceros que no pueden ser desconocidos ante una posible conciliación. Precisamente, en dicho sentido se pronunció la citada sentencia de 17 de marzo de 201622, en la que se sostuvo que la conciliación prejudicial no debe agotarse en los procesos de nulidad y 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 11001-03-24-000-2009- 00021-00.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 restablecimiento del derecho en los cuales se pretenda la nulidad de un registro marcario por tratarse de un asunto que no es conciliable: “[…] En el presente caso, la única pretensión de la actora consiste en que se cancele el registro de la marca “FLURINEX” (nominativa) en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, asunto que no es conciliable; no tiene la actora pretensiones económicas, luego no requería el agotamiento del requisito de procedibilidad […]”.

A su vez, en auto de 18 de febrero de 202023, la Sección Primera declaró no probada la excepción denominada “improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial”, por considerar que las pretensiones de la demanda no perseguían un restablecimiento de un derecho de tipo económico ni se advertía un restablecimiento automático de esa naturaleza.

Del proveído en cita se destaca: “[…] Ahora bien y en cuanto al agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación en asuntos administrativos, el Despacho estima pertinente poner de relieve que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de febrero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-24-000-2018- 00258-00.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En el sub-lite, el Despacho no encuentra que la sociedad actora persiga el restablecimiento de un derecho de tipo económico. En efecto y de la revisión del expediente, no se encuentra que la parte actora haya solicitado a título de restablecimiento el reconocimiento de una suma de carácter económico o resarcitorio. lgualmente, debe precisarse que de la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado tampoco se desprende el restablecimiento automático de un derecho de la misma naturaleza, en tanto que la posible cancelación del registro marcario acusado no generaría en favor del demandante el derecho de explotación y utilización de la marca "Districargo Inc Logistics Colombia S.A.", dado que solamente tendría el derecho preferente para su registro.

Aunado a lo anterior, no se desprende del plenario que el nombre comercial Districargo pueda tener un beneficio pecuniario en el mercado con la eventual declaratoria de nulidad. Por lo expuesto, el Despacho DECLARA como NO PROBADA la excepción de "IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR NO HABER AGOTADO EL ACTOR EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PREVIO DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAI”, propuesta por el tercero interesado en las resultas del proceso, conforme con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia […]”.

(Negrillas fuera de texto). La anterior tesis fue reiterada en auto de 28 de mayo de 202124, en los siguientes términos: “[…] En lo referente al agotamiento de la conciliación en asuntos administrativos, se recuerda que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1716 de 200925, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, ésta se constituye en requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 21 de mayo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001-03-24-000-2013-00133- 00. 25 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico. En el presente caso, el Despacho no encuentra que la actora persiga el restablecimiento de un derecho de tipo económico, ya que de la revisión de la demanda se tiene, por un lado, que ésta no solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de una suma de carácter económico o resarcitorio; y, por otro, que de la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados no se desprende el restablecimiento automático de un derecho de la misma naturaleza […]”.

Aunado a lo anterior, en casos como el estudiado no hay asunto alguno que pueda llegar a acordarse o transigirse entre la sociedad actora y la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la legalidad o no del acto administrativo controvertido no es susceptible de una conciliación inter partes y los efectos del mismo tampoco, pues el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda no solo va ligado a la previa declaratoria de nulidad de la decisión de la administración sino que abarca derechos de terceros que eventualmente no intervienen en el trámite conciliatorio y que podrían verse afectados en caso de un arreglo extrajudicial.

En efecto, en el presente caso, no es procedente acordar en un trámite conciliatorio la legalidad o no de la Resolución núm. 28292 de 11 de mayo de 2022 y mucho menos se podría convenir extender la notoriedad del signo ALIVAL (mixta) de propiedad de la actora ni cancelar el registro marcario del signo ALIVE (nominativo) que se concedió en favor de la sociedad ALIVE LAB S.A.S., pues son Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 determinaciones que escapan del alcance legal de este medio alternativo de solución de conflictos.

Siendo ello así, la Sala considera inocuo exigir la acreditación del trámite de la conciliación prejudicial a sabiendas de que el asunto no puede ser objeto de acuerdo alguno ante el Ministerio Público, por cuanto la nulidad de actos administrativos de naturaleza marcaria revisten un carácter sui generis, pues se reitera, su estudio, trámite y resolución se fundamenta en normas comunitarias que no establecen la posibilidad de que la autoridad nacional concilie la legalidad de su decisión o las consecuencias de la misma, por lo que su tratamiento debe ser especial y diferenciado respecto de los demás asuntos contenciosos administrativos.

Aplicando dicho criterio al caso bajo examen, la Sala observa que la actora formuló como pretensiones de la demanda, por un lado, la de obtener la nulidad del artículo 1° de la Resolución núm. 28292 de 11 de mayo de 2022, por medio de cual se revocó la decisión de extender la notoriedad del signo ALIVAL (mixta) de su propiedad; y, por el otro, la nulidad de los artículos 2° y 3° de la misma Resolución, en los que se declaró infundada su oposición frente a la solicitud de registro marcario del signo ALIVE (nominativo); se concedió dicho registro en favor de la sociedad ALIVE LAB S.A.S. y Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 se ordenó asignarle número de certificado en el Registro de Propiedad Industrial26, lo que pone de manifiesto que la controversia objeto de estudio carece de contenido económico, por lo que no era exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Por último, en cuanto al poder solicitado por el a quo exigiendo que indique los actos administrativos de los cuales se pretende su nulidad, la Sala advierte que dicho documento obra en el índice núm. 2 del expediente, el cual fue otorgado por la parte actora, en los siguientes términos: “[…] por medio del presente documento, nombro a MAURICIO PATIÑO BONNET […] apoderado verdadero y legal con poder especial, amplio y suficiente para que en nombre de ALIMENTOS DEL VALLE S.A., formule Acción Contenciosa por vía de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y/o Nulidad Relativa en contra de (i) la Resolución No. 26637 de 5 de mayo de 2022 que revocó las decisiones contenidas en la Resolución No. 80794 del 16 de diciembre de 2020 y (ii) la Resolución No. 28292 del 11 de mayo de 2022 que revocó las decisiones contenidas en la Resolución No. 23808 del 26 de abril de 2021, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio […]”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto). De la anterior transcripción, la Sala encuentra que el poder especial cumple con los requisitos legales previstos en los artículos 160 y 166, numeral 3, del CPACA, en concordancia con los artículos 74 y 75 del CGP, pues indica el acto administrativo del cual se pretende su 26 Así fueron formuladas las pretensiones por la parte actora.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 nulidad en correlación con la demanda y los medios de control a presentar con el mandato. En ese orden, la Sala revocará el auto apelado por medio del cual se rechazó la demanda para que, en su lugar, el a quo provea sobre su admisibilidad teniendo en cuenta las razones expuestas en precedencia, previo cumplimiento de los requisitos legales, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 5 de mayo de 2023, que rechazó la demanda para que, en su lugar, la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA provea sobre su admisibilidad, previo cumplimiento de los requisitos legales, teniendo en cuenta las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01173-01 Actora: ALIMENTOS DEL VALLE S.A. -ALIVAL S.A.- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de diciembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.