Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: SANDRA MILENA PATIÑO VENEGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Defectos por decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. Improcedencia cuando se incumple presupuesto de subsidiariedad. Prevalencia del principio de autonomía judicial cuando no existe postura jurisprudencial unificada sobre un asunto en corporaciones conformadas por distintas salas de decisión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, a través de apoderado, contra la sentencia de 24 de agosto de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por incumplirse el requisito de procedibilidad de subsidiariedad en lo pertinente a los defectos fáctico y decisión sin motivación, y negó las pretensiones en torno al desconocimiento del precedente judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que mediante Decreto No 010 de 19 de enero de 2015, fue nombrada en provisionalidad, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 18 de la planta globalizada de la Alcaldía Municipal de Sopó, Cundinamarca. Afirmó que ese nombramiento fue prorrogado en diferentes periodos hasta el 16 de diciembre de 2019.

Indicó que por medio del oficio DA-0382-2019 de 16 de diciembre de 2019, el alcalde municipal informó que el 18 de ese mes y año, se cumplía el término de cinco meses por el cual se había efectuado el último nombramiento por Decreto Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 159 de 16 de julio de 2019, y que el mismo no sería prorrogado.

Explicó, que en dicho acto administrativo el ente territorial consideró que de conformidad con lo preceptuado en la Ley 909 de 2004, la expiración del término de seis meses es una razón suficiente para proceder a la desvinculación. Manifestó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al municipio de Sopó con el fin de que se declarara la nulidad del oficio DA-0382-2019 de 16 de diciembre de 2019, al considerar que el vencimiento del término por el cual se efectuó el nombramiento, no constituye un motivo suficiente y razonable para justificar su desvinculación laboral.

Indicó que, por sentencia de 24 de marzo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del oficio DA-0382-2019 de 16 de diciembre de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Narró que el municipio de Sopó presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por sentencia de 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior con fundamento en el Decreto 1227 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, los cuales establecen que el nominador antes de que se cumpla el término correspondiente puede dar por terminados los nombramientos provisionales, mediante acto administrativo debidamente motivado. 2. Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 16 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que revocó la sentencia de 24 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el municipio de Sopó, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio DA-0382-2019 de 16 de diciembre de 2019, en virtud del cual se produjo la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad.

Adujo que se cumplen los presupuestos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, en tanto, se presentó dentro del término de seis meses desde la notificación de la sentencia de segunda instancia -21 de febrero de 2023- y, teniendo en cuenta, que la providencia cuestionada fue proferida en segunda instancia, se agotaron los mecanismos de defensa judicial ordinarios por lo que se cumple el presupuesto de subsidiariedad.

También, afirmó que se identificaron los hechos que constituyen causa de la vulneración ius fundamental invocada y que no se trata de tutela contra tutela. Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Asimismo, adujo que se trata de un asunto de relevancia constitucional, teniendo en cuenta que se invoca la protección de derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia por el desconocimiento del precedente judicial horizontal, y porque además no se efectuó un pronunciamiento en torno a la pretensión subsidiaria de reparación directa.

En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Desconocimiento del precedente judicial, en tanto, se habrían desconocido las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de asuntos que presentan similitud fáctica, al considerarse que, el vencimiento del término por el cual se efectuó el nombramiento, no constituye una motivación válida y suficiente para desvincular un empleado provisional.

En ese sentido, comenzó por referirse a dos sentencias que abordaron casos puntuales de empleados de la planta de personal del municipio de Sopó. • Sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” 1. • Sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” 2. De igual modo, se refirió a sentencias que han abordado el estudio de actos administrativos de desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad por vencimiento del periodo, en otras entidades. • Sentencia de 4 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección “E” 3. • Sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección “E” 4.

También, alegó el desconocimiento de la sentencia T-147 de 2013, proferida por la Corte Constitucional en la que se refirió a la debida motivación para la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad y, señaló en ese sentido, que “una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica”. 1 Expediente No 25899-33-33- 001-2019-00142-01, demandante: Yudith Rocío Rodríguez Suárez. 2 Expediente No 25899-33-33- 002-2019-00138-00. demandante: Gloria Gaitán Bernal. 3 Expediente No 25899-33-33-002-2017-00314-01. 4 Expediente No 25899-33-33-002- 2012-00175-01.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En este punto, señaló que la autoridad judicial accionada no expresó las razones por las cuales se apartaba de su propio precedente judicial. Aseveró que le correspondía evidenciar que los casos no presentan identidad fáctica o la necesidad de variar la postura que venía adoptándose en relación con si el vencimiento del plazo resultaba motivación suficiente y razonable para ordenar la desvinculación de un empleado que ocupaba un cargo en provisionalidad. 2.2.

Decisión sin motivación, el cual se habría configurado porque en la demanda incluyó una pretensión subsidiaria que no fue abordada en la sentencia de segunda instancia, la cual consistía en que se declarara al municipio de Sopó responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios derivados de la “operación administrativa conformada en el Oficio DA-0382-2019 de diciembre 16 de 2019 y la irregular notificación del mismo”.

Aseveró, que en la sentencia de primera instancia ese aspecto no fue objeto de decisión, porque se accedió a las pretensiones principales, sin embargo, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, sí le correspondía efectuar un pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria teniendo en cuenta que revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las solicitudes principales de la demanda. 2.3.

Defecto fáctico, al respecto, reiteró lo reprochado en torno a la omisión en la que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada por no efectuar un pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria expresada en la demanda, dado que se aportaron pruebas para ese análisis que no fueron valoradas, en las cuales se demostraron los errores en la diligencia de notificación del acto administrativo de desvinculación. En ese ese sentido no individualizó los elementos probatorios que habrían sido desconocidos. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1.- Dejar sin efecto la sentencia de febrero 16 de 2023, proferida por la Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneradora de derechos de la accionante. 2.- Como consecuencia de lo anterior ordenar a la Sección Segunda Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la expedición de una nueva sentencia que respete las reglas de decisión contenidas en los precedentes horizontales y las reglas de tratamiento de tales precedentes.

Que en caso de ser necesario examine y considere las pretensiones subsidiarias de reparación directa valorando las pruebas del caso”. 4. Pruebas relevantes Obra en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 24 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá. Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Copia de la sentencia de 16 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5.

Trámite procesal Por auto de 26 de julio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá y al alcalde municipal de Sopó, como terceros interesados en el resultado del proceso.

De igual forma, dispuso oficiar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, para que allegara copia digitalizada del expediente No 25899-33-33- 002- 2021-00056-00/01, que corresponde al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Sandra Milena Patiño Venegas. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” El Magistrado ponente de la decisión cuestionada pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, explicó que en la providencia cuestionada se expresaron los fundamentos en los que se sustenta la decisión de negar las pretensiones de la demanda, en el sentido de que el Decreto 1227 de 2005 que reglamentó la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 establecen que el nominador, en este caso, el alcalde municipal de Sopó, puede dar por terminados los nombramientos provisionales, como el de la demandante, por resolución motivada y, una de esas razones, puede ser la expiración del término de nombramiento.

Adujo que la Corte Constitucional en las sentencias T-147 de 2013 y T-360 de 2015, estableció que el vencimiento del término por el cual ha sido designado el funcionario constituye una razón suficiente para motivar su desvinculación. De igual forma, aseveró que no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal porque en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no existe una posición unificada en torno al asunto bajo análisis, por lo que en virtud de lo consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el juez goza de autonomía e independencia judicial y se encuentra sujeto únicamente a la ley.

Finalmente, sobre el reproche relativo a la falta de pronunciamiento de las pretensiones subsidiarias expresadas en la demanda, adujo que “ciñó su análisis a los argumentos expuestos en el recurso de alzada presentado por el Municipio de Sopó, en tanto como lo ha mencionado el Consejo de Estado, es el margen de acción “el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo establece la sentencia y el recurso de apelación”, y aseveró que, en todo caso, “la reparación del daño, sería una consecuencia lógica si se acogieran las pretensiones de la Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 demanda, pero como esto no ocurrió, no constituía una materia que fuera inescindible a la decisión, y por ende no era necesario pronunciarnos al respecto”. 6.2.

Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá El secretario del despacho envió el link habilitado para consultar el expediente No 25899-33-33-002- 2021-00056-00, y sobre la demanda manifestó que “se atiene a lo resuelto por este estrado judicial en providencia de 24 de marzo de 2022 y la decisión del superior, aquí también accionado, que revocó esta sentencia dentro del medio de control de nulidad”. 6.3.

Respuesta del municipio de Sopó A través de apoderada, el alcalde municipal pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, en tanto la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que la decisión cuestionada se encuentra debidamente fundamentada en el Decreto 1227 de 2005, que en los artículos 9 y 10 señala que el nombramiento en provisionalidad puede darse por finalizado por vencimiento del término, mediante acto administrativo motivado.

De igual modo, indicó que, en ese mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” en el artículo 2.2.5.3.4, sobre la terminación del nombramiento en provisionalidad establece que “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

Indicó que la Corte Constitucional en las sentencias T-147 de 2013 y T-360 de 2015, también ha admitido como una razón válida para la desvinculación de un empleado en provisionalidad es el vencimiento del término por el cual fue designado. En la misma línea, indicó que por sentencia de tutela de 15 de julio de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado 5 reiteró esa postura para señalar que la prórroga de un nombramiento en provisionalidad no genera derechos de estabilidad laboral reforzada.

De esta manera, señaló que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente judicial, todo lo contrario, a su juicio la decisión se encuentra conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2023, declaró improcedente la acción de tutela en lo pertinente a los defectos fáctico y decisión sin motivación, y negó las pretensiones en torno al desconocimiento del precedente judicial. 5 M.P. Milton Chaves García. Expediente 11001-03-15-000-2021-03010-00.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En primer término, señaló que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad respecto del reproche a la falta de pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, dirigida a que se declara la responsabilidad patrimonial del municipio de Sopó por los daños derivados de la indebida notificación del Oficio DA-0382- 2019 de diciembre 16 de 2019, que la actora desarrolló bajo la caracterización de los defectos fáctico y decisión sin motivación. En ese sentido, aseveró que para tal efecto dispone del recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, bajo la causal quinta, esto es existir nulidad originada en la sentencia, que en este caso sería la incongruencia negativa.

En segundo lugar, consideró que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial horizontal, en tanto las sentencias alegadas como desconocidas, fueron proferidas por una subsección diferente - Subsección “A”-, a la que profirió la sentencia objeto de reproche constitucional, esto es, la Subsección “D”, y teniendo en cuenta que no existe postura unificada sobre la materia objeto de controversia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, prevalece el principio de autonomía judicial. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora, a través de apoderado, impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en virtud de los siguientes argumentos: • Consideró que el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, no contempla la falta de motivación como causal del recurso extraordinario de revisión, por lo que calificó de arbitrario el argumento del a quo en ese sentido, en tanto, a su juicio está modificando las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial que ha establecido la jurisprudencia constitucional y dentro de las cuales se encuentra la falta de motivación. • Señaló que el principio de autonomía judicial no resulta un argumento válido para que la autoridad judicial accionada pueda desconocer el precedente judicial establecido por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencias en las que se han resuelto casos idénticos al suyo.

Señaló que la conformación por subsecciones tampoco permite proferir decisiones diferente en casos idénticos. Reprochó que la Subsección “D” Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no expresara las razones por las cuales se apartaba de la postura que había adoptado en otras sentencias, que resolvieron casos de otras empleadas vinculadas en provisionalidad a la planta de personal del municipio de Sopó. Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala decidir si debe revocar la sentencia de 24 de agosto de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela en lo pertinente a los defectos fáctico y decisión sin motivación, y negó las pretensiones en torno al desconocimiento del precedente judicial, y si debe concederse la protección constitucional solicitada, en tanto la autoridad judicial accionada en la sentencia de 16 de febrero de 2023 revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, incurrió en los yerros alegados. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación 6 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico11;

(ii) Defecto procedimental absoluto12; (iii) Defecto fáctico13; (iv) Defecto material o sustantivo14; (v) Error inducido15; (vi) Decisión sin motivación16; (vii) Desconocimiento del precedente17 y (viii) Violación directa de la Constitución 18. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 12 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 14 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 15 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 16 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 17 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 18 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo19 y de la Corte Constitucional20.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La actora impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que (i) el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo idóneo para controvertir la decisión de 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por omitir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión subsidiaria de la demanda dirigida a que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial del municipio de Sopó en los perjuicios derivados de la indebida notificación del acto administrativo de desvinculación, toda vez que no se encuentra en alguna de las causales fijadas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, y finalmente (ii) insistió en que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial, en tanto se desconocieron sentencias proferidas por el mismo Tribunal en casos idénticos al suyo, que accedieron a las pretensiones de la demanda al considerar que el vencimiento del término no es una razón suficiente para motivar la desvinculación de un empleado público nombrado en provisionalidad.

Al respecto, señaló que la autonomía judicial y tampoco la conformación de la Corporación en subsecciones, habilitan a los magistrados a impartir un trato desigual al resolver casos que presentan un patrón fáctico similar. La Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, pues de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, no se evidencian razones válidas para revocar o modificar la decisión proferida por el a quo, en virtud del siguiente análisis. 4.2.

Los reproches relativos a la configuración de los defectos decisión sin motivación y fáctico no cumple el requisito de subsidiariedad La actora consideró que la sentencia de 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, 19 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 20 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 omitió resolver la pretensión subsidiaria expresada en la demanda dirigida a que declarara administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Sopó, por los daños derivados de la indebida notificación del acto administrativo demandado.

Concretamente, el texto de esta solicitud fue el siguiente: “Pretensiones subsidiarias Solicita, que en caso de desestimarse las pretensiones principales, se declare como no hecha la notificación del Oficio DA -0382-2019 de 16 de diciembre de 2019, y administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Sopó, por los daños causante a la demandante.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Municipio a: (i) pagar por concepto de lucro cesante la suma de $3.535.317 por cada mes en que ha dejado de percibir su salario y demás prestaciones, hasta que se profiera la sentencia; y (ii) cancelar por concepto de perjuicio morales, la suma mínima de 50 SMMLV y máxima de 100 SMMLV; y que las anteriores sumas sean indexadas”.

En ese sentido explicó que, al haberse revocado el fallo de primera instancia, en el cual se había accedido a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas, la autoridad judicial accionada debió efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la petición subsidiaria, sin embargo, no lo hizo, incurriendo de esa manera en los defectos de decisión sin motivación y fáctico.

Al respecto, el a quo consideró que, en este punto, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad por cuanto la actora tiene a su disposición otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la sentencia de 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal accionado por la supuesta falta de motivación sobre la pretensión subsidiaria, como es el recurso extraordinario de revisión bajo la causal quinta consagrada en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia y que a su juicio se presenta.

Frente a ese argumento, la actora manifestó su desacuerdo, ya que el recurso extraordinario de revisión no es el medio procedente para alegar la falta de motivación de la sentencia, porque el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 no establece ese escenario como una causal para habilitar el recurso extraordinario de revisión. En el presente caso, se considera que aun si se admitiera que le asiste razón a la demandante, en el sentido de que los reproches formulados en torno a la falta de motivación de la sentencia no se encuadran en alguna causal del recurso extraordinario de revisión, para la Sala es claro que sí existe otra herramienta de defensa judicial para reclamar un pronunciamiento sobre ese aspecto que, a su juicio, fue omitido, y que no agotó la parte dentro del término de ejecutoria de la misma, esto es, la solicitud de adición consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso, la cual procede en los eventos en que en la providencia se hubiese omitido resolver algún aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento.

El texto de esa disposición es el siguiente: “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”. La Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes21.

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, la actora tenía a su disposición la solicitud de adición de la sentencia que debió emplear para exigir un pronunciamiento sobre los aspectos que, a su juicio, debieron ser objeto de estudio, circunstancia que torna improcedente la solicitud, en tanto, la acción de tutela no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República.

En esas condiciones, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo, al expresar que sobre los reproches relativos al defecto decisión sin motivación y fáctico, la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad, pero porque no agotó la solicitud de adición consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso. 4.3.

La autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal sobre la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad 4.3.1. La actora alegó el desconocimiento de dos sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en casos con similitud fáctica, en los que se consideró que el vencimiento del término no es motivación válida y suficiente para no renovar la vinculación de personas que ocupaban cargos en provisionalidad en el municipio de Sopó, esto es, los fallos de 24 de junio y 5 de agosto de 2021. 21 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De igual modo, se refirió a sentencias que han abordado el estudio de actos administrativos de desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad por vencimiento del periodo en otras entidades. • Sentencia de 4 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección “E”, expediente No 25899-33-33-002-2017-00314-01. • Sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección “E”, expediente No 25899-33-33-002- 2012-00175-01.

En este punto, señaló que la autoridad judicial accionada no expresó las razones por las cuales se apartaba del precedente judicial establecido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencias que abordaron casos idénticos al suyo. Sobre ese reproche constitucional, la Sección Quinta del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto las sentencias alegadas como desconocidas fueron proferidas por otras subsecciones, por lo que no son obligatorias para la Subsección “D” teniendo en cuenta que “las salas de decisión gozan de autonomía e independencia para definir los asuntos sometidos a su consideración y que el juez constitucional debe respetar”.

En el escrito de impugnación, la actora manifestó su desacuerdo con ese argumento, pues a su juicio, independientemente de la conformación del Tribunal por subsecciones, las Salas de Decisión deben aplicar de manera uniforme el precedente aplicado en otros asuntos que presentan similitud fáctica. 4.3.2. En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que22: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas23: 22 Sentencia T-158 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2.

El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto24. 6.

Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.3.3. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa advierte que las sentencias alegadas como desconocidas (supra 4.3.1.) fueron proferidas por las Subsecciones “A” y “E” es decir, diferentes a la de la autoridad judicial accionada - “D”-, por lo que no resultan vinculantes, independientemente de la similitud fáctica y jurídica que estas tengan, además que, en estos casos, en los que una autoridad judicial está dividida por subsecciones y no cuentan con una postura uniforme sobre un tema, se prevalece la autonomía judicial.

Al respecto, resulta oportuno señalar que la fuerza vinculante del precedente judicial horizontal se hace menos estricta, como quiera que al tratarse de autoridades judiciales que se encuentran ubicados en la misma escala funcional, se debe privilegiar el principio de autonomía judicial. De allí que, ante la existencia de decisiones con similares contornos fácticos proferidas por salas de decisión diferentes, no es posible que el juez constitucional imponga el criterio que favorezca las pretensiones de la parte interesada, pues ello además de ser un desbordamiento de la función judicial, supondría desconocer que la Constitución Política garantiza los principios de autonomía e independencia judicial -interna y externa-.

En ese orden de ideas, le asiste razón al a quo al considerar que no se configura el desconocimiento del precedente judicial invocado por la demandante. 5. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela en lo pertinente al cargo de la falta de congruencia de la sentencia por no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad y 24 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicación:11001-03-15-000-2023-03924-01 Demandantes: Sandra Milena Patiño Venegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 negó las pretensiones de la demanda relativas con el desconocimiento del precedente judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 24 de agosto de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN