11001032400020200030800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Nación – Ministero de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG Tema: Recurso de reposición en contra del auto que niega medida cautelar.

Se advierte la existencia de una duda jurídica y probatoria respecto de los presupuestos del juicio de legalidad. Es necesario agotar el debate probatorio para dilucidar la verdad procesal en los escenarios judiciales que ofrecen distintas interpretaciones razonables. Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Juan José Arango García en contra del auto de 29 de octubre de 20211, por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional del último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 30 de julio de 19962; acto expedido por el director de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG3.

ANTECEDENTES 1. El ciudadano Juan José Arango García, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del último inciso del artículo 5° de la Resolución 057 de 1997. 2.

El demandante, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional de dicho precepto tras sostener que la CREG desconoció el régimen de competencias reglado por los artículos 2°, 4°, 6°, 150 (numerales 21 y 23) y 333 de la Constitución Política y por los artículos 2°, 3°, 10, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. 3. También señaló que el último inciso del artículo 5° de la Resolución 057 de 1997 «carece de un estudio técnico previo que justifique o soporte su expedición, lo cual en este caso es un requisito de validez del acto conforme al artículo 3.9 la Ley 142 de 1994», es decir que el precepto acusado incurre en la causal de falta de motivación. 1 Índice 32 del expediente digital de la aplicación Samai. 2 “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias” 3 Folio 6 del Cuaderno de medida cautelar. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG II.

PROVIDENCIA IMPUGNADA 4. Mediante auto de 29 de octubre de 2021, este Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que existe una duda jurídica y probatoria respecto de los presupuestos del juicio de legalidad. 5. En aquella oportunidad se señaló que del análisis preliminar de la norma acusada podrían derivarse múltiples interpretaciones jurídicas respecto de las cuales no era procedente, en la etapa inicial del proceso, decantarse por ninguna de ellas, por cuanto significaría el prejuzgamiento de la controversia. 6.

En ese sentido, se indicó lo siguiente: «[…] En primer lugar, según la interpretación normativa del demandante, el ente regulador consagró irregularmente un régimen diferencial de integración vertical que favorece a las empresas prestadoras del servicio de gas constituidas antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994. El demandante afirma que, en virtud de la regla jurídica prevista en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, las empresas constituidas antes del 11 de julio de 1994 que prestaban conjuntamente los servicios de transporte, distribución y comercialización de gas, entran irregularmente a ser las únicas que pueden continuar ejerciendo dichas actividades conjuntamente, con la única exigencia de que se adopten contabilidades separadas para tales propósitos. […]» «[…] En oposición a la anterior línea interpretativa, una segunda hermenéutica, esbozada por los apoderados judiciales de las entidades públicas demandadas, se orienta a considerar que las medidas de separación de la propiedad y los límites verticales definidos en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 buscan el adecuado desarrollo de las actividades de producción, transporte, generación, distribución y comercio de gas combustible.

Adicionalmente, los apoderados judiciales del Ministerio de Minas y Energía y de la CREG advirtieron que las empresas que tenían algún grado de integración o participación en otras, y que desarrollaban actividades complementarias con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, cuentan con un régimen excepcional porque «tenían un derecho adquirido»4.

Finalmente, afirmaron que está Corporación, en el precedente jurisprudencial de 2 de mayo de 2007, concluyó que los límites impuestos a la libertad económica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a través de las normas regulatorias «sólo son aplicables a los nuevos operadores del servicio constituidos a partir de la promulgación de la ley y, por tanto, no son aplicables a los que se constituyeron con anterioridad a la misma». 4 Folio 29.

Cuaderno medida cautelar. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG Nótese que la comprobación de los supuestos a que se refiere la segunda hermenéutica requiere obligatoriamente del agotamiento de todas las etapas procesales. El estudio que proponen los apoderados judiciales de las entidades demandas sobrepasa la frontera que demarcó el demandante en su solicitud provisional.

Además, de una parte, requiere de la acreditación del supuesto de hecho consistente en que esa medida diferencial corrige una falla del mercado del servicio de gas. Y, de otro lado, exige un análisis de si en el caso concreto se configuró o no un evento asociado a una situación jurídica consolidada -derecho adquirido-.[…]» «[…] Sumado a lo anterior, el Despacho advierte una tercera línea de interpretación normativa que puede considerarse razonable, conforme a la cual el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 faculta a las empresas de servicios públicos -constituidas antes de la Ley 142- a desarrollar labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte.

Valga destacar que el inciso demandado del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 fijó las siguientes medidas regulatorias diferenciales: […] ARTICULO 5o. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural.

En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de las de compra o distribución y de su valoración. (…) Las empresas que desarrollen actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras. Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible.

En ningún caso, podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares. […]». (El aparte subrayado es el texto demandado cuya suspensión provisional se solicita). Como se observa, el inciso primero del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 explica que para «garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural».

El inciso segundo de la misma norma señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyo objeto sea el de transportar gas natural, no podrán realizar, de manera directa, las actividades de producción, comercialización o distribución. También prohíbe a esas sociedades tener 4 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG interés económico5 en empresas que tengan por objeto la realización de las otras tres actividades del mercado –producción, distribución y comercialización– e inclusive en aquellas de generación eléctrica.

El mismo inciso segundo igualmente impide a las empresas cuyo objeto sea la venta, producción o distribución de gas natural ejercer la actividad de transporte del mismo gas y les prohíbe tener interés económico en una empresa cuyo objeto sea el transporte de gas natural. Por su parte, el inciso tercero del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 obliga al transportador de gas natural a abstenerse de otorgar un trato preferencial a algún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las configuran interés económico.

Las disposiciones contenidas en estos tres incisos hacen alusión a la necesidad de mantener la actividad de transporte de gas combustible separada de las otras actividades que conforman el mercado. En otras palabras, la CREG exige que éstas tengan como objeto social exclusivo el de ser transportador de gas sin que se les permita desarrollar de manera combinada las otras tres actividades.

Siendo ello así, la tercera interpretación del inciso acusado que se aprecia razonable, apunta a que la regla asociada a la combinación de actividades únicamente resulta aplicable a las empresas -constituidas antes de la Ley 142- que desarrollan labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte. […]» 7.

Por lo expuesto, a través de auto de 29 de octubre de 2021, se concluyó que «ante la existencia de tres interpretaciones opuestas -pero razonables- de la norma acusada, y dadas las insuficientes pruebas que obran en el expediente para emitir un pronunciamiento definitivo sobre el particular, no es posible afirmar que la solicitud cautelar cumpla con el elemento de apariencia de buen derecho, lo que conduce a que la definición de la hermenéutica ajustada a derecho de la norma acusada, corresponderá a la sentencia que ponga fin a esta controversia».

III. RECURSO DE REPOSICIÓN 8. El 12 de noviembre de 2021, el señor Juan José Arango García interpuso recurso de reposición en contra del auto de 29 de octubre de 2021. 9. Como fundamento del mismo, en primer lugar, afirmó que esa providencia denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, a pesar que el demandante solo requirió la suspensión del inciso 4° de ese precepto. 5 ARTICULO 6o.

INTERÉS ECONÓMICO. 5 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG 10. En segundo lugar, insistió en que la disposición acusada «carece de motivación y comprobación de los motivos según lo exige el artículo 3.9 la Ley 142 de 1994 y artículo 137 de la Ley 1437 de 2011; además, tampoco existió un estudio previo técnico que justifique, sustente y soporte la media discriminatoria contenida en dicha norma; esto, lo reconoce la misma CREG en la respuesta de fecha 10 de Julio de 2020, con No. Radicación: S-2020-003563 y No. Referencia: E-2020-007322 (se adjuntó como prueba documental a la Solicitud de la medida cautelar), que dio al derecho de petición presentado el 26 de junio de 2020». 11.

Aseguró que el acto demandado «vulnera de manera manifiesta y flagrante las Leyes 1437 de 2011 (art. 137) y 142 de 1994 (art. 3.9); por lo tanto, no se requiere de ninguna demostración con pruebas documentales, testimoniales, experticios, informes o estudios técnicos y mucho menos de análisis complejos o interpretaciones diversas». 12.

Manifestó que la CREG se contradijo cuando aseguró que las Leyes 142 y 143 de 1994 justificaban su competencia para realizar la discriminación que hace en el inciso 4 del artículo 5 de la resolución demandada, dado que «son precisamente las atribuciones y facultades que tendría que tener en cuenta la CREG para eliminar dicha diferenciación y discriminación caprichosa entre los transportadores de gas constituidos antes de la Ley 142 y aquellos transportadores de gas constituidos después de esta Ley». 13.

Señaló que: «permitir a los transportadores constituidos antes de la Ley desarrollar la actividad de transporte conjuntamente con la distribución y comercialización de gas es ir en contra a las funciones y facultades de la CREG contenidas en las normas citadas por la demandada, toda vez que está fortaleciendo, refrendando y posibilitando el abuso de posición dominante de dicho operador integrado verticalmente, el poder de mercado del mismo, la concentración accionaria de éste y está promoviendo, estimulando y fomentando conductas anticompetitivas, conflictos de interés, y eliminado de raíz el principio (…) de la separación de actividades en el sector del mercado del gas en preservar la independencia, imparcialidad, neutralidad del transportador de gas y ajeno a cualquier interés o vinculación económica con las demás actividades de la cadena de prestación del servicio como son la distribución y comercialización de gas». 14.

En su criterio, no existe duda jurídica sobre la ilegalidad del inciso 4 del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, porque se trataba de «un asunto de mero derecho (…) que no admite diversas interpretaciones». De manera que la falta de motivación podría ser verificada con la sola confrontación entre el acto acusado y la norma invocada como transgredida. 15.

En tercer lugar, mencionó que la tercera interpretación normativa expuesta por el Despacho carece de fundamento porque el inciso 4° del acto demandado generó 6 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG condiciones monopólicas para la empresa PROMIGAS, en tanto la norma «permit(ío) (sin contar la CREG con atribución o autorización expresa y directa de la Ley) que empresas constituidas antes de la Ley 142 de 1994 que venían desarrollando conjuntamente las actividades de transporte, distribución y comercialización de gas (PROMIGAS, entre otras) puedan seguir realizando de manera integrada dichas actividades; con lo cual se establece un tratamiento diferencial discriminatorio, arbitrario, injustificado, caprichoso, irrazonable y desproporcional frente a las empresas transportadoras constituidas con posterioridad a la Ley 142 de 1994 (TGI, entre otras)». 16.

En su criterio, «si los considerandos 37, 44, 45 y 46 (…) (del auto recurrido) correspondieran a la realidad formal, material y real del sector del mercado de gas, se concluiría que la empresa de servicios públicos PROMIGAS, constituida antes de la Ley 142 de 1994, y que ha venido desarrollando antes de dicha ley de manera conjunta e integrada las actividades de transporte, distribución y comercialización de gas natural, estaría realizando la actividad de transporte de manera ilegal y contrario a lo establecido en la regulación al realizar de manera combinada la actividad de transporte con la distribución y comercialización de gas natural que, a la luz del artículo 5 de la Res.

CREG 057 de 1996, en opinión del Despacho, según los considerandos citados resultaría ilegal y contrario a dicho acto administrativo». 17. En cuarto lugar, indicó que el Despacho erró cuando citó la sentencia proferida el 2 de mayo de 2007 por la Sección Tercera del Consejo de Estado6, dado que esa providencia resuelve un escenario fáctico y jurídico distinto al relacionado con el caso concreto y, por eso, los argumentos propuestos por la CREG para justificar la legalidad del acto acusado carecen de fundamento7.

IV. TRASLADO DEL RECURSO 18. Del recurso se corrió traslado8 a las partes para que ejercieran su derecho a la contradicción. 19. La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energías y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, en escrito de 6 de diciembre de 20219, solicitó no reponer el auto de 29 de octubre de 2021. 6 Expediente 11001-03-26-000-1998-05354-01(16257) 7 Agregó que ese precedente jurisprudencial examinó la legalidad de la Resolución 051 de 1998 sobre el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 y solo hace referencia «de manera clara, directa y expresa si consagró para el sector eléctrico el tratamiento diferencial de las empresas constituidas antes de la Ley 143 de 1994 y después de la Ley 143, en el sentido de permitirle a las empresas constituidas antes de dicha Ley desarrollar las actividades de generación, transporte (con excepción de ISA), distribución y comercialización de energía eléctrica; mientras que a las empresas constituidas con posterioridad a la Ley 143 solo se les permitía combinar la generación con comercialización o distribución con comercialización (…) por respeto al derecho adquirido de varias empresas de sector eléctrico (EPM, CHEC, EPSA, CENS, ESSA, EMCALI, CHB, EEC, EBSA, entre otras». 8 Índice 39 del expediente digital del aplicativo Samai. 9 Índice 40 del expediente digital del aplicativo Samai. 7 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG 20.

Sostuvo que el recurrente «no alegó la existencia de una vulneración al ordenamiento jurídico originada en el contenido del acto administrativo demandado por desconocimiento de lo exigido en el artículo 3.9 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, lo cual evidencia que el recurso interpuesto se fundamenta en una premisa equivocada y, por lo demás, incorpora argumentos adicionales que no fueron parte de la solicitud inicial y que, por su contenido y alcance, no pueden ser objeto de un nuevo estudio en esta etapa procesal». 21.

También indicó que se requería de un pronunciamiento de fondo que se definiera el alcance la norma acusada, por lo cual, era necesario agotar el proceso contencioso «sin que haya lugar a la concesión de medidas cautelares puesto que no salta a la vista una contradicción entre su contenido y las normas que fueron invocadas como fundamento de la solicitud de medidas cautelares». 22.

Además, señaló que: «el acto demandado se encuentra debidamente motivado conforme a la normatividad que se encontraba vigente al momento de su expedición». 23. De igual forma, advirtió que: «la CREG en virtud de las competencias que le fueron asignadas (…) tiene facultad para expedir regulaciones que se materializan en actos administrativos tendientes a influir en el mercado de gas a través de la determinación de los elementos que componen el esquema de las actividades que confirman el mercado y de su articulación bajo un esquemas que involucren la integración vertical de actividades y ciertos tratamientos diferenciales que resultan razonables y adecuados para mantener el mercado en condiciones de equilibrio y eficiencia, evitando la consolidación de monopolios o de otros tipo de actividades que perjudiquen la libre competencia en este tipo de mercado». 24.

Finalmente, advirtió que: «el hecho de suspender la disposición demandada repercutiría de manera perjudicial en el adecuado funcionamiento del mercado y la eficiente prestación del servicio público (…) lo cual a la luz del principio periculum in mora, sería más perjudicial para el interés general y para el Estado de Derecho (…) la alta complejidad técnica que involucra el presente caso amerita un pronunciamiento de fondo».

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 25. Para efectos de resolver el recurso de la referencia y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por analizar si la solicitud es procedente, antes de emitir un pronunciamiento de fondo. 8 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG V.1.

La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 26. El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem. 27. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 242 del mismo estatuto regula lo siguiente: […]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. […] 28. Como puede observarse, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo que exista una norma legal que expresamente lo prohíba; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. 29.

En esa medida, el auto de 21 de octubre de 202110, por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de Resolución Nro. 005 de 21 de enero de 2019, es susceptible de ser recurrido en reposición. 30. Cabe destacar que el señor Juan José Arango García presentó oportunamente su recurso el día 12 de noviembre de 202111, esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación por estado de 9 de noviembre de ese mismo año, en virtud de lo cual el mismo se tiene como oportunamente interpuesto.

V.2. Análisis del caso concreto 31. En el asunto sub examine, el señor Juan José Arango García solicitó la reposición del auto de 29 de octubre de 2021, con miras a que se declare la suspensión provisional de los efectos jurídicos del último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 30 de julio de 1996. 32. Como fundamento del recurso, propuso cuatro argumentos globales que, por razones metodológicas, serán objeto de pronunciamiento en acápites independientes, así: 10 Índice 150 del expediente digital de la aplicación Samai. 11 Índice 36 del expediente digital de la aplicación Samai. 9 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG V.2.1.

Del objeto de la solicitud de suspensión provisional 33. En su primer planteamiento, la parte actora advirtió que el auto de 29 de octubre de 2021 denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, aun cuando el demandante solo requirió la suspensión del inciso 4° de ese mismo precepto. 34.

Sobre el particular, la Sala Unitaria precisa que, si bien es cierto en la parte resolutiva del auto de 29 de octubre de 2021 se resolvió: « […] NEGAR la solicitud de medida cautelar consistente en el decreto de la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]», la realidad es que ello en nada afecta el contenido sustancial de la providencia, porque la misma fue absolutamente clara en cuanto a que su objeto se circunscribía a efectuar el análisis preliminar de legalidad del inciso 4° del artículo 5° de la Resolución CREG No. 057 de 1996. 35.

De los siguientes apartes de la providencia impugnada se puede colegir lo anteriormente expuesto: […] El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 30 de julio de 1996, acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

(…) El demandante afirma que, en virtud de la regla jurídica prevista en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, las empresas constituidas antes del 11 de julio de 1994 que prestaban conjuntamente los servicios de transporte, distribución y comercialización de gas, entran irregularmente a ser las únicas que pueden continuar ejerciendo dichas actividades conjuntamente, con la única exigencia de que se adopten contabilidades separadas para tales propósitos.

En oposición a la anterior línea interpretativa, una segunda hermenéutica, esbozada por los apoderados judiciales de las entidades públicas demandadas, se orienta a considerar que las medidas de separación de la propiedad y los límites verticales definidos en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 buscan el adecuado desarrollo de las actividades de producción, transporte, generación, distribución y comercio de gas combustible.

(…) Sumado a lo anterior, el Despacho advierte una tercera línea de interpretación normativa que puede considerarse razonable, conforme a la cual el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 faculta a las empresas de servicios públicos -constituidas antes de la Ley 142- a desarrollar labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte. 10 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG 36.

Con sustento en las premisas precedentes, el Despacho considera que este primer aspecto de la impugnación no está llamado a prosperar, toda vez que en el auto de 29 de octubre de 2021 se dejó consignado expresamente que su finalidad era analizar si resultaba procedente, o no, acceder a la medida cautelar de suspensión provisional del inciso 4 del artículo 5° de la Resolución CREG No. 057 de 1996, lo cual se ajusta con el contenido de la solicitud cautelar resuelta.

V.2.2. De la duda existente respecto de la apariencia de buen derecho de la solicitud 37. En segundo lugar, la parte actora afirmó que el acto demandado conculca «las Leyes 1437 de 2011 (art. 137) y 142 de 1994 (art. 3.9) y, por lo tanto, no se requiere de ninguna demostración con pruebas documentales, testimoniales, experticios, informes o estudios técnicos y mucho menos de análisis complejos o interpretaciones diversas», a efectos de corroborar la procedencia de la causal de falta de motivación. 38.

En su sentir, «permitir a los transportadores constituidos antes de la Ley desarrollar la actividad de transporte conjuntamente con la distribución y comercialización de gas es ir en contra a las funciones y facultades de la CREG contenidas en las normas citadas por la demandada, toda vez que está fortaleciendo, refrendando y posibilitando el abuso de posición dominante de dicho operador integrado verticalmente, el poder de mercado del mismo, la concentración accionaria de éste y está promoviendo, estimulando y fomentando conductas anticompetitivas, conflictos de interés, y eliminado de raíz el principio (…) de la separación de actividades en el sector del mercado del gas en preservar la independencia, imparcialidad, neutralidad del transportador de gas y ajeno a cualquier interés o vinculación económica con las demás actividades de la cadena de prestación del servicio como son la distribución y comercialización de gas». 39.

En ese contexto, concluyó que no existe una duda jurídica sobre la ilegalidad del inciso 4 del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, porque se trataba de «un asunto de mero derecho (…) que no admite diversas interpretaciones». 40. Para resolver lo anterior, la Sala Unitaria reitera uno de los argumentos expuestos en el auto recurrido, concretamente el consistente en que la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo solo resulta procedente cuando la autoridad judicial advierte que las normas superiores invocadas como violadas fueron transgredidas -apariencia de buen derecho-, luego de comparar ambos preceptos normativos o de analizar el acervo probatorio existente. 41.

Lo anterior encuentra sustento en que el juez que decreta la suspensión provisional de un acto administrativo debe contar con elementos de juicio que le permitan desvirtuar la legalidad del acto acusado, lo cual, en asuntos complejos y 11 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG de difícil interpretación, hace necesario agotar todas las instancias procesales, con el fin de poder dilucidar la verdad material. 42.

Descendiendo al caso concreto, este Despacho considera que, en esta etapa inicial del proceso, existen verdaderos motivos de duda con relación a la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, dado que existen tres posiciones jurídicas razonables y que resultan opuestas entre sí, respecto de cuál es alcance de la disposición normativa acusada. 43.

Significa lo anterior que optar, en este estadio procesal inicial, por alguna de las alternativas interpretativas planteadas por los distintos sujetos procesales, sería tanto como resolver de forma anticipada el fondo del asunto, más aún si se tiene en cuenta que, en el caso de autos, las tres posiciones mencionadas resultan razonables al momento de justificar tanto la supuesta ilegalidad de la norma acusada como su posible ajuste al ordenamiento jurídico. 44.

Lo anterior se traduce en que corresponderá a la Sección Primera del Consejo de Estado, una vez se agoten todas las instancias procesales, definir cuál es el alcance del artículo del inciso 4 del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 y determinar si dicha norma contraviene o no las normas superiores invocadas en la demanda. 45.

Al margen de lo expuesto, el Despacho debe aclarar que no es cierto que la línea interpretativa expuesta por el recurrente sea la única admisible y tampoco es válido afirmar que los argumentos planteados en la solicitud cautelar evidencian la apariencia de buen derecho de lo pretendido. 46. Según la interpretación normativa del demandante, el ente regulador consagró irregularmente un régimen diferencial de integración vertical que favorece a las empresas prestadoras del servicio de gas constituidas antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994. 47.

Como sustento de la anterior premisa, afirmó que, en virtud de la regla jurídica prevista en el último inciso del artículo 5° de la Resolución No. CREG 057 de 1996, las empresas constituidas antes del 11 de julio de 1994 que prestaban conjuntamente los servicios de transporte, distribución y comercialización de gas, entran irregularmente a ser las únicas que pueden continuar ejerciendo dichas actividades conjuntamente, con la única exigencia de que se adopten contabilidades separadas para tales propósitos. 48.

El accionante también estimó que la CREG carecía de competencia para expedir dicho marco regulatorio, en tanto que esta es una función exclusiva del legislador, conforme lo disponen los artículos 2, 4, 6, 150 -numeral 21-, y 150 - 12 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG numeral 23- de la Constitución Política, así como los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. 49.

Para resolver lo anterior, la Sala unitaria pone de presente que, en la parte considerativa del acto cuestionado, la CREG invocó el ejercicio «de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994». 50. Aunado a ello, la Resolución CREG 057 explica lo siguiente: «[…] 1.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció el marco regulatorio general para el servicio público de gas combustible por redes de tubería y sus actividades complementarias en las resoluciones 014 de mayo 18 de 1995, 017 de junio 13 de 1995, 018, 019, 020 y 021 de junio 22 de 1995, 029 de septiembre 5 de 1995, 030 de octubre 6 de 1995, 039 de octubre 23 de 1995, 040 de octubre 23 de 1995, 041 de octubre 23 de 1995, 044, 048, 050 y 057 de noviembre 20 de 1995 y 068 de diciembre 21 de 1995, 079 de diciembre 27 de 1995, 002 de enero 16 de 1996, 044 y, 047 de junio 24 de 1996; las cuales se incorporan en esta resolución con algunos ajustes. 2.

Adicionalmente, mediante las resoluciones 015 de junio 7 de 1995, 022 de julio 13 de 1995, 031 de octubre 6 de 1995, 067 de diciembre 21 de 1995, 081 de diciembre 27 de 1995, 039 de mayo 21 de 1996, 052 y 053 de julio 5 de 1996, y 055 de julio 16 de 1996, se expidieron normas sobre gas natural, las cuales no se incorporan en la presente resolución; 3.

Que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, artículo 8, es competencia de la Nación planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible a través de empresas oficiales, mixtas o privadas; […]» 51. Cabe resaltar que la regulación es una labor atada a los objetivos desarrollados por el artículo 2º Ley 142 de 1994, norma que es del siguiente tenor: «[…] ARTÍCULO 2o.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

(…) 2.5. Prestación eficiente. 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. 13 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG 2.7. Obtención de economías de escala comprobables. […]» (Negrillas fuera del texto). 52.

Por su parte, el artículo 3º12 de la Ley 142 de 1994 establece los instrumentos de intervención estatal, así como los lineamientos para la toma de decisiones de las autoridades que desarrollaran dichos instrumentos; además, somete a los prestadores a la regulación de las comisiones y al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 53.

En el mismo sentido, el artículo 11 ibidem precisa que: «con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994». 54.

Valga mencionar que las 26 funciones generales de las Comisiones están detalladas en el artículo 73 de la Ley 142 de 199413. En síntesis, los aludidos entes 12 «ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.1.

Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos. 3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. 3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. 3.4.

Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. 3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. 3.6. Protección de los recursos naturales. 3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. 3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. 3.9.

Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios. Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables. Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.» 13 «[…]

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: 73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio. […] 73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia. 73.14.

Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios. […] 73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas. 73.21.

Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el […] 14 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG administrativos están a cargo de: (i) regular los monopolios cuando la competencia no es posible;

(ii) promover la competencia entre los prestadores de servicios públicos; (iii) garantizar que las operaciones sean económicamente eficientes; (iv) evitar abuso de la posición dominante, y (v) asegurar servicios de calidad14. 55. Frente a las facultades especiales de la CREG, es pertinente examinar el contenido del artículo 74 de la Ley 142, numeral 1, literal a), cuyo texto es el siguiente: «[…]

ARTÍCULO

74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. […]» 56.

Por su parte, el artículo 18 de la norma ibidem, en el capítulo I que regula el «régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos», contempla tales medidas regulatorias en los siguientes términos: «[…]

ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.

En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. […]» (resaltado fuera de texto) 73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público. 73.26.

Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica. […]». 14 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2003. 15 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG 57. En el marco de dichas atribuciones legales, la CREG estableció, en el artículo 5° de la Resolución CREG 057, el siguiente mecanismo de separación de actividades: «[…] ARTICULO 5o.

SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural. En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de las de compra o distribución y de su valoración. El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades.

Podrá, no obstante, adquirir el gas natural que requiera para su propio consumo, para compensar pérdidas o para mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario. Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto.

El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6o. de esta resolución. El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica. El transportador no podrá otorgar trato preferencial a ningún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las que configuran interés económico.

Las empresas que desarrollen actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras. Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible.

En ningún caso, podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares. […]». (El aparte subrayado es el texto demandado cuya suspensión provisional se solicita). 58. A partir de lo anterior, y comoquiera que la finalidad del inciso demandado es fijar un marco regulatorio para evitar el monopolio del servicio de transporte de gas domiciliario, se advierte, preliminarmente, que la CREG, conforme lo disponen los artículos 2°, 3°, 11, 18, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, tiene la competencia legal para expedir la norma acusada. 59.

De otro lado, y en lo que respecta al argumento asociado a que la norma cuestionada dispuso un régimen diferencial de integración vertical que favorece a 16 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG las empresas prestadoras del servicio de gas constituidas antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994, este Despacho pone de relieve que el inciso primero del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 explica que para «[…] garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural […]». 60.

Asimismo, el inciso segundo15 de la misma norma señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyo objeto sea el transporte de gas natural, no podrán realizar, de manera directa, las actividades de producción, comercialización o distribución. También prohíbe a esas sociedades tener interés económico16 en empresas que tengan por objeto la realización de las otras tres actividades del mercado –producción, distribución y comercialización– e inclusive en aquellas de generación eléctrica. 61.

El mismo inciso segundo impide a las empresas cuyo objeto sea la venta, producción o distribución de gas natural ejercer la actividad de transporte del mismo gas y les prohíbe tener interés económico en una empresa cuyo objeto sea el transporte de gas natural. 62. Por su parte, el inciso tercero del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 obliga al transportador de gas natural a abstenerse de otorgar un trato preferencial a algún usuario de sus servicios y, en particular, a los 15 «[…] El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. […]» 16 «ARTICULO 6o.

INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos: a) Cuando estas empresas, sus matrices, sus subordinadas o sus vinculadas sean parte en un contrato para compartir utilidades o reducir costos, o en cualquier clase de contrato de riesgo compartido con empresas productoras, comercializadoras o distribuidoras de gas natural; o b) Cuando una empresa productora, comercializadora o distribuidora tiene: - Acciones, cuotas o partes de interés en el capital en la empresa transportadora en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del capital social; - Créditos a cargo de la empresa transportadora en condiciones más favorables que las prevalecientes en el mercado; - Cualquier influjo en la determinación del precio del transporte o de los servicios ofrecidos por la transportadora c) Cuando una empresa transportadora tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de una empresa comercializadora, distribuidora o gran consumidora de gas natural, en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del total del capital social. d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora.

En ningún caso el capital de una empresa distribuidora de gas natural podrá pertenecer en más del 30% a empresas productoras de gas natural. Los porcentajes anteriormente especificados aplican igualmente para Ecopetrol, sin perjuicio del plazo especificado en el capítulo VIII de esta Resolución. e) Las empresas transportadoras de gas natural no podrán participar en la actividad de comercialización de gas natural, salvo lo dispuesto en el literal c de este artículo.

Las empresas a que se refiere este artículo, deberán proporcionar a la Comisión, cuando esta lo solicite, un certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones de no hacer que consagran este artículo y el 5o de esta resolución.

PARÁGRAFO: En los términos del artículo 14.34 de la Ley 142 de 1994 y cuando fuere del caso, la Superintendencia podrá utilizar como criterios adicionales para establecer la existencia de interés económico, las normas de los artículos 449 y siguientes del Estatuto Tributario y los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre sociedades matrices, subordinadas y vinculadas.» 17 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las configuran interés económico. 63.

Las disposiciones contenidas en estos tres incisos hacen alusión a la necesidad de mantener la actividad de transporte de gas combustible separada de las otras actividades que conforman el mercado. En otras palabras, la CREG exige que las referidas empresas tengan como objeto social exclusivo el transporte de gas sin que se les permita desarrollar de manera combinada las otras tres actividades. 64.

Siendo ello así, una interpretación armónica de la norma apunta a que la regla asociada a la combinación de actividades únicamente resulta aplicable a las empresas -constituidas antes de la Ley 142- que desarrollan labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte. 65.

En tal sentido se advierte que los tres primeros incisos del artículo 5º determinan la exclusividad de la actividad de transporte como elemento necesario para garantizar el servicio público de gas natural. 66. La norma cuestionada, en ningún de sus apartes, valga resaltarlo, contempla alguna habilitación o un tratamiento preferente respecto de alguna empresa transportadora de gas combustible para que preste las otras tres actividades de ese mercado.

Tampoco se hace una distinción respecto a empresas de servicios públicos de transporte de gas natural constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994. 67. Por el contrario, se puede evidenciar que la norma (inciso 2º, art. 5º) resalta que las empresas de transporte de gas natural deberán tener objeto exclusivo sin posibilidad de prestar ninguna de las otras actividades -producción, comercialización y distribución de gas combustible-.

Incluso se les impide tener un interés económico en empresas que se dediquen a tales labores. 68. Adicionalmente, el Despacho encuentra que no es procedente, como lo pretende el accionante, efectuar un análisis aislado del inciso final del artículo 5° de la Resolución No. CREG 057 de 1996 respecto de los demás incisos que integran dicho artículo, por cuanto se perdería el sentido y efecto útil de dicha disposición normativa, el cual es fijar un marco regulatorio para evitar el monopolio del servicio de transporte de gas domiciliario. 69.

Por consiguiente, no se advierte, de forma preliminar, que la norma acusada tenga la consecuencia jurídica que alega el demandante, razón por la que no se advierte la apariencia de buen derecho que resulta necesaria para acceder a la suspensión provisional solicitada por este. 18 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG V.2.3.

De los los nuevos argumentos del recurso sobre las condiciones monopólicas que generó la norma demandada 70. En tercer lugar, el demandante afirmó que la tercera interpretación normativa expuesta por el Despacho carece de fundamento si se tiene en cuenta que el inciso 4 del artículo 5º de la resolución acusada generó condiciones monopólicas para empresas como PROMIGAS, en tanto la norma «permit(ío) (sin contar la CREG con atribución o autorización expresa y directa de la Ley) que empresas constituidas antes de la Ley 142 de 1994 que venían desarrollando conjuntamente las actividades de transporte, distribución y comercialización de gas (PROMIGAS, entre otras) puedan seguir realizando de manera integrada dichas actividades; con lo cual se establece un tratamiento diferencial discriminatorio, arbitrario, injustificado, caprichoso, irrazonable y desproporcional frente a las empresas transportadoras constituidas con posterioridad a la Ley 142 de 1994 (TGI, entre otras)». 71.

CREG 057 de 1996, en opinión del Despacho, según los considerandos citados resultaría ilegal y contrario a dicho acto administrativo». 72. Ahora bien, antes de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el particular, es necesario recordar que los artículos 229 y 231 del CPACA fijaron las cargas procesales que obligatoriamente deben cumplir quienes soliciten la imposición de una cautela.

Estas cargas permiten materializar el principio dispositivo que guía el funcionamiento de esta jurisdicción y también constituyen exigencias procesales de obligatorio acatamiento. Aunado a ello, el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 reguló el procedimiento de evaluación de las medidas cautelares con miras a garantizar que las partes, de forma equitativa, gocen de los derechos de contradicción y defensa durante esta etapa primaria del proceso. 73.

Con sustento en estos parámetros normativos, es claro que los principios de rogación, congruencia y preclusión guían la forma, señalan las etapas y definen las exigencias que la autoridad judicial verificará respecto de la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares. 74. Siendo ello así, el Despacho recuerda que el recurso de reposición es un instituto procesal que permite a las partes cuestionar los fundamentos de hecho y de derecho consignados en la providencia judicial que resolvió la cautela, con miras 19 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG a que el juez evalué nuevamente la pertinencia, suficiencia y veracidad de las razones que justificaron su determinación. Sin embargo, este instituto no da cabida a la modificación del marco de acción judicial, ni permite a las partes ampliar los asuntos que fueron objeto de análisis en esa etapa primaria del proceso. 75.

Con sustento en la anterior premisa, es dable resaltar que el ciudadano Juan José Arango García, en su solicitud inicial de suspensión provisional, no informó cuáles eran las empresas creadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 que estaban prestando al mismo tiempo los servicios de transporte, distribución y comercialización de gas.

Tampoco allegó ningún medio probatorio que corroborará esa premisa. Es más, en virtud de esa omisión probatoria, la Sala explicó en el anterior apartado cuáles son los asuntos que deberán acreditarse durante la etapa probatoria para resolver los cargos de falsa motivación y de falta de competencia. 76. Además, se pone de relieve que el concepto de violación que desarrolló el demandante en la solicitud cautelar, y las pruebas que acompañaron al mismo, surtieron el respectivo traslado mediante auto de 24 de septiembre de 2020, el cual fue notificado por estado el 1° de octubre de ese mismo año. En consecuencia, la entidad demandada se opuso a la medida cautelar el 9 de octubre de 202017. 77.

Todo esto significa que el nuevo planteamiento desconoce el derecho al debido proceso y a la defensa que le asiste a la CREG, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Y por las mismas razones, excede los límites que acata el juez contencioso administrativo al dictar medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y 231 del CPACA. 78.

En línea con lo anterior, esta Sección ha sostenido que los argumentos propuestos en el escrito cautelar delimitan el campo de análisis judicial, y constituyen una frontera que se extiende al escenario de la impugnación del auto que niega o reconoce la cautela, por las siguientes razones: «[…] la hoy recurrente, en su escrito de reposición, trae a colación argumentos jurídicos y facticos nuevos, que fueron propuestos en la demanda, pero no en la solicitud cautelar (…) En esa medida, efectuar el estudio que pretende la recurrente desconocería las cargas probatorias y el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda, pues, en esta instancia inicial, ya se surtió el traslado de las razones que fundamentaron el estudio cautelar.

Valga señalar que el principio de congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud 17 Expediente Samai 11 20 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG cautelar como en el escrito de reposición, pues de otra manera se desconocería el derecho de defensa de la parte demandada18.

Este razonamiento previo resulta determinante en el análisis del caso concreto, en tanto los argumentos de la solicitud cautelar inicial, difieren de las razones fácticas y jurídicas aducidas en el recurso de reposición, con lo cual se desborda el marco dentro del cual debe pronunciarse este juez. […]»19. (negrillas del Despacho) 79.

Ciertamente, la posibilidad de controvertir una decisión que niega o concede una cautela permite controlar los errores en que puede incurrir una autoridad judicial al interpretar el derecho en el caso concreto. Sin embargo, tal solicitud debe guardar armonía con los razonamientos originales, para que la nueva evaluación verse sobre lo pedido, debatido y probado20 como parte del derecho fundamental al debido proceso de los sujetos en contienda. 80.

En ese orden, emitir un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos adicionales expuestos en el memorial de 12 de noviembre de 2021, desconocería el derecho al debido proceso de los demás sujetos en contienda, así como las cargas procesales que obligaban a la parte actora a acreditar los supuestos fácticos de sus planteamientos iniciales. 81.

Por ende, el control de legalidad que pretende el recurrente se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos en la demanda, y las pruebas que se decreten para tal efecto. V.2.4. De la sentencia de 2 de mayo de 2007 82. Finalmente, en criterio del demandante, el Despacho erró cuando citó la sentencia de 2 de mayo de 2007 en el auto de 29 de octubre de 2021 porque esa providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado21 resuelve un escenario fáctico y jurídico distinto al relacionado con el caso concreto y, por eso, los argumentos propuestos por la CREG para justificar la legalidad del acto acusado carecen de fundamento22. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de agosto de 2002. Radicación: 76001-23-24-000-1997-4345-01(12668). M.P.: Juan Ángel Palacio Hicapié. Actor: Municipio de Yumbo. 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Radicación: 11001-03-24-000-2016-00164-00, Demandantes: Jaime Enrique Arias Arias - Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo;

José de los Santos Saunas Limaco - Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Kogui; José María Royo Izquierdo - Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Aruhaco; Víctor José Loperena Mindiola - Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Wiwa; y los ciudadanos Gloria Amparo Rodríguez, Sebastián Senior Serrano, Nicolás Felipe Mendoza Cerquera y Nathalia Hurtado 20 Corte Constitucional.

Sentencias T-450 del 04 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-773 del 1.º de agosto de 2008. M.P.: Mauricio González Cuervo y T-714 del 17 de octubre de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 21 Expediente 11001-03-26-000-1998-05354-01(16257) 22 Agregó que ese precedente jurisprudencial examinó la legalidad de la Resolución 051 de 1998 sobre el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 y solo hace referencia «de manera clara, directa y expresa si consagró para 21 Radicación: 11001-03-24-000-2020-00308-00 Demandante: Juan José Arango García Demandado: Ministerio de Minas y Energía – CREG 83.

Sobre este punto, el Despacho aclara que la referencia hecha en el auto de 29 de octubre de 2021 sobre dicha sentencia23, se efectuó para resumir los argumentos de oposición propuestos por la CREG, sin que se estudiara la aplicabilidad de tal antecedente al caso concreto, por lo que no se evidencia una aplicación incorrecta de los precedentes jurisprudenciales que sirvieron de marco jurídico para adoptar la decisión de negación de la cautela deprecada. 84.

En conclusión, este Despacho no repondrá el auto de 29 de octubre de 2021, a través del cual negó la solicitud cautelar consistente en la suspensión provisional del inciso 4 del artículo 5° de la Resolución 057 de 1996. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria.

R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 29 de octubre de 2021, por las razones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

P (23-22-17) el sector eléctrico el tratamiento diferencial de las empresas constituidas antes de la Ley 143 de 1994 y después de la Ley 143, en el sentido de permitirle a las empresas constituidas antes de dicha Ley desarrollar las actividades de generación, transporte (con excepción de ISA), distribución y comercialización de energía eléctrica; mientras que a las empresas constituidas con posterioridad a la Ley 143 solo se les permitía combinar la generación con comercialización o distribución con comercialización (…) por respeto al derecho adquirido de varias empresas de sector eléctrico (EPM, CHEC, EPSA, CENS, ESSA, EMCALI, CHB, EEC, EBSA, entre otras». 23 Específicamente, este Despacho, a través del auto de 29 de octubre de 2021, en el acápite llamado «II.

TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR», reseñó que la parte demandante se fundamentó en esa sentencia para mencionar la premisa de que «Las empresas que tenían algún grado de integración o participación en otras, y que llevaban a cabo actividades complementarias con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, cuentan con un régimen excepcional porque «tenían un derecho adquirido».

Así mismo, en el acápite llamado «III.3. De la falta de certeza en el juicio de legalidad del caso concreto» del auto recurrido, este Despacho mencionó que la parte demandada, en atención a ese precedente jurisprudencial, «concluyó que los límites impuestos a la libertad económica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a través de las normas regulatorias “sólo son aplicables a los nuevos operadores del servicio constituidos a partir de la promulgación de la ley y, por tanto, no son aplicables a los que se constituyeron con anterioridad a la misma”».