11001031500020220631501 — Consejo de Estado

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Ricaurte (Cundinamarca), dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06315-01 Demandante: JAVIER ARROYO HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Temas: Tutela de fondo - Subsidiariedad - Confirma.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 17 de febrero de 2023. En ese fallo se declaró improcedente la presente acción de tutela por no cumplir con el requisito general de la subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. Mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2022, el señor Javier Arroyo Hernández, en nombre propio y en representación de otros1, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación- Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente y el Departamento de Cundinamarca - 1 Lucy Colmenares Camargo Lucy Colmenares Camargo, Nancy López Guisa, Martha Janeth Bernal Lobo, Martha Mercedes Galvis Calixto, Sara del Pilar Quintero Leal, Luz Janeth Galeano Cárdenas, Olga Esther Causil Causil, Isabel Martín López, Néstor Enrique Mora, María del Rosario Grajales Fernández, Nhora Alba Muñoz Pérez, Amanda Lucía Rodríguez Talero, Eduardo Pereira, Yolanda Rodríguez Quevedo, Gloria María Arias Garzón, Luz Dery Arturo Pulgarín, Jhon Jairo Espinel Melo, Ricardo Adolfo García Moreno, Eliana Pilar Montenegro Riveros, Carmen Yolanda Minota Paz, Irlanda Martínez Ospina, Ligia de Jesús Giraldo Guarín, Esperanza Salinas Bernal, Marha Elena Novoa Rodríguez, Aidee López Pinto, Melba Cepeda, Margarita Cubídes Rodríguez, Aurora Melo, María Herminda León Vargas, Maribel León Vargas, Rubiela Estrella Cárdenas, Blanca Flor Alfonso, María Jesús Noa Forero, Gloria Yaneth Herrera G, Janeth Urrego, Blanca Peña, María de la O Gil Vargas, Ángel Anibal Rueda Molina, María Ángeles León de García, José Oswaldo Morales, Nubia Susana Niño Cortés, Jaqueline Ramírez Lamprea, Consuelo Espinel, Gabriel Umaña Lizarazo, Kenny Patricia Dávila, Ayde Palacio Mendoza, Jorge López, Luz Dary Triviño, Armando Medina Martín, William Cárdenas J., Nohora Alba Muñoz, Amanda Rodríguez, Teresa Díaz, Mireya Vargas, Nubia Tovar, Robinson Ramírez, Ana Silvia Pineda, Martha Amézquita, Alba Camargo, Gloria Castillo, Nubia Manosalva y Mercedes Galindo.

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Beneficencia de Cundinamarca, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al libre ejercicio de la profesión. 1.2.

Pretensiones 2. Del escrito de tutela se infiere que la parte actora solicita que i) se unifiquen las órdenes de tutela de cada una de las sentencias que ampararon sus derechos fundamentales y ordenaron el pago de las acreencias laborales; ii) se ordene al mandatario del cierre del proceso liquidatario del Hospital San Juan de Dios que cumpla con las órdenes de tutela y proceda con el pago de sus acreencias laborales y prestaciones sociales y iii) se ponga en conocimiento de las autoridades disciplinarias o penales la omisión en que han incurrido las autoridades al no hacer cumplir los fallos de tutela que les ampararon sus derechos fundamentales. 1.3.

Hechos 3. A continuación, se relacionan los supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. Según la parte actora, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, entre los años 2006 y 2008, habría conocido de acciones de tutela contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Cundinamarca - Beneficencia de Cundinamarca, en las que les fue concedido el amparo a sus derechos fundamentales.

Lo anterior, con ocasión a la solicitud de pago de unas acreencias laborales adeudadas por la liquidación de la Fundación San Juan de Dios. 5. Sostuvo que, previamente, en diciembre de 2017, requirió a los jueces de instancia constitucionales y a la Procuraduría General de la Nación en el sentido de que se diera cumplimiento a las sentencias de tutela, pero que, pese a esto, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente, así como el Departamento de Cundinamarca - Beneficencia de Cundinamarca han hecho caso omiso, parcialmente, a las órdenes impartidas por los jueces constitucionales. 6.

Agregó que tampoco se atendió el auto A-195 de 2020 proferido por la Corte Constitucional, en el que estableció que el liquidador de la Fundación San Juan de Dios debía emitir las órdenes de pago relacionadas con los derechos reconocidos en providencias judiciales ejecutoriadas con anterioridad a la sentencia SU-484 de 20082. 2 Sentencia de unificación en relación con los derechos laborales y pensionales de los trabajadores vinculados a la liquidada Fundación San Juan de Dios.

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Sustento de la vulneración 7. A juicio de la parte actora, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al libre ejercicio de la profesión en atención a la omisión por parte de las entidades demandadas en dar cumplimiento a las órdenes emitidas en unos fallos de tutela que, en su oportunidad, profirió el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Esto, en tanto se ampararon los derechos de los solicitantes, en relación con el pago de unas acreencias laborales causadas ante la liquidación de la Fundación Hospital San Juan de Dios. 1.5. Trámite de primera instancia 8. En auto del 6 de diciembre de 2022, el magistrado ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia y dispuso la notificación de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Procuraduría General de la Nación, de la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente, del Departamento de Cundinamarca y de la Beneficencia de Cundinamarca, como autoridades accionadas.

Asimismo, a la Corte Constitucional y a Pablo Enrique Leal Ruíz, por tener interés en las resultas de la presente actuación. 9. Además, se requirió al apoderado para que aportara los poderes para actuar como representante judicial de algunos de los solicitantes que no habían sido allegados. Solicitud que solo fue subsanada frente a los señores Maribel León Vargas, Ángel Aníbal Rueda Molina, Kenny Patricia Dávila, Jorge López, William Cárdenas J, Robinson Ramírez y Mercedes Galindo. 1.6.

Intervenciones e informes 1.6.1. Beneficencia de Cundinamarca 10. Señaló que se oponía al amparo, en el entendido de que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por los solicitantes. Además, que la solicitud resulta improcedente al tratarse de reparos contra otra acción de tutela y porque no se cumple el requisito de inmediatez. 1.6.2.

Pablo Enrique Leal Ruiz 11. Como representante legal de la extinta Fundación San Juan de Dios y de los hospitales San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil -hoy liquidado-, sostuvo que los solicitantes ya acudieron al mecanismo de tutela para perseguir el pago de sus acreencias laborales y, en consecuencia, no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

Sumado a que no se configuró ni se probó un perjuicio irremediable. Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. Agregó que los solicitantes persiguen el pago de acreencias y prestaciones sociales que superan las fechas laboradas por ellos y que, al iniciar nuevamente una acción de tutela, «se configura un abuso el derecho, ya que en los incidentes de desacato iniciados por los solicitantes las órdenes fueron declaradas cumplidas». 1.6.3.

Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público 13. Advirtió que no existe trámite pendiente dentro de la acción constitucional y que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los accionantes tuvieron a su alcance el incidente de desacato para perseguir el cumplimiento de las decisiones que alegan no se han cumplido. 1.6.4.

La Nación - Procuraduría General de la Nación 14. Adujo que la solicitud es improcedente, pues no se vulneraron los derechos fundamentales de los actores en las acciones de tutela y que el Ministerio Público no es la autoridad competente para atender la solicitud. 1.6.5. La Corte Constitucional 15. Mediante escrito enviado por la Presidencia de la corporación, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no ha vulnerado los derechos alegados.

Adujo que de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, los solicitantes tienen dos mecanismos procesales para perseguir el cumplimiento de una sentencia de tutela, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. 16. Finalmente, advirtió que, «según las competencias atribuidas a la Corte Constitucional, le corresponde la eventual revisión de las decisiones judiciales, que dicha competencia depende de la selección para revisión y sería la Sala de Revisión la encargada del estudio del caso.

Sostuvo que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela, incluso tratándose de sentencias de segunda instancia o de aquellas proferidas por la Corte Constitucional en sede de revisión, radica, en principio, en cabeza de los jueces de primera instancia». 1.7. Sentencia de primera instancia 17. En sentencia del 17 de febrero de 20233, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que la solicitud de amparo no cumplía con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, ni los supuestos excepcionales de procedencia del amparo contra una decisión de tutela.

Esto, en tanto la petición de los actores pretendía que el juez de tutela se pronunciara y unificara las órdenes de tutela contenidas en unos 3 Esta decisión fue notificada por correo electrónico del 22 de marzo de 2023. Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallos que se encontraban ya ejecutoriados y que habían hecho tránsito a cosa juzgada. 18.

De otro lado, señaló que, revisado el expediente, el señor Javier Arroyo Hernández no aportó el poder que le otorgara la capacidad para representar a algunos de los accionantes4 y que, en consecuencia, al no cumplirse con el supuesto de legitimación en la causa por activa, ni de representación o de agencia para la defensa de los derechos ajenos, se declararía la improcedencia de la tutela respecto de los solicitantes mencionados. 19.

Expuso que la parte actora tiene a su disposición el incidente de desacato para lograr el cumplimiento de las órdenes mediante las cuales les fueron amparados sus derechos fundamentales, por lo tanto, frente a este supuesto, también predominaría la improcedencia del mecanismo constitucional. 20. Finalmente, advirtió que «en relación la solicitud de poner en conocimiento de las autoridades disciplinarios o penales la omisión de intervención de las autoridades accionadas para que se cumplan los fallos de tutela, los afectados podrían presentar las denuncias, quejas y querellas correspondientes a las autoridades competentes, pues tales hechos trascienden el ámbito de competencia de un juez de tutela». 1.8.

Impugnación 21. El señor Javier Arroyo Hernández, pese a que señaló que el a quo había mal interpretado las solicitudes hechas por él y sus poderdantes, insistió en que perseguía el cumplimiento de las órdenes de tutela, relativas al pago de sus acreencias laborales y prestaciones sociales frente a la liquidada Fundación Hospital San Juan de Dios. 1.9.

Actuaciones previas al trámite de segunda instancia 22. El 27 de marzo de 2023, el señor Arroyo Hernández interpuso incidente de nulidad toda vez que, a su juicio, no se había integrado en debida forma el contradictorio. Esto, en atención a que la sentencia de primera instancia le había sido notificada solo hasta el 22 de marzo de 2023, pese a que la misma fue proferida el 17 de febrero del mismo año y porque, además, no se vinculó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o a quien hiciera sus veces. 4 Melba Cepeda, Margarita Cubides Rodríguez, Aurora Melo, María Herminda León Vargas, Rubiela Estrella Cárdenas, Blanca Flor Alfonso, María Jesús Noa Forero, Gloria Yaneth Herrera G, Janeth Urrego, Blanca Peña, María de la O Gil Vargas, María Ángeles León de García, José Oswaldo Morales, Nubia Susana Niño Cortés, Consuelo Espinel, Gabriel Umaña Lizarazo, Ayde Palacio Mendoza, Luz Dary Triviño, Armando Medina Martín, Nohora Alba Muñoz, Amanda Rodríguez, Teresa Díaz, Mireya Vargas, Nubia Tovar, Ana Silvia Pineda, Martha Amézquita, Alba Camargo, Gloria Castillo y Nubia Manosalva.

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. Asimismo, radicó una queja ante la Presidencia del Consejo de Estado porque, en su opinión, la Sala de primera instancia no decidió la tutela en el término legal y, por lo tanto, incurrió en un eventual prevaricato por omisión. 24.

Lo anterior, puesto en conocimiento por parte de la Presidencia de la corporación, mediante oficio 2023-1565 del 4 de mayo de 2023, al magistrado ponente del asunto, Guillermo Sánchez Luque. Además de informarle su remisión, por competencia, a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes. 25. En consecuencia, el 5 de mayo de 2023, los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera el Consejo de Estado manifestaron impedimento para decidir sobre el incidente de nulidad presentado por el actor.

Esto, por encontrarse, eventualmente, incursos en la causal del artículo 56.11 de la Ley 906 de 2004, aplicable al trámite de tutela de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. 26. El 29 de febrero de 2024, la Sala de Conjueces de la Sección Tercera negó el impedimento formulado por los integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera el Consejo de Estado, toda vez que no fue posible acreditar la apertura formal de una investigación en virtud de la queja disciplinaria radicada por el aquí accionante, ni la vinculación formal de los consejeros de Estado a dicha investigación. En ese sentido, no encontró a los magistrados Nicolás Yepes Corrales y Jaime Enrique Rodríguez Navas inmersos en causal de impedimento para decidir sobre el incidente de nulidad. 27.

En relación con el consejero ponente del asunto, Guillermo Sánchez Luque, señaló que este culminó su periodo como consejero de Estado en agosto de 2023 y, en consecuencia, por substracción de materia, no podría hallarse configurada la referida causal de impedimento. 28. Finalmente, el 15 de marzo de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el incidente de nulidad al concluir que la falta de pronunciamiento del solicitante respecto de la falta de vinculación de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, tras ser notificado del auto admisorio, daría lugar al rechazo de plano de la nulidad.

En la misma providencia, fue concedido el recurso de impugnación interpuesto por la parte actora. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 17 de febrero 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Lo anterior de Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Cuestión previa 2.2.1. Solicitud de desvinculación 30. La Corte Constitucional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues señaló que no habría vulnerado los derechos fundamentales alegados. 31. La Sala advierte que negará la anterior solicitud, ya que la referida corporación fue vinculada como tercera con interés. 2.3.

Legitimación en la causa 32. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción, sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 33.

La Sala advierte que el señor Javier Arroyo Hernández y sus poderdantes5 son los titulares de los derechos fundamentales que reclaman, en consideración a que frente a ellos se predica el incumplimiento de las órdenes de tutela. 34. Por otra parte, esta Colegiatura evidencia que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente y el Departamento de Cundinamarca - Beneficencia de Cundinamarca están legitimados en la causa por pasiva al ser las autoridades que no habrían desplegado las acciones pertinentes para el acatamiento de las órdenes impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria judicial. 2.4.

Problema jurídico 35. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las respectivas pretensiones elevadas, el material probatorio recaudado y el recurso de impugnación presentado, esta Sala debe determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. 5 Lucy Colmenares Camargo, Nancy López Guisa, Martha Janeth Bernal Lobo, Martha Mercedes Galvis Calixto, Sara del Pilar Quintero Leal, Luz Janeth Galeano Cárdenas, Olga Esther Causil Causil, Isabel Martín López, Néstor Enrique Mora, María del Rosario Grajales Fernández, Nhora Alba Muñoz Pérez, Amanda Lucía Rodríguez Talero, Eduardo Pereira, Yolanda Rodríguez Quevedo, Gloria María Arias Garzón, Luz Dery Arturo Pulgarín, Jhon Jairo Espinel Melo, Ricardo Adolfo García Moreno, Eliana Pilar Montenegro Riveros, Carmen Yolanda Minota Paz, Irlanda Martínez Ospina, Ligia de Jesús Giraldo Guarín, Esperanza Salinas Bernal, Marha Elena Novoa Rodríguez y Aidee López Pinto.

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. Para tales efectos, se deberá resolver si la acción de tutela es procedente y, en caso afirmativo, dar respuesta al siguiente interrogante: • La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente y el Departamento de Cundinamarca y la Beneficencia de Cundinamarca, ¿vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, al no dar cumplimiento a las órdenes emitidas en unos fallos de tutela que, en su oportunidad, profirió el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria? 37.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) análisis sobre el requisito general de subsidiaridad y iii) análisis sobre el requisito general de subsidiariedad en el caso concreto. 2.5. Generalidades de la acción de tutela 38. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o excepcionalmente, de particulares. 39.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. 40.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. 41.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar del uso inadecuado este mecanismo, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Análisis sobre el requisito general de subsidiaridad 42. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. 43.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Bien sea en sede ordinaria o extraordinaria. 44. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia6. 45.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 46. En ese orden, la tutela es un mecanismo subsidiario que, solo procede cuando se acredita que los mecanismos judiciales previstos por el ordenamiento jurídico no son idóneos y eficaces para la protección de las garantías fundamentales o cuando demuestra que se encuentre en presencia de un perjuicio irremediable.

Esto último significa, que está ante una grave e inminente afectación o detrimento de sus derechos que amerita ser conjurada con medidas urgentes. 2.7. Análisis sobre el requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 47. Como se expuso previamente, en el sub judice, la parte actora consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al libre ejercicio de la profesión en atención a la omisión por parte de las entidades demandadas en dar cumplimiento a las 6 La Corte Constitucional, en sentencia T-313 de 2005, estableció: «[e]n efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones».

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co órdenes emitidas en unos fallos de tutela que, en su oportunidad, profirió el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 48.

Esto, en tanto se ampararon los derechos de los solicitantes, en relación con el pago de unas acreencias laborales causadas ante la liquidación de la Fundación Hospital San Juan de Dios, entidad en la que trabajaban. 49. No obstante, la Sala advierte que, según lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,7 los solicitantes tuvieron a su disposición el incidente de desacato, mediante el cual podrían hacer valer el cumplimiento de las órdenes de tutela que alegan incumplidas. 50.

Al respecto, debe recordarse que, sobre el cumplimiento del fallo de tutela, el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, prevé lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. 51. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-1158 de 2013, señaló que: Las órdenes contenidas en los fallos de tutela deben cumplirse.

La autoridad o el particular obligado lo debe hacer de la manera que fije la sentencia. Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumple, se viola no solo el artículo 86 de la C. P., sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales.

De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para concretar el respeto al derecho fundamental. 52. Dicho lo anterior, esta Sala reitera que la parte accionante tuvo a su alcance el mecanismo idóneo para exigir el cumplimiento de las órdenes que, a su juicio, se encuentran desatendidas por las autoridades demandas. Sumado a que, tampoco, se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7 La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53. A respecto, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia8. 54.

El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991 de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela. Todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de las garantías constitucionales y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 55.

Es importante destacar que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria, «pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos»9. 56.

Ahora, frente a los reparos de la parte actora contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Sala destaca que esta fue reemplazada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, quienes, a su vez, carecen de competencia para conocer de las solicitudes de tutela y de los medios dispuestos en los artículos 23 y 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 para lograr el cumplimiento de los fallos. 57.

En ese sentido, si bien es cierto, que el Acto Legislativo 02 de 2015 no previó un régimen de transición para las acciones de tutela tramitadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias, también lo es, que la Corte Constitucional, en el auto A-167 de 2021, señaló que para tramitar las solicitudes de cumplimiento e incidentes de desacato de estos asuntos, debía «remitirse el expediente a la oficina competente para que aplique las reglas previstas en el momento de la presentación de la tutela y asigne el trámite a la autoridad que corresponda». 8 En sentencia T-313 de 2005, la corte Constitucional estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. Así las cosas, en el expediente no se encuentra acreditado que los accionantes hayan acudido ante las autoridades accionadas para solicitar el cumplimiento de los fallos o el inicio de los incidentes de desacato y, en consecuencia, no hubo un reparto de los asuntos constitucionales en los que se habrían proferido las órdenes que se alegan como desatendidas. 59.

Sumado a esto, se tiene que, frente a los exempleados y extrabajadores de la Fundación Hospital San Juan de Dios, existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante Sentencia de Unificación 484 de 2008, en el que se concedió la protección de los derechos fundamentales invocados y se ordenó la emisión de las órdenes de pago correspondientes.

Sentencia de unificación que, a su vez, fue susceptible del trámite de seguimiento respectivo, a través del Auto 195 de 2020. 60. Por lo anterior, para esta Sala no se logró satisfacer el requisito de la subsidiariedad, pues la parte actora contó con el incidente de desacato, a través del cual pudo exigir el cumplimiento de las órdenes proferidas en las acciones de tutela que señala.

Además, porque no se presenta un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez de tutela como garante de los derechos fundamentales, dado que no se advierte ninguna circunstancia que dé cuenta de una grave e inminente vulneración de los derechos fundamentales, al punto que se torne urgente e impostergable la actuación del juez constitucional. 61.

Finalmente, en relación con las pretensiones relativas a i) la unificación de las órdenes de tutela de cada una de las sentencias que ampararon sus derechos fundamentales y ii) que se ponga en conocimiento de las autoridades disciplinarias o penales la omisión en que han incurrido las autoridades al no hacer cumplir los fallos de tutela, esta Sala se abstendrá de pronunciarse, toda vez que, para el caso de la primera, dicha solicitud escapa de la órbita de competencia de un juez de tutela, en esta instancia y, de la segunda, porque esta pende del análisis propio del incidente de desacato. 2.8.

Conclusión 62. Se confirmará la sentencia de 17 de febrero de 2023, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el mecanismo constitucional de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Demandantes: Javier Arroyo Hernández y otros Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-06315-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Corte Constitucional.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de febrero de 2023, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de la subsidiaridad.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado