CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: María del Pilar Bahamón Falla Bogotá, D.C., 21 de septiembre de 2022. Número único: 11001-03-06-000-2017-00105-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas entre la UGPP, y el Departamento de Santander - Fondo Territorial de Pensiones resuelto por la Sala mediante decisión del 27 de noviembre de 2017.
Asunto: requerimiento al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por el incumplimiento de la decisión del 27 de noviembre de 2017. Solicitante: Elsa Hensel de Markert. AUTO I.
ANTECEDENTES 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado con el Departamento de Santander - Fondo Territorial de Pensiones, para resolver la solicitud de reconocimiento pensional hecha por la señora Elsa Hensel de Markert. 2.
La Sala de Consulta y Servicio Civil mediante decisión del 27 de noviembre de 2017 resolvió el conflicto negativo de competencias y dispuso:
PRIMERO: DECLARAR competente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para resolver de fondo sobre la pensión de jubilación reclamada por la señora docente Elsa Hensel de Markert.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la sociedad FIDUPREVISORA S.A., Vicepresidencia de Fondos de Prestaciones, en su calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3. El 25 de mayo de 2018, la señora Elsa Hensel de Markert solicitó a esta Corporación ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag-2 el cumplimento de la referida decisión del 27 de noviembre de 2017. 1 De ahora en adelante UGPP. 2 De ahora en adelante Fomag. 4.
El 9 de julio de 2018, el magistrado ponente mediante auto3, ordenó a la Fiduprevisora S.A. informar el trámite dado a la decisión tomada por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 5. El 30 de agosto de 2018, la Gerencia de Mercadeo, Servicio al cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora S.A contestó que dicha autoridad no era competente para reconocer ningún tipo de prestación, porque su objeto social es administrar los recursos de Fomag.
Indicó que la señora Elsa Hensel de Markert no fue afiliada a dicho fondo y que el reconocimiento de los pasivos de los docentes está a cargo de la Secretaría de Educación del departamento de Santander. 6. El 11 de octubre de 2018, el magistrado ponente remitió comunicación al presidente de la Fiduprevisora S.A., en el que reiteró lo dispuesto en el auto del 9 de julio de 2018 y le requirió informar el trámite dado a la decisión de 27 de noviembre de 2017, de la cual no había recibido respuesta de fondo4. 7.
El 28 de junio de 2022, la señora Elsa Hensel de Markert envío una nueva comunicación a la Sala, en la que solicitó su intervención para que la Fiduprevisora S.A. y el Fomag acataran la decisión del 27 de noviembre de 2017 en la que se resolvió el conflicto de competencias sobre su solicitud pensional. 8. Como respuesta a la solicitud anterior, el 26 de julio de 2022, este despacho le manifestó que la Sala en el marco de sus competencias legales resolvió el referido conflicto asignando la competencia a Fomag, por lo que dicha autoridad debió dar cumplimiento.
Igualmente se remitió la solicitud de la señora Elsa Hensel de Markert, a la Procuraduría General de la Nación para que dicha entidad, en ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de las decisiones administrativas, conociera de la misma. Por último, indicó a la peticionaria que el Fomag «es una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera a la cual puede acudir en virtud las competencias legales de dicha autoridad»5. 9.
El 3 de agosto de 2022, la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a la remisión realizada, e indicó que requirió a la Fiduprevisora S.A, para que informaran el trámite dado a la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 27 de noviembre de 2017. 3 Magistrado Germán Bula Escobar. 4 Desde la comunicación enviada por el magistrado ponente, no se recibió más información de las autoridades involucradas en la decisión, ni la de señora Elsa Hensel de Markert, de acuerdo a lo revisado en el expediente físico. 5 El 1 de agosto de 2022, la señora Elsa Hensel de Markert solicitó a este despacho que se le enviara copia de la remisión hecha a la Procuraduría General de la Nación. El 23 de agosto de 2022, el despacho respondió a dicha solicitud y le envió copia del oficio remisorio que se le hizo a la Procuraduría General de la Nación, así como de la respuesta dada por Fomag al requerimiento que le hizo la PGN. 10.
Posteriormente, el 9 de agosto de 2022, dicho ente de control remitió respuesta dada por el Fomag, el 4 de agosto de 2022, en la que señala que la señora Elsa Hensel de Markert no tiene registro con dicho fondo, y que «fue vinculada como docente previa a la promulgación de la Ley 91 de 1989, por lo que la Secretaría de Educación del Departamento era la llamada a afiliarla al Fomag, acto que no se materializó, por lo que el reconocimiento prestacional solicitado no resulta competencia del Fondo». 11.
El 25 de agosto de 2022, la Secretaría de esta Sala recibió una nueva petición de la señora Elsa Hensel de Markert, en la que manifestó: […] solicito Declarar competente a la Secretaria de Educación de Santander, Equipo de Prestaciones Sociales de la Gobernación de Santander para resolver de fondo el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación a que tengo derecho solicitado en Julio 17 de 2015 como también solicito Ordenar a esta Secretaría afiliarme al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo al punto 2: “argumentos jurídicos observados frente al caso particular” como lo indica FOMAG FIDUPREVISORA S.A., y Solicito Ordenar a la FIDUPREVISORA S.A. remitir mi expediente administrativo a la Secretaría de Educación de Santander, Equipo de Prestaciones Sociales de la Gobernación de Santander del cual hicieron caso omiso cuando se lo solicité el 5 de Abril 5 (sic) de 2018 y Solicito la no prescripción de las mesadas que se causaron y que se causen de la retroactividad que tengo derecho desde el momento que solicité mi derecho a la Pensión de Jubilación hasta la fecha que se me reconozca y pague ya que es Deber por parte de la FIDUPREVISORA S.A como administradora de los recursos del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio ordenar a la Secretaría de Educación de Santander que se me afilie al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cual siempre pertenezco, remitir el expediente y resolver de fondo el reconocimiento y pago de mi pensión desde el momento que fueron notificados del Auto que nos ocupa, por esta razón actualmente están incumpliendo con el Auto de 27 de Noviembre de 2017,. […].
II. CONSIDERACIONES 2.1. Las decisiones de la Sala, al resolver los conflictos de competencia administrativa, son de obligatorio cumplimiento Las decisiones de la Sala, al resolver los conflictos de competencia administrativa (negativos o positivos) que le sean planteados, en ejercicio de su función prevista en los artículos 396 y 112, numeral 107, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no son «providencias judiciales», como tampoco es jurisdiccional la respectiva función. Así lo ha manifestado esta corporación8, en los siguientes términos: 6 Modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. 7 Modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 10 de noviembre de 2015.
Expediente 11001-03-06-000-2014-00142-00. A este respecto, es necesario reiterar, en primer lugar, que ni las decisiones que adopta la Sala de Consulta y Servicio Civil en ejercicio de esta función constituyen sentencias u otro tipo de providencias judiciales, ni contra ellas es viable interponer alguna clase de recurso –incluyendo el de revisión. […].
En efecto, en múltiples ocasiones la Sala ha estudiado la naturaleza de la función de resolver conflictos de competencias administrativas que le fue asignada por la ley, y la de las decisiones que emite en desarrollo de esta atribución, aclarando que ni esa función ni tales decisiones tienen carácter judicial. Inicialmente, cuando la Ley 954 de 20059 eliminó la llamada “acción de definición de competencias administrativas” prevista en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), cuya competencia estaba asignada a la Sala Plena del Consejo de Estado, y pasó a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de resolver los conflictos de competencia administrativa que se presenten entre autoridades del orden nacional, o entre una del orden nacional y otra de nivel territorial, o entre autoridades territoriales de distintos departamentos, la Sala manifestó lo siguiente sobre la naturaleza jurídica de esta potestad […]10 ”.
Por su parte la Sección Primera del Consejo de Estado11 ha señalado lo siguiente: […] En atención a lo transcrito, si bien las decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función de resolver conflicto de competencias administrativas, son de acatamiento obligatorio, y su fuerza vinculante, la realidad es que tales pronunciamientos no pueden catalogarse como providencias judiciales, sino que deben ser catalogadas como pronunciamientos que contienen “un control previo de legalidad” sobre el elemento competencia de la decisión administrativa. [Subrayas fuera de texto].
En tal sentido, al resolver esta clase de conflictos, la Sala declara, en forma expresa, definitiva y motivada, qué autoridad es la competente, de acuerdo con las normas que resulten aplicables, para iniciar o continuar una determinada actuación administrativa; para adoptar cierta decisión (acto administrativo), o, en general, para ejercer la función administrativa, en un caso particular y concreto.
Una vez definida formalmente, por parte de la Sala de Consulta, la competencia para iniciar o continuar la actuación o el procedimiento de que se trate, la autoridad declarada competente debe comenzar o continuar tal actuación y concluirla, para resolver de fondo el asunto respectivo, dentro de los términos señalados 9 «Por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia». 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 26 de noviembre de dos mil ocho (2008).
Expediente No. 11001-03-06-000-2008-00064-00. Conflicto de competencias entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER – y la Unidad Nacional de Tierras Rurales – UNAT –. Solicitud de revisión presentada por el INCODER. 11 Consejo de Estado, Sección Primera. Decisión del 16 de marzo de 2017. Rad.11001-03-15-000- 2017-00241-00. por la ley.
Lo anterior conlleva que, a partir de ese momento, ninguna de las autoridades que estuvieron involucradas en el conflicto, otras autoridades (sean judiciales o administrativas), o particulares interesados, puede desconocer la asignación de competencia que haya efectuado la Sala, en el caso concreto, y seguir sosteniendo o alegando su falta de competencia (en el caso de un conflicto negativo) o, por el contrario, su competencia (si el conflicto es positivo).
Esta conducta comprometería la responsabilidad disciplinaria y penal de la autoridad que incurra en ella, y permitiría a la otra parte, o a la persona afectada, acudir a las acciones legales o constitucionales que considere procedentes. De manera adicional, cuando se resuelve sobre la competencia de una autoridad para tramitar una determinada actuación, surge en ésta el deber oficioso de pronunciarse de fondo (resolver la actuación), sin que se requiera una nueva solicitud de la interesada y la omisión en el cumplimiento de lo ordenado por la Sala es mucho más grave cuando la entidad no se allana a la decisión de la Sala, a pesar de las peticiones reiteradas de la interesada. 2.2.
Sobre el caso concreto La Sala mediante decisión del 27 de noviembre de 2017 declaró competente al Fomag para resolver de fondo sobre la pensión de jubilación reclamada por la señora docente Elsa Hensel de Markert y remitió el expediente a la Fiduprevisora S.A por ser la administradora de dicho fondo. Pese a dicha decisión de 2017, la peticionaria mediante escritos del 28 de junio y 25 de agosto del año en curso, ha manifestado que a la fecha, ni la Fiduprevisora S.A, ni el Fomag, han acatado la decisión adoptada por la Sala.
Lo anterior se confirma de la respuesta dada por el Fomag a la PGN, el 4 de agosto de 2022, en la que señala que consultado el aplicativo, no aparece ninguna afiliación de la peticionaria, y que es la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, la obligada a realizar dicha afiliación y la competente para conocer de la solicitud.
Es importante reiterar que desde que la Sala resolvió el conflicto de competencias en el año 2017, ha requerido en más de dos oportunidades a la Fiduprevisora y al Fomag, para que informen las acciones para el cumplimiento de la orden y dichas entidades, o bien no han dado respuesta, o la ha dado reiterando los argumentos de incompetencia que ya fueron desestimados por esta Sala al resolver el conflicto.
La Sala determinó que la señora Elsa Hensel de Markert cumplió con los requisitos para solicitar la pensión especial creada para los docentes mediante la Ley 42 de 1933. Igualmente se constató que en el expediente figura la certificación que demuestra que la peticionaria fue afiliada con la categoría de docente nacionalizada al Fomag12.
Por ende, sus prestaciones quedaron a cargo de dicho fondo conforme al numeral 5 de la 12 Expediente físico folio 51. Ley 91 de 1989, y en consecuencia, la respectiva autoridad territorial o de previsión social, debió pagar al fondo las sumas que corresponden por las prestaciones no causadas o no exigibles a favor de la señora Elsa Hensel de Markert.
La Sala de Consulta y Servicio Civil, al declarar la autoridad competente para conocer de la actuación administrativa particular y concreta, no entra a establecer las demás acciones o gestiones que se debe llevar a cabo dicha autoridad, para cumplir con la asignación de la competencia. Lo anterior por cuando ello implicaría invadir el campo de acción de tales entidades, desconocer su independencia técnica y exceder las funciones asignadas a la Sala, en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, modificada por la 2080 de 2021.
Por lo tanto, Fomag debe verificar el cumplimiento de los fundamentos fácticos y jurídicos para conceder la pensión de jubilación, en cumplimiento de la decisión tomada por la Sala de Consulta y Servicio Civil, y la Fiduprevisora S. A. al ser la administradora de los recursos de dicho fondo debe realizar el pago de la pensión de jubilación de la peticionaria sin más dilaciones.
Así las cosas, se exhorta a la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social 13 para que vigile el cumplimiento de la decisión proferida el 27 de noviembre de 2017 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, por parte de Fomag y la Fiduprevisora S.A., además para que inicie los procesos disciplinarios a los que haya lugar.
Lo anterior, no es óbice para que, si la señora Elsa Hensel de Markert se encuentra inconforme con las gestiones y respuestas dadas, hasta el momento, por Fomag y la Fiduprevisora S.A, pueda acudir a los medios de control judicial que establece el CPACA, para atacar la legalidad de tales actos, o bien, a las demás acciones judiciales establecidas en la Constitución y en la ley, para hacer valer sus derechos.
En atención a lo expuesto la consejera ponente RESUELVE:
PRIMERO: REQUERIR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que dé cumplimiento a la decisión del 27 de noviembre de 2017 proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en la que se le declaró competente para resolver de fondo sobre la pensión de jubilación reclamada por la señora docente Elsa Hensel de Markert.
SEGUNDO: EXHORTAR a la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social para que vigile el cumplimiento de la decisión proferida el 27 de noviembre de 2017 por la Sala de Consulta y Servicio Civil por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A, 13 Resolución 150 (12 de mayo) de 2022 «Por medio de la cual se distribuyen competencias y funciones en las procuradurías delegadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021» además para que inicie los procesos disciplinarios a los que haya lugar.
TERCERO: COMUNICAR la presente actuación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A, a la señora Elsa Hensel de Markert CUARTO: Incorpórese el presente auto en el expediente. Comuníquese y cúmplase MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Consejera Ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.