Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 Demandante: ALCIDES HERNÁN PEREIRA ORTEGA Demandados: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Tema: Acción de cumplimiento – Revoca sentencia de primera instancia para rechazar por renuencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 4 de marzo de 2022, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró improcedente la acción de cumplimiento de la referencia, por subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Alcides Hernán Pereira Ortega, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, con la finalidad de obtener el acatamiento del inciso 2° del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 20041. 1.2.

Hechos 1.2.1. El accionante manifestó que ingresó a la Policía Nacional como agente alumno, el 12 de diciembre de 1983, “mediante O.A.P. 0006 de 1984”. 1.2.2. El 7 de octubre de 1998, a través de la Resolución No. 02909, fue destituido cuando tenía el grado de subintendente. Indicó que laboró 16 años, 9 meses y 17 días, durante los cuales prestó sus servicios en los departamentos de Huila y Córdoba. 1 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.”.

Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el inciso 2° del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 preceptúa que los miembros de la fuerza pública en servicio activo, no es exigible como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, un tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha ley, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causa. 1.2.3.

Con fundamento en la norma invocada en la demanda, la sentencia de 3 de septiembre de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 11001-03-25-000-2013-00543-00 que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 por medio del cual se fijó el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y teniendo en cuenta que las pensiones no prescriben, solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 1.2.4.

A través del Oficio 627166 de 28 de enero de 2021, CASUR le indicó que no tenía derecho a la señalada prestación, debido a que fue desvinculado de la Policía Nacional, por destitución desde el 7 de octubre de 1998, como ya le había indicado en los radicados 490479 de 17 de septiembre de 2019, 518455 y 602794, de 21 de octubre y 2 de diciembre de 2020. 1.2.5.

A pesar de lo anterior, el actor reiteró su solicitud de asignación de retiro y por medio de Oficio 690612 de 22 de septiembre de 2021, CASUR le indicó que ya había dado solución a su caso en el Oficio 490479, contra el referido oficio el actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Finalmente, aludió que tiene 67 años, es desempleado, padece diabetes mellitus tipo II, para lo cual aportó su epicrisis. 1.3.

Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto2 fue conocido, en primera instancia, por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que, por medio de auto de 11 de febrero de 2022, admitió la demanda y ordenó notificar a CASUR y al Ministerio Público. 2 El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Montería, en auto de 4 de febrero de 2022, remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Córdoba, en atención a que la autoridad demandada es del orden nacional.

Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5. Informe 1.5.1 CASUR se opuso a la solicitud de cumplimiento, propuso las excepciones que denominó “improcedencia de la acción de cumplimiento” e “indebida escogencia de la acción”.

Manifestó que, bajo la excusa del cumplimiento de una norma de rango legal, la parte actora busca la modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, que fue resuelta de forma desfavorable en sede administrativa. Aludió que lo perseguido por el actor, es discutir la legalidad de actos definitivos para eludir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997.

Señaló que, por medio de esta acción no podría llegar a disponerse la revocatoria o nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó la prestación, por estar cobijados con la presunción de legalidad. Sostuvo que el actor se homologó al nivel ejecutivo, por considerar que llenaba sus expectativas. Por tanto, señaló que es contrario a derecho pretender la aplicación del numeral 3.1 del artículo 23, debido a que se encuentra destinada a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, y no al nivel ejecutivo.

Igualmente, aportó copia de los antecedentes administrativos que reposan en la entidad en cuanto al accionante y en donde, entre otras, obra: -Resolución No. 6475 de 23 de noviembre de 1999, por medio de la cual CASUR negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, y Resolución No. 00556 de 11 de febrero de 2000 que rechazó el recurso de reposición propuesto contra la decisión anterior3. -La sentencia de 16 de diciembre de 2003, expediente 23001-23-00000-2000- 2739-00 del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Pereira Ortega contra la Resolución No. 6475 de 23 de noviembre de 1999 de CASUR4. - Auto admisorio de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2006- 00877-005 contra la sentencia de 16 de diciembre de 2003 del Tribunal 3 Páginas 51 a 55 y 64 a 66 del archivo. pdf “ED_08CONTESTACIONCASUR(.pdf) N roActua 2”, obrante en el índice 2 del presente trámite en SAMAI. 4 Páginas 80 a 91 del archivo. pdf anteriormente citado. 5 Página 94 del archivo.pdf anteriormente citado.

Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Córdoba, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y derechos adquiridos. - Oficio del 4 de abril de 2011, por medio del cual la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Civil – Familia – Laboral le comunica al director de CASUR que por medio de sentencia de 1° de abril de 2011 en la acción de tutela “2011-00056” presentada por el señor Alcides Hernán Pereira Ortega contra esa entidad, por la presunta vulneración de los derechos a la vida, pensión, debido proceso, igualdad, trabajo, a la seguridad social, derechos adquiridos y al mínimo vital, ante la negativa de reconocimiento de la asignación de retiro, resolvió “CONFIRMAR el fallo impugnado de fecha febrero 22 de 2011 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería”6 que había negado el amparo solicitado7. 1.5.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 1.6. Sentencia de primera instancia La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 4 de marzo de 2022, resolvió: “[…] DECLÁRASE LA IMPROCEDENCIA de la presente acción de cumplimiento, incoada por el señor Alcides Hernán Pereira Ortega contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”.

El Tribunal indicó que la acción de cumplimiento era improcedente, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, por cuanto el accionante pudo demandar los oficios 490479 de 17 de septiembre de 2019, 518455, 602794, de 21 de octubre y 2 de diciembre de 2020 y 627166 de 28 de enero de 2021, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de asignación de retiro.

Indicó que el medio idóneo y eficaz para resolver la situación particular y concreta del actor es la nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. Explicó que, si bien el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 dispuso que excepcionalmente podía superarse dicho requisito de procedencia ante la existencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que los artículos 229 y siguientes del CPACA prevén la interposición de medidas cautelares a las 6 Página 210 del archivo.pdf anteriormente citado 7 Página 209 del archivo.pdf anteriormente citado Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales también podía acudir el accionante en caso de considerarlo necesario8. 1.7. impugnación El señor Pereira Ortega impugnó la decisión de primera instancia indicó que el Tribunal en primera instancia erró “[…] ya que el derecho a la pensión es irrenunciable, es un derecho a la seguridad social caminando en contravía con lo normado en el artículo 53 superior”, por lo que puede solicitar su asignación de retiro en cualquier momento.

Indicó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “es un proceso largo dispendioso que genera desgastes al aparato judicial habiendo estadios constitucionales de términos más cortos y que benefician a una persona como yo de 67 años de edad y enfermo de diabetes, enfermedad que no es curable y más mortalidad ha tenido después del COVID19, por lo que no se puede hacer apología a la renuencia que tiene casur (sic) el cual niega un derecho adquirido”.

Precisó que el medio de control lo “[…] interpuse buscando que se diera cumplimiento a una ley marco como lo es la ley 923 de 2004, por renuencia de la accionada para cumplirla en la parte considerativa”. Señaló que es viable este mecanismo porque “casur (sic) atenta contra el mínimo vital, el derecho que se me causa a mí y a mi familia un perjuicio irremediable porque se me está dejando sin unos dineros por asignación de retiro que yo aporte a dicha entidad en los 16 años 9 meses y 17 laborados al servicio de la Policía Nacional y que por ende me sirve para el sustento mío y de mi familia, además necesito el servicio médico para mi enfermedad, por lo que considero que la acción de cumplimiento sí es procedente por lo que se trata de derechos adquiridos”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 393 de 19979, 125, 150 y 8 El Tribunal se apoyó en las consideraciones de la sentencia de esta Sección de 10 de mayo de 2018, radicación 47001-23-33-000-2017-00425-01.

MP. Rocío Araujo Oñate. 9 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 201110, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 4 de marzo de 2022 de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró improcedente por subsidiariedad, la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia frente CASUR respecto del inciso 2° del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta.

¿la acción de cumplimiento es procedente para ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro con ocasión de la norma invocada en la demanda o por el contrario el actor debió acudir a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron dicha prestación? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento;

(ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto Parágrafo.

Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 10 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”11. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere12, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. 11 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 12 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23- 33-000-2016-00371-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que se pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, circunstancia que hace improcedente la acción, salvo el caso excepcional en el que se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política14.

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”15. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 15 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado16.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Así mismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,17 a menos que estén apropiados;18 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior19. 2.3.2.

De la renuencia e improcedencia de la acción de cumplimiento El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este20 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU). 18 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000- 2015-00493-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. 19 Sentencia ibidem. 20Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”21.

Sobre el tema, esta Sección22 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […]23” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo. 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP.

Susana Buitrago. 23 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla. Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Córdoba no se pronunció frente al requisito de procedencia de la renuencia. Para el caso particular, la Sala evidencia en el expediente digital24 que la parte actora con el fin de acreditar la renuencia de la demandada aportó: -Oficio No. 490479 de 17 de septiembre de 2019, en el que la CASUR le indicó: “En atención a los escritos del asunto, relacionados con el reconocimiento de asignación mensual de retiro a que cree tener derecho, le informo que según la hoja de servicios, se certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría de Agente y se homologó al Nivel Ejecutivo, prestando servicios por espacio de 16 años, 09 meses, 17 días, incluidos tiempos de Agente Alumno, Agente Nacional, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por " Destitución ", a partir del 07/10/1998.

De conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06/09/2012, se establece en el artículo 1: " Fijase (sic) el pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 01 de Enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro (…)” condición que no cumple para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro.”. - Oficio No. 518455 de 2 de diciembre de 2019: “En atención a los escritos del asunto, me permito informar que revisado su expediente prestacional, se constató que con oficio No. 201921000259521 Id 490479 del 17/09/2019, esta Entidad le resolvió la solicitud del posible reconocimiento de la asignación mensual de retiro, con base en la hoja de servicios exponiendo las razones de hecho y de derecho por las cuales no es procedente 24 Documento.pdf “ED_01DEMANDA(.pdf)NroActua2”, obrante en el índice 2 de SAMAI “EXPEDIENTE DIGITAL”.

Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocer la prestación antes citada. Es importante señalar que la misión de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, es reconocer y pagar las asignaciones de retiro por tiempo de servicio prestado, condición que como ya se indicó, no cumplía para efectos de reconocimiento de la citada prestación. Se debe hacer claridad que la Jurisprudencia que menciona en sus escritos, corresponde a procesos de carácter particular y concreto, es decir, son Inter partes; produciendo efectos únicamente entre el retirado que demanda y la Entidad demandada, no siendo extensiva a todo el grupo de retirados, debiendo precisar que el efecto de la sentencia citada no es Erga Omnes.

Se remite copia del oficio por el cual se dio respuesta a la solicitud de asignación mensual de retiro, destacando que dicho documento de conformidad al artículo 25 del Decreto 19 de 2012, en concordancia con los artículos 244 y 246 de la Ley 1564 de 2012, no requiere autenticación en sede administrativa o notarial.”. - Oficio No. 602794 de 21 de octubre de 2020: “En atención al escrito del asunto, me permito informar que revisado su expediente prestacional, se constató que con oficio No. 201921000259521 Id 490479 del 17/09/2019, esta Entidad le resolvió la solicitud del posible reconocimiento de la asignación mensual de retiro, con base en la hoja de servicios, exponiendo las razones de hecho y de derecho por las cuales no es procedente reconocer la prestación antes citada.

Teniendo en cuenta que la petición presentada en la Entidad versa sobre el mismo asunto, cabe resaltar que la información contenida en el citado oficio se reitera de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la ley 1755 de 2015, que reza: Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores”.

Igualmente, obran dos peticiones que, según la constancia electrónica aportada, el demandante radicó el 3 de diciembre de 2020 ante la entidad demandada, en la primera de estas, solicitó: “1-Que mediante acto Administrativo Resolución, se me reconozca y pague la asignación de retiro solicitada. 2-Que una vez reconocida la asignación de retiro se me incluya en nómina. 3-Que las mesadas me sean pagadas a la cuenta número […] del Banco Av.

Villas, oficina Montería Córdoba.”. En el segundo escrito aportado pidió: “[…] Ordene a quien corresponda se me reconozca y pague la asignación de retiro a que tengo derecho, por haber laborado en la Policía Nacional, un total de 16 años 9 meses y 17 días, de acuerdo a lo preceptuado en el Titulo II, Articulo 3 Numeral "3.1, Inciso 2 de la Ley 923 de 2004.

Que una vez reconocida la pretensión anterior se me incluya en nómina y se me Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consignen las mesadas en la cuenta de ahorro […] del Banco AV VILLAS, oficina de la Ciudad de Montería.”.

Así mismo, adjuntó Oficios No. 627166 de 28 de enero de 2021 y No. 690612 de fecha 22 de septiembre de 2021, en el que la entidad accionada reiteró que, luego de revisar el expediente prestacional del actor no era posible reconocimiento de la asignación mensual de retiro. Finalmente, también aportó escrito en el cual formuló recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Oficio 690612 de 22 de septiembre de 2021 en el que solicitó: “[…]

PRIMERO: Revocar el oficio Número 202121000137441 id:690612 DE FECHA 2021-09-22, recibido el día 29-09-2021, emitida por la Subdirección de Prestaciones Sociales-CASUR, por medio de la cual niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la cual tengo derecho SEGUNDO: Disponer que en su lugar CASUR, debe reconocerme y pagarme la asignación de retiro por haber laborado 16 años 9 meses y 17 días al servicio de la Policía Nacional.”.

Así las cosas, del análisis de los anteriores documentos se advierte que la parte actora solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, en diversas peticiones, pero su finalidad no era agotar la renuencia de la demandada previo a acudir a la acción de cumplimiento, sino obtener de la administración una decisión en firme25 y susceptible de ser demandada a través de los medios de control ordinarios que prevé el CPACA, toda vez que ante la negativa a sus pedimentos formuló recurso de reposición y, en subsidio el de apelación, contra el Oficio 690612 de 22 de septiembre de 2021, en el cual se le reiteró la negativa al reconocimiento de la referida prestación. Según se advierte, los escritos presentados por la parte actora dan cuenta de que pretendió reclamar en sede administrativa la referida prestación social, sin embargo, de los mismos no es posible tener por agotado el requisito de procedibilidad que exige el ejercicio de la acción de cumplimiento.

Quiere decir lo anterior, que con sus peticiones el demandante nunca procuró por agotar el requisito exigido por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, previo a la 25 “Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.

Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”. Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentación de la demanda de cumplimiento, pues, se reitera, no buscó constituir en renuencia a la autoridad demandada respecto de un deber legal o normativo presuntamente desatendido, sino lograr el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y recurrir la decisión adversa a sus intereses, escritos que si bien contienen el mismo fundamento jurídico de la demanda, tienen consecuencias jurídicas disímiles, pues en principio lo que pretendió el demandante fue obtener un pronunciamiento de la accionada en sede administrativa susceptible de acusar su legalidad a través del medio judicial ordinario pertinente y lo que requiere el ejercicio del presente mecanismo judicial, es la demostración de que con su actuar o con su silencio la autoridad accionada se niega a dar cabal cumplimiento al ordenamiento jurídico, requisito que no se atendió en este preciso caso.

Para mayor claridad debe precisarse que las peticiones dirigidas a la entidad no se presentaron de forma autónoma y con el objetivo de requerir el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o para poner en conocimiento de la entidad que se encontraba desatendiendo un deber legal, finalidad de la constitución en renuencia, sino que buscaban dar inicio a la actuación administrativa para obtener el reconocimiento del derecho prestacional al que insiste tener derecho y obtener la firmeza de la decisión de la administración ante la formulación de los recursos ante la decisión negativa de la administración. Ahora bien, es cierto que tanto la falta de agotamiento de la renuencia y la improcedencia por subsidiariedad, serían pasibles de superarse ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, la Sala no encuentra probada su configuración y tampoco lo satisface la argumentación expuesta por el señor Pereira Ortega. En primer lugar, porque la negativa sobre el reconocimiento de la asignación de retiro no es algo actual para el actor, toda vez que es una prestación que, desde hace más de 20 años, se le ha indicado que no tiene derecho26 y, en segundo lugar, porque ante la negativa de la autoridad demandada, acaecida en los actos administrativos que provocó y que se citaron con antelación, si consideraba que su argumentación desatiende el ordenamiento jurídico, que es lo que propone con el ejercicio de esta acción, correspondía acusarlos ante el juez de la legalidad a través de los medios de control ordinarios, lo cual en realidad es lo que procuró al interponer los recursos en sede administrativa para acudir al mecanismo idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, lo cual corrobora que lo pretendido no es viable de ser resuelto a través de este trámite. 26 El actor de acuerdo con el expediente de los antecedentes administrativos ha acudido a la acción de tutela ante las jurisdicciones ordinaria laboral y contencioso administrativo -Consejo de Estado- en procura del reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual ha sido negado como se informó y anotó en el acápite de contestación. Demandante: Alcides Hernán Pereira Ortega Demandado: CASUR Radicación: 23001-23-33-000-2022-00017-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala advierte al accionante que en el evento de acreditar en debida forma el agotamiento del requisito de procedibilidad de este medio de control, la acción de cumplimiento devendría en improcedente como concluyó el a quo.

De conformidad con todo lo anterior, en el presente caso se impone revocar la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia por subsidiariedad para, en su lugar, rechazar la demanda que es lo que corresponde cuando no se acredita en debida forma el requisito de procedibilidad de la renuencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 4 de marzo de 2022 proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba para, en su lugar, RECHAZAR la demanda por no encontrarse acreditado el requisito de procedibilidad de la renuencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes del presente asunto en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login