CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 28 de abril de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1.El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de octubre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 76111- 33-33-002-2016-00064-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que el señor Juan Carlos Lozano presentó demanda contra el Municipio de Guadalajara de Buga, en ejercicio del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho, en donde solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio núm. SDI-1800- 0127 del 23 de octubre de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas y de los días compensatorios; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reconocimiento y pago de dichas acreencias, así como la reliquidación y pago de los aportes a pensiones y cesantías. 4.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2017, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda. Sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111-33-33-002-2016-00064-01 5.

La Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 130 del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, por lo anteriormente expuesto. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia a la parte vencida, conforme a lo indicado en precedencia […]”. 6.

Consideró que: “[…] La parte actora presentó recurso de apelación, únicamente respecto al reconocimiento de las horas extras, al considerar que debe realizarse dicho computo teniendo en cuenta no solo la planilla del horario entregada por el demandante a la entidad territorial sino también el cronograma de actividades, con el fin de que se establezca de forma real el computo de las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas por el señor JUAN CARLOS LOZANO, pues consideró que existieron jornadas de trabajo que excedían las 44 horas semanales, como lo señala el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Así las cosas, conforme lo establece el artículo 320 del Código General del Proceso, se examinará la cuestión decidida únicamente en relación con el reparo concreto formulado por el apelante. 10.3. En este punto es pertinente indicar que contrario a lo manifestado tanto por el a quo como por la parte actora, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que: “la jornada laboral ordinaria de los Guardas de Tránsito, por ser una actividad de vigilancia, puede ser de doce (12) horas diarias, sin exceder de sesenta y seis (66) horas semanales, toda vez que éstos no están sujetos al límite de la jornada laboral ordinaria y que bien podía la administración municipal establecer una jornada laboral excepcional”.

Por lo tanto, la jornada máxima establecida para estos servidores no es la correspondiente a las 44 horas semanales, sino la jornada excepcional de 66 horas semanales, establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden de ideas, lo argumentado por el demandante en su alzada pierde validez, pues es claro que el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA sí podía establecer una jornada laboral excepcional máxima de 66 horas semanales, por lo que le correspondía acreditar al demandante que laboró más de ese tiempo permitido.

No obstante, conforme se indicó en el recurso de apelación, el demandante aduce que laboró más de 44 horas semanales, lo que permite inferir que, el ente territorial no le estableció una jornada semanal adicional a la permitida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que lo hiciera acreedor al pago de las horas extras, pues de los medios de convicción allegados al expediente no se puede deducir que éste haya laborado por más de 66 horas semanales.

Lo anterior por cuanto observado el cronograma de actividades que aduce el demandante que no fue valorado por el a quo, no se acredita que haya superado la jornada laboral máxima de las 66 horas semanales […]”. […] “[…] 10.5. En razón a lo anterior, es claro entonces que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de las horas extras, pues conforme a las pruebas allegadas, el señor JUAN CARLOS LOZANO no sobrepasó el límite máximo de su 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga jornada laboral, que como se indicó es de 66 horas semanales, conforme lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Aunado a que conforme se observa en los comprobantes de pago allegados al plenario, al demandante le fue cancelado el pago de recargos nocturnos, trabajo suplementario dominical o festivo de algunos tiempos de servicio, sin que se le haya cancelado concepto alguno por horas extras. 10.6. Así las cosas, sería del caso modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto debió negarse el reconocimiento de las horas extras concedidas al demandante.

No obstante, en aplicación de los artículos 31 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 328 del Código General del Proceso, que consagran y regulan el principio de la non reformatio in pejus, considera la Sala que no es posible modificar la sentencia de primera instancia en los términos antes expuestos, pues ello implicaría lógicamente hacer más gravosa la situación de señor JUAN CARLOS LOZANO, apelante único en el presente asunto.

Por lo tanto, sin más consideraciones se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados, solicito lo siguiente: 1. Se reconozca como vulnerados los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso, así como el acceso a la administración de justicia del Municipio de Buga, consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se DEJE SIN EFECTOS la Sentencia del 29 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, Magistrado Ponente Ronald Otto Cedeño Blume, en segunda instancia, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76-111-33-31-002-2016- 00064-01 donde obra como demandante JUAN CARLOS LOZANO y como demandado el MUNICIPIO DE BUGA. 3.

ORDENA R al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, Magistrado Ponente Ronald Otto Cedeño Blume dictar una nueva sentencia en la que se indique que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y que de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al (sic) Corte Constitucional.

Y con ello, no se 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga vulneren los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso, así como el acceso a la administración de justicia del Municipio de Buga […]”. 8. El actor en su escrito de tutela señaló lo siguiente: “[…] La acción de tutela contra las providencias judiciales que emitió el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral es procedente porque transgreden el debido proceso (artículo 29) al desconocerse que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al (sic) Corte Constitucional.

Y de esta manera el acceso a administración de justicia e igualdad del Municipio de Buga (artículo 229 y 13 CN) dado que debe liquidar y pagar una sentencia judicial que desconoce y contradice el ordenamiento jurídico. Se cumplen con los requisitos generales para la procedencia de la acción constitucional contra decisiones judiciales que ha fijado la Corte Constitucional en diferentes sentencias, entre ellas, la citada en el numeral anterior: a. Relevancia Constitucional: El pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral afecta los derechos de acceso administración de justicia, debido proceso e igualdad del municipio de Buga al tener que liquidar y pagar una sentencia que no se acompasa al ordenamiento jurídico.

Ello porque el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al Corte Constitucional […]”. […] “[…] d. Hay una irregularidad procesal por que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al (sic) Corte Constitucional.

Precedentes que no tuvo en cuenta el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral al proferir la sentencia de segunda instancia […]”. […] “[…] Y frente a las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, se tiene que se cumplen con los requisitos que más adelante se indican y que están referidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005: 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga “…c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado… […]”. Actuación 9. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por auto de 18 de marzo de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y iii) vinculó al señor Juan Carlos Lozano, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que: “[…] Así las cosas, como puede observarse, es evidente que en la sentencia del 29 de octubre de 2021 proferida por esta Corporación, se acataron de manera completa no solamente los postulados normativos y jurisprudenciales para resolver éste tipo de eventos, sino que también se dio aplicación a los criterios hermenéuticos y de la sana crítica, y se tuvieron en cuenta todos los elementos de juicio allegados por las partes y aquellos recaudados en el transcurso del proceso al momento de resolver el fondo del asunto.

Luego entonces, considero con todo respeto que no pueden ser de recibo los cuestionamientos realizados por la parte actora, dado que la sentencia ordinaria emitida por este Tribunal se desarrolló de forma objetiva y fundamentada jurídicamente […]”. 11. El señor Juan Carlos Lozano, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga La sentencia impugnada 12.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de abril de 2022, resolvió lo siguiente: “[…] Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el municipio de Guadalajara de Buga […]”. 13. Consideró que: “[…] Visto el histórico de las actuaciones del proceso y revisado lo que reposa al interior del expediente se observa que el municipio de Guadalajara de Buga no interpuso recurso de apelación contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por el contrario, el señor Juan Carlos Lozano fue quien interpuso recurso de apelación. Con base en lo anterior, la Sala considera que no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, debido a que la entidad actora contó con el recurso de apelación para exponer su inconformidad sobre la decisión e interpretación dada por el juez de primera instancia respecto a la jornada máxima laboral de los agentes de tránsito.

Al respecto, el artículo 243 del CPACA establece que son apelables las sentencias de primera instancia y por su parte el artículo 247 del CPACA señala que el trámite del recurso de apelación contra sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. 2.

Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio, total o parcialmente, y contra este se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado ponente citará a audiencia de conciliación que deberá celebrarse antes de resolverse sobre la concesión del recurso, siempre y cuando las partes de común acuerdo soliciten su realización y propongan fórmula conciliatoria.

(…) De manera que la parte actora contó con un mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela del cual no hizo uso, lo que hace improcedente la presente solicitud de amparo, pues es necesario precisar que la acción de tutela no tiene la vocación de ser empleada para suplir las omisiones procesales en las que incurran las partes al interior del trámite del proceso ordinario […]”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga La impugnación 14.

El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Así las cosas, pese a que las pretensiones de la parte actora no tenían vocación de prosperidad, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Sala Segunda de Decisión Oral, confirmó el fallo de primera instancia para no hacer más gravosa la situación del apelante único, en virtud del principio de la no reformatio in pejus.

Por lo anterior, aunque la non reformatio in pejus es un principio constitucional (artículo 31 C.N), afirma el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta - Consejera Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto en providencia del 19 de enero de 2017 que “no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones, valoración que se debe hacer caso a caso.

De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante…”. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Sala Segunda de Decisión Oral al confirmar la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta el anterior pronunciamiento que reitera posiciones de la misma corporación y de la Corte Constitucional que de manera clara señalan;

“No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tip de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación…” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Ante la omisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Sala Segunda de Decisión Oral se está consolidando judicialmente una situación que desconoce y contradice el ordenamiento jurídico.

Es decir, una decisión que carece de legitimidad legal, dado que el Consejo de Estado de manera reiterada ha expresado que a los agentes de tránsito les aplica la jornada de 66 horas semanales, conforme el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Teniendo en cuenta lo anterior, se observa por parte del suscrito apoderado, que existe un exceso ritual manifiesto, en contemplar un principio de la no reformatio in pejus, como absoluto sin evaluar factores y circunstancias que se presentaron en el 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga escrito de tutela, dándole prevalencia a las normas procesales sobre las materiales y/o sustanciales, conllevando a la imposibilidad de enderezar y cumplir con la recta impartición de justicia en el presente caso, que se materializaría, nulitando la sentencia de segunda instancia, y en consecuencia hacer valer el derecho sustancial dentro del proceso con radicado 76-111-33-31-002-2016-00064-01 donde obra como demandante JUAN CARLOS LOZANO contra el MUNICIPIO DE BUGA.

En este orden de ideas, marcando, el defecto de exceso ritual manifiesto, la Corte Constitucional ha indicado en Sentencia SU-061 DE 2018, lo siguiente: “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto puede entenderse, en términos generales, como el apego estricto a las reglas procesales que obstaculizan la materialización de los derechos sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones judiciales justas.

En otras palabras, por la ciega obediencia al derecho procesal el funcionario judicial abandona su rol como garante de la normatividad sustancial, para adoptar decisiones desproporcionadas y manifiestamente incompatibles con el ordenamiento jurídico. Bajo este supuesto, la validez de la decisión adoptada judicialmente no solo se determina por el cumplimiento estricto de las reglas procesales, sino que además depende de la protección de los derechos sustanciales.

Por ello, ha sostenido la Corte, el sistema procesal moderno no puede utilizarse como una razón válida para negar la satisfacción de tales prerrogativas, en la medida que la existencia de las reglas procesales se justifica a partir del contenido material que propenden. “ (subraya fuera del texto) En este orden de ideas, tal como se anotó en líneas anteriores, con normatividad y jurisprudencia, si bien es cierto no se ejercitó los recursos ordinarios dentro del proceso ordinario administrativo, eso no es óbice para que el juez sin desatender el carácter subsidiario de la tutela, no pueda exceptuar la alternativa del estudio del mecanismo judicial constitucional que se presenta, a fin de propender por la recta impartición de justicia, salvaguardando el régimen jurídico, separando providencias contrarias al régimen jurídico que regula el tema del trabajo suplementario de los agentes de tránsito regulados por la Ley 1042 de 1978, y por tanto accediendo a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 17. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 18.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, procediendo posteriormente a vi) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales, y finalmente las vii) conclusiones de la Sala. 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 19.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena3, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 20. Esta Sección adoptó4 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20055, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 21.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 5 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga 22.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 25. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga Acerca del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 26.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19918, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 27.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 28.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional9: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200910 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 9 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 29. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 30.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 31.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional11 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 11 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 32.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 33.Atendiendo a que la Corte Constitucional12 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 34.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 12 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 35.Atendiendo a que, la Corte Constitucional13 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 36. En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia de 29 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111-33-33-002-2016-00064-01. 37.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 38. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere 13 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 39.

Dentro del expediente está plenamente acreditado que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 29 de octubre de 2021, resolvió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, el 8 de septiembre de 2017, por medio del cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 40.

El actor en su escrito de tutela señaló lo siguiente: “[…] La acción de tutela contra las providencias judiciales que emitió el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral es procedente porque transgreden el debido proceso (artículo 29) al desconocerse que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al (sic) Corte Constitucional.

Y de esta manera el acceso a administración de justicia e igualdad del Municipio de Buga (artículo 229 y 13 CN) dado que debe liquidar y pagar una sentencia judicial que desconoce y contradice el ordenamiento jurídico. Se cumplen con los requisitos generales para la procedencia de la acción constitucional contra decisiones judiciales que ha fijado la Corte Constitucional en diferentes sentencias, entre ellas, la citada en el numeral anterior: b. Relevancia Constitucional: El pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral afecta los derechos de acceso administración de justicia, debido proceso e igualdad del municipio de Buga al tener que liquidar y pagar una sentencia que no se acompasa al ordenamiento jurídico.

Ello porque el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al (sic) Corte Constitucional […]”. […] 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga “[…] d. Hay una irregularidad procesal por que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y de manera excepcionalísima se pueden entrar a decidir aspectos no contemplados en el recurso de apelación cuando la decisión de primera instancia es abierta contradictoria con el ordenamiento jurídico como lo ha sostenido el Consejo de Estado y al (sic) Corte Constitucional.

Precedentes que no tuvo en cuenta el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral al proferir la sentencia de segunda instancia […]”. […] “[…] Y frente a las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, se tiene que se cumplen con los requisitos que más adelante se indican y que están referidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005: “…c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado… […]”. Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 41. Ahora bien, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor omitió interponer el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, el 8 de septiembre de 2017, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda formuladas por el señor Juan Carlos Lozano, por lo que la acción de tutela no puede ser utilizada como un recurso adicional para subsanar las omisiones en que incurren las partes en la interposición de los recursos al interior del proceso ordinario. 42.

En efecto, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: “[…] Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces […]”. (Resaltado por la Sala). 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga 43.La Sala considera que, pese a que el actor contó con la posibilidad de poner en conocimiento de la autoridad judicial de la segunda instancia los argumentos jurídicos por los que estaba en desacuerdo con la decisión del A quo, lo cierto es que, no presentó el respectivo recurso de apelación, oportunidad en la que pudo haber planteado dentro del proceso ordinario las razones por las cuales, a su juicio, debía revocarse la sentencia de primera instancia, y en ese orden de ideas, que se negaran las pretensiones de la demanda. 44.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo era el recurso de apelación, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, el 8 de septiembre de 2017, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda formuladas por el señor Juan Carlos Lozano, antes de acudir a la acción de tutela.

Estudio del perjuicio irremediable 45. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 46. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional14: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable15[…]” 47.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 48.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso de apelación. Conclusiones de la Sala 49. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 28 de abril de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01538-01 Actor: Municipio de Guadalajara de Buga En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 28 de abril de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.