47001233300020230025501 — Consejo de Estado

Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo constitucional 2024-2027 Temas: Apelación de medida cautelar.

Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto electoral. Inhabilidad por celebración de contratos. Elementos que la configuran. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandado contra el auto del 22 de enero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió el medio de control de la referencia y decretó la medida cautelar solicitada por la parte accionante.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Manuel Antonio Álvarez de la Hoz, mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda, el 14 de noviembre del 2023, en la que solicitó la nulidad parcial del formulario E26CON del 2 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Jesús David Moscote Támara como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Refirió que el 29 de octubre de 2023, se realizaron las elecciones territoriales en las que resultó electo el demandado como concejal del municipio de Concordia. 3. Sostuvo que, dentro del año anterior a las elecciones, el señor Jesús David Moscote Támara tenía vigente el contrato 20220801-004 del 1° de agosto de 2022 celebrado con la Alcaldía de Concordia, cuyo objeto era la prestación de servicios de apoyo a la gestión a la Secretaría de Bienestar Social en el área de cultura y deporte del municipio. 4.

Indicó que, además, suscribió los contratos 2023-108 del 1° de febrero de 2023 y 2023-130 del 1° de marzo de 2023 con la E.S.E. Hospital Local de Concordia, los Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co cuales tenían como objeto la prestación de servicios técnicos de apoyo en el área del SIAU1 y recepción de citas en el centro de salud a cargo. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 5. La parte actora consideró que la elección cuestionada era nula en virtud de lo dispuesto en los artículos 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 6. Al respecto indicó que se encontraban acreditados los elementos constitutivos de la inhabilidad así «a) los contratos fueron ejecutados en el municipio al cual aspiró al cargo de elección popular, b) el señor JESUS DAVID MOSCOTE TAMARA suscribió dentro del periodo de inhabilidad consagrado en la norma en mención y c) lo hizo en interés propio». 1.4.

Solicitud de medida cautelar 7. En escrito aparte, la parte accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado con los siguientes argumentos: (i) los contratos suscritos entre el señor Jesús David Moscote Támara con la E.S.E. Hospital Local de Concordia y con la alcaldía del mismo municipio «denotan abiertamente que el demandado se encontraba inhabilitado para ocupar cargos de elección popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 275 numeral 5 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo».

(ii) resultaría nocivo para los intereses del municipio de Concordia que, una persona elegida sin respeto de las normas que reglamentan la materia, se posesione y tome decisiones de gran interés en el concejo municipal. 8. Así mismo, remitió a las pruebas aportadas como anexos de la demanda. 1.5. Trámite procesal de primera instancia 9.

Por auto del 16 de noviembre del 2023, el despacho conductor de primera instancia inadmitió la demanda2; subsanada, dispuso correr traslado3 de la petición cautelar mediante providencia del 22 siguiente4. Durante el plazo otorgado se presentaron las siguientes intervenciones: 10. El demandado, actuando a través de apoderada judicial, mediante escrito del 4 de diciembre de 2023, solicitó que se negara la suspensión provisional.

Consideró que en esta etapa preliminar no era posible establecer la contradicción entre la norma y el acto demandado, porque se requería surtir el debate procesal y probatorio. 1 Servicio de Información y Atención al Usuario 2 Por no acreditar el envío de la demanda al demandado en los términos del numeral 8° del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. 3 Mediante auto del 12 de diciembre de 2023, el tribunal dispuso notificar personalmente a la parte demandada del auto que corre traslado de la medida cautelar, ello, por considerar que no era válida la notificación electrónica realizada por la Secretaría. La parte demandante recurrió esta decisión y solicitó tener como notificado a la parte pasiva. 4 Frente al recurso, el a quo estimó que la decisión del 12 de diciembre de 2023 era complementaria al auto que ordenó correr traslado de la medida cautelar del 22 de noviembre del mismo año, frente a la que no procede recurso alguno, conforme al numeral 11 del artículo 243A del CPACA.

Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 11. Agregó que la parte demandante no cumplió con la carga de indicar los motivos por los cuales el acto demandado desconocía las normas, por tanto, no resultaban suficientes las ilustraciones reseñadas para decretar la medida cautelar pretendida. 12.

La Registraduría Nacional del Estado Civil se abstuvo de pronunciarse sobre la medida cautelar por no tener interés en las resultas del proceso. 13. El Consejo Nacional Electoral presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6. Auto que decretó la medida cautelar 14. En providencia del 22 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo del Magdalena, admitió el medio de control de la referencia y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 15.

En relación con este último aspecto, indicó que: De acuerdo con las pruebas aportadas hasta este momento procesal, cuando el proceso apenas inicia, en relación con el concejal electo Jesús David Moscote Támara se configura la causal de inhabilidad prevista en la norma acusada, porque concurren los presupuestos necesarios para estructurarla, es decir, la celebración, dentro del año anterior a la elección, de un contrato entre el elegido y una entidad pública, el cual se ejecutó en la misma localidad donde el demandado resultó elegido concejal; en consecuencia, se configuran los presupuestos para suspender provisionalmente el acto administrativo demandado. 16.

Señaló que se encontraban acreditados los elementos de la inhabilidad del numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, así: - Elemento temporal: Los contratos 2023–108 del 1° de febrero de 2023 y 2023– 130 del 1° de marzo de 2023, suscritos por el señor Jesús David Moscote Támara con la E.S.E. Hospital Local de Concordia se celebraron dentro del año anterior a la elección (29 de octubre de 2023). - Elemento objetivo: Se suscribieron con una entidad pública, esto es, la E.S.E. Hospital Local de Concordia. - Elemento territorial: De conformidad con el objeto del contrato y las obligaciones adquiridas por el contratista, debían ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio de Concordia. 17.

En esta decisión no se hizo alusión al elemento subjetivo. 1.7. Recurso de reposición y en subsidio de apelación 18. La apoderada del demandando, el 1° de febrero de 2024, recurrió la decisión antes señalada. Para refutar la razón expuesta por el fallador de instancia, indicó dos razones de inconformidad, a saber: (i) el tribunal le dio a la demanda y a la solicitud de medida cautelar un alcance que no tenía, y (ii) la decisión recurrida carece de asidero jurídico, porque no se cumplen los presupuestos axiológicos que configuran la inhabilidad que se le endilga al demandado. 19.

Adujo que en esta etapa preliminar no es posible establecer la contradicción entre la norma y el acto demandado, porque, a su juicio, se requiere que se surta el debate procesal y sea el fallo el que establezca su configuración. Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 20.

Para el accionado, al analizar el acto acusado, las pruebas obrantes en el proceso y los escasos argumentos dados por la parte demandante para solicitar la suspensión provisional del mismo, no emergen prima facie las razones que lleven al convencimiento de la ilegalidad de la elección que se demanda. 21. Agregó que no es procedente la suspensión provisional porque el demandante no cumplió con la carga de indicar los motivos por los cuales el acto demandado desconocía las normas invocadas como sustento de la solicitud. 22.

Concluyó su escrito con la siguiente aseveración «…, como en este caso el único fundamento de la solicitud de medida cautelar es la supuesta inhabilidad es claro que por ese solo hecho no procede el decreto de la suspensión provisional de sus efectos». 23. En el término del traslado del recurso, el demandante insistió en que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal de conformidad con la causal del numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, al respecto señaló que «se puede observar su transgresión a la norma, teniendo en cuenta que las elecciones territoriales se realizaron el día 29 de octubre del 2023, lo que quiere decir que entre el 29 de octubre del 2022 y el 29 de octubre del 2023 el señor JESÚS DAVID MOSCOTE TÁMARA no debió haber suscrito contrato con ninguna entidad del mismo Municipio al que aspiraba». 24.

Mediante auto del 8 de abril de 2024, la magistrada ponente de primera instancia rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación; a su vez, ordenó la remisión inmediata del expediente a esta corporación. 25. Por auto del 15 de mayo de 2024 se ordenó a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión que antecede5. 26.

Llegado el expediente al Consejo de Estado el 17 de mayo de 2024, fue repartido al despacho de la ponente de esta decisión el 21 siguiente. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 27. De conformidad con lo establecido en los artículos 1506, 125.4.h)7, 152.7.a)8 y 277 de la Ley 1437 del 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que decretó la medida cautelar en el proceso de la referencia. 5 Se advierte que, mediante escrito del 5 de abril de 2024, el señor Jesús David Moscote Támara elevó solicitud de nulidad del auto que ordenó la suspensión provisional del acto de su elección. El tribunal la resolvió por auto del 15 de mayo de 2024. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. (…)». 7 «De la expedición de providencias.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)». 8 «Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…)». Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Procedencia y oportunidad de la interposición del recurso 28. El inciso final del artículo 2779 de la Ley 1437 de 2011 prevé que es apelable el auto que resuelve sobre la solicitud de suspensión provisional del acto demandado cuando se dicte en primera instancia. 29. En relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 244 de ese mismo estatuto señala que si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de 2 días. 30.

En este caso, en la providencia que se recurre se ordenó la notificación personal al demandado en los términos del artículo 277.1.a)10 de la Ley 1437 de 2011 por tratarse de la admisión de la demanda. 31. La secretaría del tribunal de primera instancia realizó la notificación electrónica del auto del 22 de enero de 2024 a los correos del demandado y su apoderada el sábado 27 de enero del mismo año11, por lo que se entiende surtida el lunes 29 de enero siguiente y los términos para presentar la apelación se vencían el 2 de febrero de esta anualidad12; ahora bien, el 1° de febrero siguiente se dejó una constancia secretarial de haber notificado personalmente al señor Moscote Támara de la misma decisión13; sin embargo, este ya se encontraba representado por su abogada, quien ya había sido notificada en debida forma, en todo caso, el recurso fue oportuno al allegarse el 1° de febrero de 202414. 2.3.

Asuntos a tratar 32. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral; (ii) generalidades de las inhabilidades y el régimen establecido para la de celebración de contratos y, (iii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.3.1.

Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 33. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 9 «(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación». 10 «…1.

Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas: a) Cuando hubiere sido elegido o nombrado para un cargo unipersonal o se demande la nulidad del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 de este Código relacionadas con la falta de las calidades y requisitos previstos en la Constitución, la ley o el reglamento, o por hallarse incursos en causales de inhabilidad o en doble militancia política, la notificación personal se surtirá en la dirección suministrada por el demandante, mediante entrega de copia de la providencia que haga el citador a quien deba ser notificado, previa identificación de este mediante documento idóneo, y suscripción del acta respectiva en la que se anotará la fecha en que se práctica la notificación, el nombre del notificado y la providencia a notificar.

(…)» 11 Ver el índice 40 de Samai del tribunal. 12 Al término de 2 días del artículo 244.3 de la Ley 1437 de 2011 se deben sumar los 2 días que dispone el artículo 205 de la misma ley cuando la notificación es electrónica. 13 Ver el índice 44 de Samai del tribunal. 14 El memorial fue recibido a través de la ventanilla virtual de Sama el 31 de enero de 2024 a las 5:52 p.m., por lo que se entiende presentado el día hábil siguiente.

Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 34. En este amplio catálogo, se contempló en el ordinal 3º15, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible.

Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 35.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 36.

Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva. 37.

Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem16. 38.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 15 Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 39.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar17. 2.3.2.

Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular18 40. Buena parte del principio democrático, descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»19 41. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública20.

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»21. 42.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»22.

Así mismo, en la realización del principio democrático23 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, 17 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001- 23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 19 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087- 03(IJ). 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02.

También, ha indicado la jurisprudencia: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos25. 43. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato26, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.3.3.

La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 44. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (Se destaca) 45. Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, ii) la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y iii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 25 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 26 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. 46.

Comoquiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber celebrado contratos en el año anterior a las elecciones, a ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en interés propio o de terceros, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 47.

Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha manifestado lo siguiente al respecto: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes27. 48.

En punto a la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales28. 49.

Así mismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal29. 50. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración30. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 28 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. 29 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 30 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co 51.

Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación31. 52.

Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.3.4. Solución al recurso de apelación 53. La parte recurrente, en su alzada, considera que el tribunal le dio a la demanda y a la solicitud de medida cautelar un alcance que no tenía, toda vez que en esta etapa preliminar no es posible establecer la contradicción entre la norma legal y el acto demandado, porque, a su juicio, se requiere que se surta un debate procesal y de fondo a efectos que se establezca su configuración. 54.

Estima que no se cumplen los presupuestos axiológicos que concretan la inhabilidad que se le endilga al señor Moscote Támara, puesto que, al analizar el acto acusado, las pruebas obrantes en el proceso y los escasos argumentos dados por la parte demandante para solicitar la suspensión provisional del mismo, no emergen prima facie las razones que lleven al convencimiento de la ilegalidad de la elección que se demanda. 55.

Además, que el demandante no cumplió con la carga de indicar los motivos por los cuales el acto demandado desconocía las normas invocadas como sustento de la solicitud. 56. Frente al cargo de falta de argumentación de la solicitud cautelar, advierte la Sala que la parte demandante invocó como causal de nulidad la prevista en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011 e indicó que los contratos suscritos por el demandado con la E.S.E. Hospital Local de Concordia, los cuales aporta como sustento, demuestran que se encontraba inhabilitado para ocupar cargos de elección popular, por lo que se cumple con la carga argumentativa requerida para que el operador judicial proceda a su estudio. 57.

Acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la medida cautelar, la Sala estudiará el fondo de la misma. 58. Contrario a lo manifestado por la apoderada del demandado, en este caso es viable determinar la procedencia o no de la petición cautelar, en este estado del proceso, conforme lo señala el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que establece que: «En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio …» Negrillas propias. 59.

De otra parte, es del caso reiterar lo reseñado en el capítulo 2.3.1 de este proveído, en donde se señaló que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417. Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 1.

Por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, esto es, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores que se alegan desconocidas, caso en el cual es factible decretar la medida si se concluye preliminarmente que existe una vulneración al ordenamiento jurídico. 2.

Estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, evento en que es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, cuando la violación surge del estudio del material probatorio aportado con la demanda o en escrito separado. 60. En consideración a lo anterior, a diferencia de lo sostenido por el demandado, el juez electoral, en los casos antes mencionados, se encuentra habilitado por la ley, para suspender los efectos de un acto administrativo que infrinja el ordenamiento jurídico, apreciación que puede surgir de su confrontación no solo con las normas invocadas sino también del material probatorio que se allegue con la petición. 61.

En razón a que la inhabilidad por celebración de contratos no puede demostrarse con la sola comparación del acto acusado con la norma que contiene la mencionada causal de inelegibilidad, la Sala procederá a hacer el estudio de las documentales que fueron allegadas con la petición cautelar y los traslados surtidos. 62. Al respecto, frente a cada elemento estructurador de la inhabilidad contenida en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, se encuentra hasta ahora demostrado lo siguiente: - Elemento objetivo: Se aportaron con la demanda y como soporte de la solicitud de suspensión provisional, los contratos de prestación de servicios profesionales 2023-108 del 1° de febrero de 2023 y 2023-130 del 1° de marzo de 2023, suscritos entre el señor Jesús David Moscote Támara y la Empresa Social del Estado Hospital Local de Concordia.

Con lo anterior se cumple este requisito que consiste en la conducta de suscripción o celebración del contrato. - Elemento temporal: De conformidad con la norma analizada éste tiene un extremo final que es la elección del demandado (29 de octubre de 2023) y uno inicial que es un año antes de aquella (29 de octubre de 2022), siendo suscritos los contratos los días 1° de febrero y 1° de marzo de 2023, es decir, dentro del periodo inhabilitante.

Así se concreta esta condición. - Elemento subjetivo: Si bien el tribunal de primera instancia no se detuvo en este aspecto, la Sala lo encuentra acreditado, ya que, en virtud de lo acordado en ambos contratos, ello le generó un interés propio. - Elemento territorial o espacial: Ambos negocios jurídicos establecieron en su cláusula vigésima tercera como domicilio contractual el municipio de Concordia.

Así mismo, el objeto de los contratos refiere que consistía en: «prestar servicios técnicos como apoyo en el área de SIAU32 y recepción de citas en el centro de salud a cargo de la E.S.E. Hospital Local de Concordia». 32 Sistema de Información y Atención al Usuario Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co De la cláusula de las obligaciones, se extrae que le correspondía al demandado desarrollar, entre otras, las siguientes actividades: (i) prestar los servicios personales contratados con eficiencia, eficacia, calidad y oportunidad siguiendo los protocolos e indicaciones dadas por el personal de la E.S.E. Hospital Local de Concordia, (ii) recepcionar, tramitar y realizar seguimiento a las quejas de los usuarios tanto internos como externos, (iii) orientar a los usuarios de cualquier servicio ofrecido por la E.S.E., (iv) brindar información a los usuarios, (v) divulgar los derechos y deberes de los usuarios, (vi) realizar encuestas sobre la satisfacción de los usuarios con el servicio, (vii) aplicar los protocolos establecidos para prevenir la ocurrencia de infecciones intrahospitalarias en los pacientes y su entorno de acuerdo con las buenas prácticas sanitarias, (viii) responder por los elementos y bienes que se pongan a su disposición, si llegase a ocurrir, propendiendo en todo caso por su conservación y uso adecuado, (ix) rendir informe final de actividades desarrolladas durante el periodo de contratación que le sean asignadas y sean afines con el objeto contractual, entregando la información y los objetos que se utilicen en la E.S.E., que sean necesarias para la prestación del servicio de salud, (x) portar y usar sus elementos de protección individual para realizar el servicio contratado, y (xi) responder por todos y cada uno de los insumos, suministros, herramientas, dotación, implementación, inventarios y/o materiales que le sean puestos a su disposición para la prestación de servicios realizados.

De las obligaciones contractuales se extrae que su labor debía desempeñarse en la institución referida con domicilio en el municipio de Concordia, Empresa Social del Estado del orden municipal, ubicada en la calle 5a # 5-20 de ese ente territorial, toda vez que le correspondía prestar sus servicios en el área de atención al usuario. 63.

Por manera que se cumplen los requisitos del inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que, al confrontar el acto por medio del cual se declaró la elección del señor Jesús David Moscote Támara como concejal del municipio de Concordia, para el periodo constitucional 2024-2027, con la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000 y las pruebas allegadas como soporte de la solicitud, de manera preliminar, y sin que ello constituya prejuzgamiento, se puede prima facie derivar la configuración de los elementos que estructuran la causal de inelegibilidad por celebración de contratos que la parte demandante alegó. 64.

Por ello, se confirmará el auto apelado que decretó la suspensión provisional del referido acto de elección. 65. Por lo expuesto, esta Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de enero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la suspensión provisional de la elección del señor Jesús David Moscote Támara como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, para el periodo constitucional 2024-2027, contenida en el formulario E26CON del 2 de noviembre de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. Demandante: Manuel Antonio Álvarez de la Hoz Demandado: Jesús David Moscote Támara, como concejal del municipio de Concordia, Magdalena, periodo 2024-2027 Radicado: 47001-23-33-000-2023-00255-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»