CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-42-000-2016-04316-01 Interno: 3550-2018 Demandante: José Francisco Theodosiadis Bautista Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA EN TRÁMITE RECURSO DE APELACIÓN. La Sala decide la petición de desistimiento de las pretensiones de la demanda de la referencia, encontrándose el proceso en esta instancia para resolver el recurso de apelación presentado por parte actora contra la sentencia de 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. Pretensiones El señor José Francisco Theodosiadis Bautista, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones 2598 de 4 de mayo de 2015; 2834 de 18 de mayo de 2016 y 4008 de 28 de junio de 2016; por medio de la cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al accionante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo normado en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989; con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con el reajuste pensional a que haya lugar.

Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos fijados en los artículos 187 y 192 del CPACA. Se condene en costas a la parte demandada. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, se observa que el 29 de marzo de 2022[2], la parte accionante presentó vía correo electrónico, escrito de desistimiento de la demanda.

Por consiguiente, se deberá resolver sobre el particular. 2.2. Competencia La Subsección es competente para decidir acerca del presente trámite, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, en consonancia con el numeral 3 del artículo 243 ibídem. 3. Problema Jurídico La Sala analizará si es procedente el desistimiento de la demanda propuesto por la parte actora y si se le debe o no condenar en costas.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo; y 2.2. Caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo El desistimiento implica una forma anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad.

A su vez, el desistimiento expreso, es un acto jurídico-procesal, de disposición que consiste en “la manifestación de la parte de su voluntad de separarse de la acción intentada o deducida, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o del recurso que haya interpuesto”[3]. En términos generales, la figura en comento se encuentra regulada en los artículos 314 a 317 del Código General del Proceso aplicable en esta jurisdicción, atendiendo la remisión que hace el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, se tiene que el artículo 314 y siguientes del Código General del Proceso prevén el desistimiento expreso y el desistimiento tácito, estableciendo que el demandante podrá desistir de las pretensiones, y las partes, de los recursos, incidentes, excepciones, “demás actos procesales que hayan promovido” y de las pruebas que no se hayan practicado.

A su turno, en cuanto a los requisitos de la figura del desistimiento, el Código General del Proceso, dispone que: i) se puede desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso; ii) por regla general es incondicional; iii) si quien desiste es la Nación, un departamento o un municipio, el desistimiento debe estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, gobernador o el alcalde respectivo; y iv) el apoderado que desiste debe tener facultad expresa para ello.

Además, se precisa que, de acuerdo con la normativa en comento, no pueden desistir: i) los incapaces y sus representantes salvo que obtengan previamente licencia judicial; ii) los apoderados que no tenga facultad expresa para ello; y iii) los curadores ad-lítem. Ahora bien, la Sala en auto de 14 de marzo de 2019[4], manifestó respecto a la figura del desistimiento, en consonancia con el CGP, lo siguiente: “Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del ya mencionado artículo 314 del CGP, que el desistimiento procede siempre que no se hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo ésta oportunidad aún en la segunda instancia cualquiera sea su origen, porque justamente el derecho discutido aún está en controversia por encontrarse pendiente de resolver las inconformidades del apelante. 34.

Por tal razón, esta Sala no puede perder de vista que el carácter dispositivo merodea a lo largo de todo el proceso, el cual, conforme a la ley, podrá tener vocación de una o de dos instancias y siempre girará en torno a discutir el contenido de la pretensión como también los argumentos puntuales que la controvierten. De ahí que, en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y en tal sentido, si el proceso solo puede iniciarse a petición de parte, también podrá corresponderle a ésta su terminación anticipada, cuando medie su voluntad inequívoca pura y simple.

( ) 37. Siendo así, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad. 38.

Pues bien, para la Sala el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante de carácter eminentemente volitivo, en donde a partir de la autonomía de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión enmarcada en la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y considerarse en el plano sustantivo es decir alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria.

( )”. (Resaltado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, se tiene que el desistimiento de la demanda es un acto procesal atribuible a la parte actora, de carácter volitivo, toda vez que desde la autonomía de su voluntad, renuncia expresamente a las pretensiones de la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y versar alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria. 4.

Caso concreto La apoderada del actor radicó escrito de desistimiento de la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que pretendía la nulidad de los actos administrativos demandados, que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al accionante.

Lo anterior, encontrándose el proceso en trámite de segunda instancia, dado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Ahora bien, la Sala resalta que la figura del desistimiento implica la renuncia a las pretensiones en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada[5].

Precisado lo anterior, la Sala evidencia en cuanto al cumplimiento de los presupuestos señalados en el artículo 314 del CGP, que i) la petición de desistimiento es oportuna, por cuanto la sentencia que pone fin al proceso aún no se encuentra ejecutoriada; y que ii) la apoderada del actor que desiste cuenta con la facultad expresa para ello, en tanto el poder aportado así lo señala[6].

Adicionalmente, se advierte que dicha solicitud proviene únicamente del extremo activo de la litis, la cual argumenta que desiste de la demanda por cuanto “(…) se realizó la gestión de reconocimiento de pensión (…) y la entidad FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (…) emitió el acto administrativo 9052 de 2 de diciembre de 2021 en el que resuelve un recurso de reposición, y (…) RECONOCE UNA PENSION DE JUBILACION POR APORTES al señor JOSE FRANCISCO THEODOSIADIS BAUTISTA (…) Así las cosas, con ánimo de no seguir haciendo un desgaste judicial y que a la fecha no se ha emitido el fallo que ponga fin al presente proceso, realizo esta petición (…)”.

Conforme lo expuesto, se aceptará el desistimiento de la demanda al acreditarse los supuestos exigidos por la ley y la jurisprudencia para tal fin. Por último, se aclara que dicha decisión comprenderá la renuncia de las súplicas de la demanda, produciendo efectos de cosa juzgada como si se tratara de una sentencia absolutoria. En otras palabras, el efecto de la aceptación del desistimiento es igual a aquel que se produce cuando se niegan las pretensiones de la demanda; razón por la cual la firmeza del presente auto deriva en la pérdida de los efectos de la sentencia apelada, dictada el 13 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De las costas procesales ante el desistimiento Las costas del proceso están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprenden las expensas del proceso, y agencias en derecho[7]. En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del CGP deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de las resultados del proceso[8].

De manera especial, respecto a la presentación de desistimiento, el Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 316. DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS PROCESALES. ( ) El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. 4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios.

De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá condenar en costas a la parte actora, comoquiera que en el trámite del proceso no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - ACEPTAR el desistimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José Francisco Theodosiadis Bautista contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada ésta providencia, DECLARAR la pérdida de los efectos de la sentencia proferida el 13 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ARCHIVAR el expediente.

CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 39 a 52 [2] Índice 31 Samai (Folio 197) [3] Tratado de Derecho Procesal Civil.

Pardo Antonio J. Citado Procedimiento Civil Parte Especial. Octava Edición 2004. Hernán Fabio López Blanco. Página 1007. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número 68001-23-33-000-2015-00178-01(4460-16). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [5] Artículo 314 del CGP. [6] Folios 1 [7] Artículo 361 del CGP. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 20 de septiembre de 2018, Radicación número 11001-03-25-000-2014-00970-00(2975- 14), M.P. César Palomino Cortés.