1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandada: Banco Agrario de Colombia Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: FALTA DE JURISDICCIÓN – Artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011 / Criterio orgánico y material / NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA / sociedad de economía mixta del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito bancario / __________________________________________________________________ Encontrándose el asunto pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, el Despacho advierte que el sub-lite adolece de falta de jurisdicción, cuyo carácter insaneable impone su declaración oficiosa.
I ANTECEDENTES La demanda 1. El 17 de mayo de 20171, Obras y Diseños S.A. en reorganización (en adelante la parte actora o el contratista) presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Banco Agrario de Colombia (en adelante el Banco o la entidad contratante), con el fin de que acceda a las siguientes pretensiones: (i) declarar el incumplimiento del Banco bajo los contratos CON15-74DG y CON15- 136DG, y condenarlo a pagar la indemnización de los perjuicios correspondientes; 1 Folio 46 C. 1.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 2 (ii) declarar que el contratista ejecutó mayores cantidades y obras no previstas necesarias para los objetos contractuales, y condenar al Banco a pagar su valor o, subsidiariamente, se declare su enriquecimiento injustificado por el valor de esas obras y se le ordene restituir su precio;
(iii) se liquiden judicialmente los citados contratos con atención de las mayores cantidades y obras no previstas, los materiales adquiridos y no usados por la ruptura de negociación de la prórroga, la utilidad dejada de percibir, el valor de las sanciones irregulares, la mayor permanencia en obra y la improductividad de la mano de obra, maquinaria y equipos, todo ello, con los intereses causados desde su exigibilidad. 2.
Como supuestos fácticos relevantes, se expuso que en el marco del proceso de abastecimiento BAC2015-121, la parte actora suscribió con el Banco los contratos CON15-74DG y CON15-136DG, los cuales tuvieron por objeto la ejecución de obras civiles eléctricas y la restauración de la fachada del edificio de la Dirección General del Banco. La ejecución del contrato CON15-74DG comenzó el 28 de agosto de 2015, pero por retrasos se terminó ejecutando a la par del contrato CON15-136DG, que inició el 9 de diciembre de 2015. 3.
Según la demanda, el contratista no pudo ejecutar sus obligaciones en ninguno de los negocios jurídicos al punto que sus objetos no se concluyeron, esto, por cuenta de las siguientes circunstancias imputables al Banco: (i) entrega retrasada de información técnica, diseños errados y completamente imprecisos, como consecuencia de una indebida planeación en ambos contratos;
(ii) falta de disposición de áreas de trabajo para la ejecución de las actividades contractuales por presencia de funcionarios; (iii) ausencia de un método adecuado de evaluación de avance de obra; (iv) imposición irregular y arbitraria de sanciones al contratista; (v) ruptura intempestiva de las negociaciones previa finalización del contrato que impidieron su cabal y completa ejecución; y (vi) mayor permanencia en obra e improductividad del contratista. 4.
Agotadas las diferentes etapas del proceso en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. 5. La parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia II CONSIDERACIONES 6. De conformidad con el artículo 287 del CPACA, los jueces tiene el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades; de aquí Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 3 que corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el caso concreto2, toda vez que el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino de la jurisdicción ordinaria, sin posibilidad de prorrogar la jurisdicción ni darla por saneada. 7.
El artículo 104 del CPACA, establece como cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juzgamiento de las controversias relativas a contratos, cualquiera sea su régimen, en los que sea parte “una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas”, al paso que el artículo 105 ibídem, consagra como excepción a esta regla, aquellas controversias contractuales de las entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, cuando tales conflictos se originen en asuntos propios “del giro ordinario de sus negocios”. 8.
Esta Corporación ha explicado que la noción de “giro ordinario de los negocios” abarca dos categorías; una primera, relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley, mientras que la segunda comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin.
En esa medida, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no comprende únicamente aquello definido en su objeto social o que éste enmarcado en sus funciones principales, sino que también abarca todos los actos directamente relacionados o que resulten conexos para su realización, “estableciéndose una relación de medio a fin, estrecha y complementaria”3 9.
Frente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena correspondencia con los actos y contratos que puede desarrollar una empresa industrial y comercial del estado -EICE- bajo el giro ordinario de sus negocios, pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, las EICE están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos 2 El despacho es competente para declarar la falta de jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del CPACA que dispone: “Será de competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala (…)” (Subraya propia).
A su turno, los numerales 1 al 4 del mencionado artículo 243 corresponden a los siguientes: “1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.” El mencionado artículo, modificado por la Ley 2080 de 2021, establece: “La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, Exp. n.º 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt.
Corte Constitucional, auto 1072 del 1 de diciembre de 2021 - Expediente CJU-112. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 4 aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”4, previsión que ratifica la aplicación equivalente del “giro ordinario de los negocios” a las EICE en sus dos categorías de actuación –objeto principal y actividades conexas–. 10.
El numeral 1º del artículo 105 del CPACA establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, sin limitar esta exclusión a las “actividades financieras” que hagan parte del objeto de la entidad, bastando para configurar la excepción con que se trate de (i) una institución de carácter financiero -elemento orgánico- y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios -elemento material-, en donde se incluyen tanto las actividades propias de su objeto y de sus funciones, como las actividades ligadas al mismo.
Naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia 11. El artículo 233 del Decreto Ley 663 de 1993 establece que el Banco Agrario de Colombia S.A. es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las EICE, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Asimismo; el artículo 234 ibídem señala que su objeto social consiste en “financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las [prácticas] rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales”, para lo cual “podrá celebrar todas las operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito bancarios”. 12.
De otro lado, el artículo 2 del Decreto Ley 663 de 1993 indica que se consideran establecimientos de crédito “las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal, recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”.
Dentro de las clases de establecimientos de crédito la norma incluye a los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras. En cuanto a los primeros, se trata de instituciones que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.
Por su parte, el 4“ARTICULO
86. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 5 artículo 72 de la Ley 795 de 2003 señala, entre otras, que los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial están sometidas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia Financiera (antes llamada Superintendencia Bancaria). 13.
El artículo 6 de los Estatutos Sociales del Banco Agrario de Colombia S.A.5 establece una lista enunciativa de las operaciones e inversiones que éste puede desarrollar y que se sintetizan en actividades financieras y de intermediación, comprendiendo las de gestionar recursos monetarios, ofrecer servicios de crédito y financiamiento, y actuar como intermediario entre ahorradores y solicitantes de crédito, además de proporcionar servicios de inversión. De igual manera, el artículo 7 ibidem señala que, en desarrollo de las funciones que autorizan la ley y sus estatutos, el banco “podrá celebrar toda clase de actos o negocios jurídicos directamente relacionados con su objeto social, y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, derivados de la existencia y actividades de la institución”.
Por último, el artículo 49 ibidem determina que la actividad contractual del banco se rige por el derecho privado y sus actividades y contratos celebrados en desarrollo de su objeto social se regirán por la normatividad aplicable a las entidades financieras, en particular por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. 14.
En consecuencia, el Banco Agrario de Colombia es una institución financiera, sometida al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a la vigilancia e inspección de la Superintendencia Financiera, verificándose la configuración del elemento orgánico de la excepción. 22. Los contratos CON15-74DG y CON15-136DG que motivan la controversia, fueron el resultado de la convocatoria de selección de contratistas BAC2015-079 y BAC2015-121.
Según revelan los términos de la convocatoria, con ella el Banco pretendía satisfacer la necesidad de la “ejecución de las obras civiles, eléctricas (sistema eléctrico en media y baja tensión), lógicas y suministro e instalación de equipos de dotación necesarios, para la adecuación del edificio”6 y la “ejecución de las obras civiles para la restauración de la fachada que contemplan las actividades de suministro, instalación de ventanería, carpintería metálica, mantenimiento de fachada en mármol, impermeabilización de cubiertas y adecuación de terrazas para el edificio de la dirección general del Banco”7, lo cual constituyó el objeto contractual de cada uno de esos negocios jurídicos conforme a la cláusula I común a ambos 5 Consultados en https://www.bancoagrario.gov.co/transparencia-y-acceso-a-la-informacion-publica/normativa- entidad 6 Folio 1 C. Pruebas 2. 7 Folio 43 C. Pruebas 2.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 6 contratos. 23. Aunque los contratos no fueron suscritos para gestionar recursos monetarios, ofrecer servicios de crédito y financiamiento o, en general, actuar como intermediario entre ahorradores y solicitantes de crédito, tuvieron por objeto el mantenimiento y mejoramiento de las instalaciones del domicilio y Dirección General del Banco, donde, según el artículo 30 de sus estatutos, sesiona la junta directiva como máximo órgano de decisión del ente empresarial encargado de adoptar los planes estratégicos, objetivos de gestión, planes sectoriales y demás que permitan la ejecución de las actividades de crédito y financiamiento. 24.
Por tanto, los contratos que motivan la controversia están relacionados y son conexos con el objeto social del Banco, en tanto tenían como finalidad el mantenimiento y mejoramiento de su sede principal como elemento necesario para realizarlo, así como para “ejercer los derechos o cumplir las obligaciones derivados de la existencia y actividades de la institución” en los términos de sus estatutos.
Por tanto, se configura también el elemento material de la excepción. 25. Estando configurados los elementos orgánico y material exigidos por el artículo 105 del CPACA para que opere la excepción a la competencia general atribuida a esta jurisdicción por el artículo 104, no corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la solución del conflicto, sino a la Jurisdicción Ordinaria, por lo que se declarará de oficio la excepción de falta de jurisdicción. Efectos de la declaratoria de falta de jurisdicción 26.
De conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA8, la jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Por tal motivo, cuando se declara la falta de jurisdicción, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula y el proceso se enviará de inmediato al juez competente, “sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”. 27.
La comprobada presencia de la falta de jurisdicción que encuentra el Despacho, por su carácter insaneable9, fuerza la invalidación de la sentencia de primer grado, 8 Dispone el citado artículo: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 9 La Corte Constitucional, en la sentencia C-537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones, señaló lo siguiente: “el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 7 pues el asunto, debido a las razones expuestas, no debió tramitarse ante esta especialidad, sin perjuicio de la validez del acervo probatorio recaudado y frente al cual las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa y contradicción a lo largo de este proceso. 28.
Por razón de la cuantía de las pretensiones10, la naturaleza del conflicto y el domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá conforme a lo dispuesto en el artículo 2011 del Código General del Proceso, para que por reparto, el despacho correspondiente asuma la competencia del asunto, quien renovará la actuación a partir del cierre de la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, teniendo en cuenta que “lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula”, según el artículo 16 del CGP.
III. PARTE RESOLUTIVA 29. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO. - DECLARAR la falta de jurisdicción en sede de lo Contencioso Administrativo para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la sentencia de primer grado.
TERCERO. - REMITIR el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, oficina de reparto, para lo de su competencia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.
Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio” (Negrilla añadida). 10 De acuerdo con el artículo 25 del CGP los procesos “Son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)”.
La demanda acumula varias pretensiones de las cuales la de mayor valor es de $2.436’442.842, la que demarca la cuantía del asunto y supera ampliamente los 150 SMMLV, los cuales para el 19/05/17, cuando se radicó la demanda, ascendían a $110’657.550, dado que 1 SMLMV costaba $737.717. 11 “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. <Inciso corregido por el artículo 2 del Decreto 1736 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00831-01 (67389) Demandante: Obras y Diseños S.A. En reorganización Demandado: Banco Agrario de Colombia Referencia: Controversia contractual 8 CUARTO. - ORDENAR que por secretaria se efectúen las anotaciones correspondientes, debiéndose informar al a quo la decisión aquí adoptada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.