1 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Accionado: Municipio de los Santos Tema: Acción de tutela, como mecanismo transitorio, para obtener la suspensión provisional de un decreto emitido por la entidad territorial accionada.

Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable. Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Wilson José Sánchez Camacho, en nombre propio y como integrante de la Veeduría Ciudadana Santander, promovió demanda en orden a que se tutele su derecho fundamental al debido proceso.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó suspender provisionalmente la aplicación del Decreto Municipal núm. 056 del 20 de noviembre de 2023, «por medio del cual se establece la planta de cargos de la 2 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración central del municipio de Los Santos, Santander, y se dictan otras disposiciones», hasta que se resuelva la medida cautelar formulada en un proceso de nulidad simple, por haberse emitido con infracción de las normas en que debería fundarse y de forma irregular. 1.1.2.

Hechos de la solicitud La parte accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) El 20 de noviembre de 2023, el alcalde del municipio de Los Santos (Santander), mediante el Decreto 056 de 2023, «por medio del cual se establece la planta de cargos de la administración central del municipio de Los Santos, Santander, y se dictan otras disposiciones», creó once cargos, con el fin de fortalecer y profesionalizar la planta de la administración municipal, con tipo de vinculación de carrera administrativa. ii) En la misma fecha, la autoridad local precitada expidió el Decreto 057, a través del cual estableció el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta de personal administrativo central del municipio de Los Santos, dentro del cual se incluyeron las funciones de los nuevos cargos creados. iii) El 24 de igual mes y anualidad, el alcalde mencionado dio apertura de la Convocatoria Interna núm. 01 de 2023 «Por la cual se convoca a los servidores públicos de la alcaldía municipal de Los Santos Santander inscritos en el registro de carrera administrativa», con la finalidad de incorporar a los empleados de carrera administrativa en la modalidad de encargo en empleos de mayor nivel salarial. iv) Instauró demanda de nulidad simple, en la que solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 056 del 20 de noviembre de 2023, hasta que se resuelva el medio de control precitado.

El anterior proceso fue radicado bajo el número 68001-33-33-015-2023-00284-00 y le correspondió conocerlo, por reparto, al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. 1.1.3. Fundamentos de derecho 3 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El accionante consideró que el municipio de Los Santos vulneró su derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que el Decreto 056 del 20 de noviembre de 2023 fue expedido «con infracción en las normas en que debió fundarse y de manera irregular», puesto que no contaba con la disponibilidad presupuestal de que trata el Decreto 111 de 1996, en concordancia con el Acuerdo 11 del 29 de noviembre de 2022, en el cual se especificó que para proveer empleos o cargos vacantes es necesario adjuntar el documento generado por el sistema presupuestal que administra la información de la entidad y el certificado de disponibilidad presupuestal el cual debe expedirse con anterioridad al acto administrativo creador de nuevos empleos, que para el caso sería el Decreto 056 del 20 de noviembre de 2023, por lo que dicho acto es contrario al Acuerdo mencionado.

Adicionalmente, afirmó que el Decreto precitado se encuentra viciado por falsa motivación por error de hecho, pues, a pesar de que en el numeral 11 de dicha disposición se indicó que la modificación de la planta de personal cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal de fecha 17 de noviembre de 2023 expedido por la Secretaría de Hacienda para la creación de nuevos cargos, dicha certificación es contraria a la realidad, toda vez que no existen los recursos que garanticen la disponibilidad presupuestal para sufragar los salarios y prestaciones legales de los 11 cargos creados, lo que constituye una carga onerosa e innecesaria para la entidad territorial accionada.

Además, manifestó que el Decreto 056 del 20 de noviembre de 2023 se emitió de manera irregular porque no cuenta con la aprobación del Concejo Municipal de Los Santos. De otra parte, sostuvo que la acción de tutela se presenta para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, comoquiera que (i) el Decreto se expidió sin contar con la disponibilidad presupuestal, sin la autorización del Concejo Municipal y este entraría en aplicación en el mes de diciembre de 2023, a pesar de que no se cuenta con los recursos para cancelar dicha carga laboral asignada;

(ii) el daño es tan grave, que afecta el buen funcionamiento de la administración local, los recursos del municipio, entre otros; y (iii) se requiere de manera urgente la intervención del juez constitucional, puesto que mientras se resuelve la admisión de la demanda y la medida cautelar solicitada, entraría en aplicación el concurso convocado por el alcalde. 4 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Actuación procesal El 5 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander (i) admitió la acción de tutela instaurada por el señor Wilson José Sánchez Camacho en contra del municipio de Los Santos y (ii) vinculó al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. En consecuencia, les otorgó un término de dos días para que rindieran informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Alcaldía Municipal de Los Santos El alcalde, Luis Bernardo Almeida Espinosa, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que el proceso llevado a cabo por la administración, en relación con la planta de cargos, cumplió con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto-Ley 19 de 2012, realizándose el estudio técnico para el rediseño institucional y modernización administrativa y expidiéndose por parte de la Secretaría de Hacienda del municipio de Los Santos el respectivo certificado de disponibilidad o viabilidad presupuestal de fecha 17 de noviembre de 2023.

De otra parte, afirmó que la presente acción de tutela es improcedente, comoquiera que lo pretendido por el accionante es que la autoridad constitucional realice actuaciones y emita órdenes que le corresponden al juez de lo contencioso administrativo a través del medio de control pertinente y previsto en la Ley 1437 de 2011. Asimismo, aseguró que este mecanismo tampoco puede emplearse transitoriamente, al existir el medio judicial pertinente y del cual ya se hizo uso. 1.3.2.

Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga El juez Edward Avendaño Bautista afirmó que el 1.° de diciembre de 2023 fue repartida a su despacho una demanda de nulidad simple interpuesta por el señor Wilson José Sánchez Camacho en contra del municipio de los Santos, la cual se encuentra en trámite para resolver sobre su admisibilidad, encontrándose dentro del término legal 5 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para ello.

Además, resaltó que las pretensiones del escrito de tutela no están dirigidas contra esa autoridad judicial, por lo que se desvirtúa una posible vulneración por parte de esa dependencia de los derechos fundamentales invocados. 1.4. Sentencia impugnada El 12 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la improcedencia de la acción de la referencia, al considerar que el accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales aquel podía discutir todos los aspectos por los cuales estima que el acto administrativo cuestionado fue expedido de manera irregular.

Asimismo, advirtió que, al interior de estos medios de control, el peticionario puede solicitar el decreto de las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Adicionalmente, aclaró que, si bien es cierto que el actor pretende la protección de sus derechos de manera transitoria, mientras se resuelve la medida cautelar, también lo es que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, comoquiera que no se acreditó una situación de vulnerabilidad que amerite el amparo de los derechos fundamentales invocados. 1.5.

Impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual afirmó que instauró la acción de tutela, como mecanismo transitorio, con el fin de obtener una respuesta más célere frente a la suspensión provisional del Decreto 056 de 2023, comoquiera que en el proceso de nulidad simple el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga no ha emitido ningún pronunciamiento.

Adicionalmente, frente al caso en concreto, adujo que el municipio, presuntamente, busca engañar a la jurisdicción aportando un documento que no es idóneo para demostrar que ese ente territorial cuenta legalmente con los recursos presupuestales para aumentar los once cargos en la planta global de empleos de la administración 6 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipal como lo es un certificado de viabilidad presupuestal en la vigencia fiscal de 2023, a pesar de que el artículo 10.° del Acuerdo Municipal 011 de 2022 estableció que el único documento válido para ese efecto es el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), el cual, según el Estatuto General del Presupuesto debe contener el detalle, rubro presupuestal, nombre del rubro, dependencia, fuente de Financiación CDP DANE y el valor en pesos, entre otros, por lo que el Decreto 056 de 2023 no cumple con los requisitos legales.

Al respecto, indicó que, si bien el alcalde de Los Santos alega que no debe desconocerse la presunción de legalidad del acto administrativo precitado, tampoco puede ignorarse esa presunción en el Acuerdo mencionado, máxime cuando este último es superior jerárquicamente al Decreto que aquí se discute. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en particular la exigencia general de subsidiariedad, para efectos de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el actor en contra del ente territorial accionado. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela 7 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria.

Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6.º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo procede cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente de simple nulidad con radicado 68001-33-33-015-2023-00284-00, la Sala establece lo siguiente: 1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T- 972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras muchas. 8 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

El señor Wilson José Sánchez Camacho instauró, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, demanda en contra del municipio de Los Santos, con el fin de obtener la anulación del Decreto Municipal núm. 056 del 20 de noviembre de 2023, «por medio del cual se establece la planta de cargos de la administración central del municipio de Los Santos, Santander, y se dictan otras disposiciones».

Aunado a ello, solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo precitado. 2.4.2. El 1.° de diciembre de 2023, fue repartido el proceso al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Wilson José Sánchez Camacho impugnó la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la solicitud de amparo, al no encontrarse satisfecho el requisito general de subsidiariedad, en la medida en que el accionante tenía a su alcance otros medios de defensa judicial idóneos para lograr lo pretendido en esta sede de amparo.

Como fundamento de su recurso, el peticionario manifestó que el Decreto Municipal núm. 056 del 20 de noviembre de 2023 no cumplía con los requisitos legales, comoquiera que el documento aportado para demostrar que el municipio de Los Santos cuenta con los recursos presupuestales para aumentar los once cargos en la planta global de empleos de la administración municipal como lo es un certificado de viabilidad presupuestal en la vigencia fiscal de 2023, no es el documento idóneo para ese efecto, pues, según el artículo 10.° del Acuerdo Municipal 011 de 2022, el único documento válido es el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP).

Pues bien, a partir del recuento efectuado en el acápite de hechos probados, la Subsección advierte que el medio de control de simple nulidad, mediante el cual el aquí accionante discute la legalidad del Decreto Municipal núm. 056 del 20 de noviembre de 2023 se encuentra en trámite. Igualmente, se repara que en dicho proceso no se ha emitido una decisión sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo precitado formulada por el actor, cuya medida 9 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelar coincide con lo pretendido en esta sede de amparo, por lo que mal podría el juez constitucional invadir la órbita de la autoridad judicial que tiene a cargo el conocimiento de ese medio de control y anticipar una posición frente a lo que el juez natural en su oportunidad decidirá. En efecto, emitir un pronunciamiento de fondo en esta instancia conllevaría a desconocer las competencias que le son propias al juez ordinario y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Al respecto, conviene recordar que la solicitud de amparo no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales, menos aun cuando la autoridad judicial competente es a quien le corresponde adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de las partes, de manera que no es factible que los ciudadanos acudan paralelamente a este medio subsidiario de protección, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso.

Por tanto, se concluye que el examen de la inconformidad planteada por el accionante con respecto del Decreto núm. 056 del 20 de noviembre de 2023, se encuentra supeditado al cumplimiento de las exigencias generales, por lo cual, como la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, el desacuerdo aquí expuesto no puede estudiarse de fondo.

Ahora, corresponde al juez constitucional determinar si procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: (i) una afectación inminente del derecho fundamental, es decir que se trate de una amenaza que está por concretarse;

(ii) la gravedad del perjuicio, esto es, que el daño material o moral en la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia de las medidas que se requieren para prevenir o remediar el perjuicio irremediable; y finalmente, (iv) carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de derechos fundamentales en riesgo. 2 En ese orden, se advierte que el accionante, en su escrito inicial, afirmó que promueve 2 Corte Constitucional.

Sentencias SU-712 de 2013 y T-071 de 2021, entre otras. 10 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la solicitud de amparo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, comoquiera que se presenta un grave daño que afecta el buen funcionamiento de la administración local, puesto que, en su criterio, el Decreto multicitado se expidió sin contar con los recursos para sufragar los salarios y prestaciones legales de los 11 cargos creados y se requiere de manera urgente la intervención del juez constitucional, ya que mientras se resuelve la admisión de la demanda y la medida cautelar solicitada, entraría en aplicación el concurso convocado por el alcalde del municipio de Los Santos.

Sin embargo, el anterior argumento no resulta suficiente para acreditar la consumación de un perjuicio irremediable, pues no sólo basta con mencionar las características que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto para que aquel se configure, sino que debe probarse siquiera sumariamente esos elementos, pues a partir de los Decretos Municipales 056 y 057 del 20 de noviembre de 2023 y de la Convocatoria Interna núm. 1 aportados por el accionante no logra demostrarse el daño grave invocado, ya que solo contienen los lineamientos en que se establecerá la planta de cargos de la administración central del municipio de Los Santos, el manual específico de funciones y de competencias laborales para esos empleos y el procedimiento interno para suplir los cargos vacantes, respectivamente.

Además, el peticionario tampoco demostró una situación de vulnerabilidad de sus derechos fundamentales que exija la intervención del juez constitucional, por lo que no es posible flexibilizar el requisito de procedibilidad aquí estudiado. Bajo este escenario, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente, por no cumplirse con la exigencia general de subsidiariedad y no haberse demostrado la probable ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la presente acción no superó el requisito general de subsidiariedad y no se 11 Radicación: 68001-23-33-000-2023-00810-01 Accionante: Wilson José Sánchez Camacho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que se confirmará la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró improcedente la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Wilson José Sánchez Camacho en contra del municipio de Los Santos, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A.R.F.