CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 73001-23-33-000-2013-00431-02 Número interno: 3658-2018 Demandante: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial M. de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTÍZ en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 20 de agosto de 2013, tendiente a declarar la nulidad del Oficio No. DSAJ 001131 del 28 de noviembre de 2012 proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué, que resuelve no acceder a las pretensiones de la demanda.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: …a reliquidar, reconocer y pagar a mi poderdante desde el 1 de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones y emolumentos y derechos laborales, que se pueden ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, durante su vinculación como juez, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. 14 de la Ley 4 de 1992. … a reconocer y pagar a mi procurado, desde el 01 de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existentes, entre la liquidación que hasta ahora le ha hecho la administración con el 70% del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, durante su vinculación como juez, teniendo como base para la liquidación el 100% de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación, el 30% del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial.

Igualmente pidió que se actualice los valores reclamados y los intereses conforme a los artículos 187, 189 y 192 del CPACA. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de prescripción trienal e innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia del día 7 de febrero de 2018, decidió declarar no probada la excepción propuesta, declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: “TERCERO: DECLARAR no probadas la excepción denominada PRESCRIPCIÓN, propuesta por la parte demandada. … QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL a reliquidar y pagar al demandante RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTÍZ todas sus prestaciones sociales, incluyendo las cesantías con base en el 100% del salario básico mensual legalmente previsto para el cargo desempeñado, descontando lo ya pagado, desde el 01 de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y hacia el futuro mientras permanezca vinculado a la entidad demandada en calidad de funcionario judicial.

Magistrado de la República.

SEXTO: Ordenar a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar la prima especial mensual de servicios, sin carácter salarial SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL a reliquidar, reajustar, y pagar al actor desde el 16 de noviembre de 2001 y hasta el 10 de enero de 2013, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100% de la asignación básica legal, incluyendo el 30% de esta que hasta ahora ha considerado como prima.

Así mismo, la sentencia de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del CPACA, y ordenó no condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró que el carácter salarial de la prima de servicios que se aplica, entre otros a los jueces de la República, fue restringido expresamente por el legislador al señalar que tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de la liquidación de la pensión de jubilación, quedando incólume, por lo tanto, la determinación de no constituir factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicio, navidad y vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados.

Agregó que dicha entidad como autoridad administrativa no tiene la facultad de interpretar las normas inaplicadas, en razón a que son los jueces de la República en sus respectivos fueros, en sus sentencias lo que tiene tal facultad, a diferencia de la administrativa que únicamente está sometida a su imperio y debe darle cumplimiento. Finalmente, solicitó se declare la prescripción solicitada en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Asunto Preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.

Las partes no descorrieron el traslado para presentar alegatos de conclusión. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El Problema Jurídico En esencia el debate jurídico en el sub-examine gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTÍZ al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La Tesis de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve, porque, reitera la jurisprudencia que existe sobre la materia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, esto es, hacia futuro.

Dicho en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya en discusión el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso bajo examen, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad con las normas y prácticas nacionales en relación con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Esta probado en el informativo procesal, que, respecto del doctor RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTÍZ, lo siguiente: Que se desempeñó como juez civil del Circuito de Armero y del Espinal desde el 19 de febrero de 1981.

Así mismo, desde el 26 de septiembre de 1990 como magistrado del Tribunal Superior de Ibagué hasta la fecha. Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que, la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que el día 7 de septiembre de 2012, según se encuentra documentado en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. Vistas así las cosas, y de conformidad con los hechos y el análisis que antecede, se concluye, lo siguiente: Primero, RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.

Segundo, RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y, por lo tanto, no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 7 de septiembre de 2009, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.

Y desde ese día en adelante. Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 7 de septiembre de 2012 (fls. 5-12); y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.

En todo caso, es importante aclarar que la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide desde el día 1 de enero de 1993, como lo señaló la sentencia de primera instancia, motivo por el cual dicha providencia será en este punto modificada. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. – CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 7 de febrero de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda presentada por RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTÍZ en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEGUNDO. - ADICIÓNASE a la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO. - REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia impugnada, y en su lugar declarar probada la excepción de prescripción trienal de los salarios y prestaciones sociales reclamados por el actor a partir del 7 de septiembre de 2009, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO. - REVOCAR parcialmente los numerales QUINTO y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir del 7 de septiembre de 2009, y desde allí hacia futuro.

QUINTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

SEXTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.

SÉPTIMO. - ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso.

OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS JUAN ANTONIO BARRERO B. Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA