Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) Demandante: Alba Ruby Imbago Valenzuela Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Nivelación salarial por cumplimiento de funciones de un cargo de mayor jerarquía. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Alba Ruby Imbago Valenzuela instauró demanda contra el departamento del Valle del Cauca en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del Oficio 0102-035-01 del 9 de noviembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional existente y causada entre los empleos de profesional universitario código 219-01 en el cual se encuentra vinculada y el de profesional especializado código 222-07, cargo cuyas funciones ejerce desde el 1 de marzo de 2003 hasta la fecha.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1 Demanda folios 106 a 117. Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 2 Que ingresó a prestar los servicios en la gobernación del Valle del Cauca el 16 de julio de 1996 en el cargo de profesional – ciencias económicas en el Departamento Administrativo de Planeación. Que mediante Decreto 0119 del 23 de febrero de 2000 fue incorporada al empleo de profesional universitario código 340 grado 09 y a través de Decreto 0616 del 29 de septiembre de 2000 fue encargada como profesional especializado código 335 grado 11 adscrito a la Secretaría de Planeación, el cual se dio por terminado con la expedición del Decreto 0087 de 2003 donde se ordenó el reintegro al cargo de profesional universitario 340-01 a partir del 1 de marzo de 2003, según la nueva nomenclatura y escala de remuneración prevista en el Decreto 651 del 8 de abril de 2002.
Que a pesar de que formalmente se terminó el encargo y que se había suprimido el cargo de profesional especializado desde marzo de 2003, los distintos secretarios de planeación y jefes inmediatos continuaron fijando las obligaciones y funciones del empleo de profesional especializado, las que se han cumplido de manera ininterrumpida hasta la fecha.
Que en el año 2008 se modificó nuevamente la escala de remuneración y el código de los empleos, los cuales quedaron así: Profesional universitario 219-01 Profesional especializado 222-07 Que en diciembre de 2014 presentó derecho de petición donde pidió la diferencia salarial, solicitud que, ante el silencio de la administración, se reiteró el 3 de agosto de 2015 sin obtener respuesta, por lo que presentó acción de tutela donde se ordenó a la entidad resolver las peticiones presentadas, situación por la que se profirió el acto administrativo acusado.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, artículos 44, 103, 137 y 138 del CPACA. Sostuvo que todo trabajo debe ser remunerado de acuerdo con las actividades, funciones y responsabilidades que tenga asignado el empleo, esa es la razón de ser para que existan en las entidades públicas los manuales de funciones y requisitos y las escalas de remuneración, lo que permite distinguir entre uno y otro empleo.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 8 de agosto de 2016.2 La entidad no contestó.3 El 13 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial4 y la audiencia de pruebas se celebró el 29 de agosto de 2017.5 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la demanda a reconocer y pagar a la señora Alba Ruby Imbago Valenzuela la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de profesional universitario, código 219, grado 01 y el de profesional especializado, código 222, grado 07, de conformidad con la nomenclatura definida en el Decreto departamental 0699 de 2005, por el periodo comprendido entre enero 1º de 2009 y diciembre 31 de 2012.
Para ello realizó un estudio de la constancia expedida por el subsecretario de Recursos Humanos del departamento del Valle del Cauca, el 24 de enero de 2011, donde se certificaron los cargos y funciones desempeñadas, para luego considerar que si bien la demandante ocupó el de profesional especializado código 222, grado 07 en encargo6 entre el 4 de octubre de 2000 y el 28 de febrero de 2003, cumplía con los requisitos para su ejercicio, teniendo en cuenta no solo la designación que se había efectuado en precedencia, sino también que esta situación no fue discutida por la demandada y al hecho de que el manual de funciones y competencias laborales continuó siendo el mismo hasta el año 2011, cuando fue ajustado.
Que una vez finalizó el encargo en el empleo de profesional especializado, la demandante siguió ejerciendo las funciones de este, entre los años 2009 a 2012, lo que se concluye esencialmente al constatar los documentos donde se dice que como funcionaria de la Secretaría de Planeación, Subsecretaría de Estudios Socioeconómicos, desempeñó labores como: - Ser el enlace de la Secretaría de Planeación Departamental para adelantar informe de rendición de cuentas, de acuerdo con la Circular interna 291 del 10 de noviembre de 2009. - Facilitadora institucional del SIG según oficio de reconocimiento SAD 111664 del 25 de marzo de 2010, suscrito por el representante de la Dirección Gerente de Implementación del SGC-MECI de la Secretaría de Planeación y mención honorífica del 21 de octubre de 2011. 2 Folio 120. 3 Folio 130. 4 Folios 144 y 145. 5 Folios 169 y 170. 6 De conformidad con la nomenclatura definida en el Decreto Departamental 0699 de 2005.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 4 - Coordinadora departamental de estratificación de la gobernación, conforme se indica en los oficios de 22 de febrero y 16 de junio de 2011, firmados por el coordinador de estratificación del DANE y el secretario de planeación departamental. - Apoyo profesional en el tema de regalías en la Subsecretaría de Inversión y Gestión de Recursos, Banco de Proyectos, señalado en oficio del 23 de agosto de 2012 suscrito por el secretario de planeación departamental.
Que las anteriores labores y en especial las de coordinar el proyecto de estratificación, apoyar en el Sistema Integral de Gestión y los temas de regalías, son funciones muy puntuales que, de manera expresa, la entidad demandada certificó que debían ser ejecutadas por un profesional especializado código 222, grado 07. Que a pesar de que la demandante reasumió el cargo de profesional universitaria, aquella ejerció labores durante los años 2009 y 2012 que eran propias del empleo de profesional especializado, información que resulta consonante con lo declarado en los testimonios que se practicaron dentro del proceso, rendidos por los señores Miriam de la Cruz Quiceno Ramírez y José Fredy Lenis, quienes manifestaron ser compañeros de trabajo y tener un vínculo de amistad con la actora, asegurando de manera general y sin mayor certeza que la misma siempre había desempeñado las funciones correspondientes al profesional especializado, sin dar fe o señalar una fecha concreta de los periodos en que les constara la prestación de ese servicio.
RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación expresando que con la documentación referida por el tribunal lo que se está demostrando es que la demandante siguió ejerciendo las funciones de su cargo inicial el cual corresponde a profesional universitario grado 340-01. Que con la constancia expedida por el subsecretario de Recursos Humanos del 24 de enero de 2011, lo que se establece no es que la señora Imbago Valenzuela, después de haber terminado su encargo mediante Decreto 0087 de 2003, haya continuado ejerciendo funciones de especialista pues si se observa detenidamente la referida certificación en ningún momento se hace alusión a las funciones del cargo de especialista por lo que considera lo allí anotado no se puede descontextualizar.
Que el jefe inmediato puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo manual de funciones y requisitos de la entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y de acuerdo al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 5 Que con las pruebas testimoniales tampoco se puede tener certeza de que la demandante haya ejercido de manera continua por más de trece años las funciones de profesional especializada. Que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial deberá acreditar que cumplió la misma función asignada al cargo de cual reclama el salario, que el empleado tiene idénticas responsabilidades y categorías y además que reúne los requisitos que se exija para ocuparlo.
Cumpliendo estos presupuestos es posible emplear el principio de a trabajo igual, salario igual, establecido en el artículo 53 de la Constitución. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 23 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia para lo cual precisó que si bien la demandante retornó formalmente al empleo de profesional universitario en virtud del Decreto 87 del 25 de febrero de 2003, con el que se dio por terminado su encargo como profesional especializado, continuó desarrollando funciones propias como profesional especializado código 222-07, por lo cual tiene derecho a la nivelación salarial de conformidad con la nomenclatura definida en el Decreto 0699 de 2005, pues, además de cumplir los requisitos para desempeñarlo, acreditó que entre los años 2009 y 2012 ejerció funciones propias de tal cargo de conformidad con los testimonios de los señores Myrian de la Cruz Quiceno Ramírez y José Fredy Lenis.
Que los documentos que obran en el expediente dan cuenta de que, a pesar de haberse reincorporado formalmente como profesional universitario una vez se dio por terminado el encargo de profesional especializado, conservó las labores de coordinación del proyecto de estratificación y continuó apoyando el sistema de gestión integral de los temas referentes a las regalías.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si es ajustada a derecho la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, no está acreditado que la demandante tiene derecho a que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de profesional universitario respecto del empleo de profesional especializada.
Nivelación salarial cuando las funciones se equiparan a un cargo de mayor jerarquía Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 6 En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:7 Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional también ha precisado:8 En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:9 Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000- 23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23-42-000-2018-01454-01 (3652-2022). 8 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.
Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]». 9 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 7 que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción).
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en la medida en que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas divergencias.10 En materia de pruebas, esta Subsección,11 tiene dicho: Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado. 10 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 11 Ibidem.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 8 Resolución del caso concreto En atención a los elementos probatorios que reposan en el expediente, la Subsección advierte desde ya que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debe ser revocada. Lo anterior, en razón a que, la comparación realizada entre las funciones que la actora ejecutó en su calidad de Profesional Universitario y aquellas que -según su dicho- correspondían al empleo de Profesional Especializado, no reflejan la similitud necesaria para avalar la nivelación salarial reclamada.
Uno de los argumentos de reproche que propuso la entidad demandada es que con la constancia expedida por el subsecretario de Recursos Humanos del departamento del Valle del Cauca, del 24 de enero de 2011, no se establece que la señora Imbago Valenzuela después de haber terminado el encargo haya continuado ejerciendo funciones de especialista, por lo que el referido documento no se puede descontextualizar.
Revisada la constancia expedida el 24 de enero de 201112, se encuentra que la conclusión a la que arribó el tribunal de que las funciones ejercidas por la demandante cuando perteneció a los equipos conformados por los Decretos 1011 del 30 de septiembre de 200813 y 1529 de 6 de noviembre de 2009,14 fueron ejercidas en el cargo de profesional especializado código 222 grado 07, resulta inexacta.
En efecto, de la lectura del documento, el cual no se transcribirá in extenso dado su contenido, se advierte que lo que certificó el subsecretario de Recursos Humanos fue: - Que la señora Alba Ruby Imbago Valenzuela labora en la gobernación del Valle del Cauca desde el 16 de julio de 1996 hasta esa fecha. - Las funciones del cargo de profesional universitario código 219, grado 01 (cargo titular) en la Secretaría de Planeación (Subsecretaría de Estudios Socioeconómicos y Subsecretaría de Proyectos de Inversión y Gestión de Recursos) y en la Secretaría de Vivienda y Desarrollo (Área Social y Vivienda Rural y Urbana). - Las funciones del cargo de profesional especializado15 (encargo) (2 años, 4 meses, 28 días) en la Secretaría de Planeación (Subsecretaría de Estudios Socioeconómicos). - Funciones ejercidas cuando perteneció a los equipos conformados por Decretos 1011 del 30 de septiembre de 2008 y 1529 de 6 de noviembre de 12 Folios 26 a 30 Cuaderno físico de primera instancia. 13 A través del cual se conformó el Equipo de Agentes de Cambio de la Gobernación del Valle del Cauca para la implementación y mantenimiento del Sistema de Gestión de la Calidad, (SGC) y del Modelo Estándar de Control Interno (MECI) 14 Por el cual se conformó el Equipo operativo del Sistema Integrado de Gestión (E-SIG26), de la Gobernación del Valle del Cauca para el diseño e implementación del Sistema Integrado de Gestión, (SIG). 15 En el certificado no se especifica código o grado.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 9 2009. El tribunal al realizar un cuadro comparativo a manera de conclusión del certificado que obra en el expediente, incurre en las siguientes imprecisiones: 1. No se tiene certeza de que el cargo de profesional especializado certificado sea el correspondiente al código 222, grado 07, que se pide en la demanda, pues no se especifica dato alguno al respecto, como tampoco obran elementos probatorios en el expediente que permitan establecer cuáles son las funciones de este empleo.
Repárese que el Decreto 651 del 8 de abril de 2002, referido por la demandante, por el cual se expidió el manual de funciones y requisitos de los empleos de la planta de personal del departamento del Valle del Cauca no reposa en el expediente, situación que fue advertida de manera puntual por el tribunal en la sentencia16, escenario que permite a la Sala cuestionar por qué la primera instancia concluyó que el manual de funciones y competencias laborales continuó siendo el mismo hasta el año 2011, cuando no existe prueba que sustente lo dicho.
Resulta importante precisar que, según la demandante, una vez finalizó su encargo como profesional especializado código 3351117 en el año 2003,18 continuó ejerciendo iguales funciones hasta el año 2015. Adicionalmente en la demanda se indicó que en el año 2008 se modificó la escala de remuneración y el código de los empleos, afirmación que no encuentra sustento probatorio alguno en el expediente.
Entonces si las funciones certificadas pertenecen a las ejercidas durante el encargo de «profesional especializado código 33511», no son las correspondientes al empleo pretendido en la demanda código 222, grado 07, nomenclatura que aparentemente fue variada, lo que implicaría estudiar con detenimiento, para efectos de acceder a las pretensiones, cuáles fueron las funciones y requisitos determinados a través de los correspondientes actos administrativos y si en efecto fueron cumplidas a cabalidad por la demandante. 2.
Las funciones ejercidas por la demandante cuando perteneció a los equipos conformados por Decretos 1011 del 30 de septiembre de 2008 y 1529 de 6 de noviembre de 2009, no fueron en el empleo de profesional especializado código 222, grado 07, pues de la lectura del documento, como atrás se indicó, no se desprende dicha conclusión. 3.
Sostuvo el tribunal que la nivelación salarial pretendida con respecto al cargo de profesional especializado código 222, grado 07 de conformidad con la nomenclatura definida en el Decreto 0699 de 2005 estaba llamada a prosperar, sin advertir que 16 Ver página 17 de la providencia de primera instancia. 17 Cargo para el cual fue encargada mediante Decreto 0616 del 29 de septiembre de 2000 (folios 26 a 28). 18 A través de Decreto 0087 del 25 de febrero de 2003 (folios 30 a 33) Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 10 en el expediente no reposa el mencionado decreto para que pueda considerarse en el presente asunto que esa nomenclatura efectivamente está allí contenida.
De hecho, de la revisión de los antecedentes administrativos, se observa que sobre ese acto administrativo solamente se hace mención en la parte considerativa del Decreto 1338 del 21 de septiembre de 200919 por medio del cual se incorporó a la demandante en la planta de cargos de la gobernación del Valle del Cauca en el cargo de profesional universitario código 219, grado 01.
Conforme a lo expuesto y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vio sometida, para la Subsección resulta claro que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.
Ahora, el tribunal consideró que una vez finalizó el encargo en el empleo de profesional especializado, la señora Imbago Valenzuela siguió ejerciendo las funciones propias de aquel cargo «por lo menos, sin asomo de duda, entre los años 2009 a 2012, lo que se concluye esencialmente al constatar los documentos visibles a folios 34 y siguientes»20 Los documentos a los cuales hace referencia el tribunal son los siguientes: Circular interna 23 del 10 de noviembre de 2009 del secretario de planeación departamental donde se designó algunos funcionarios, entre ellos a la demandante, como enlaces para la rendición de cuentas.21 Oficio SAD 111664 del 25 de marzo de 2010 dirigido a la demandante en su calidad de profesional universitaria de la Secretaría de Planeación por el secretario de planeación departamental a través del cual la gerencia del Proyecto Sistema Integrado de Gestión, le hace un reconocimiento especial por su labor como facilitadora institucional del SIG.22 Mención honorífica concedida a la demandante el 21 de octubre de 2011, firmada por el secretario de Planeación Departamental.23 En el referido documento se refieren a la señora Alba Ruby también como profesional universitaria de la Secretaría de Planeación. 19 Folios 31 a 33 cuaderno físico antecedentes administrativos. 20 Negrillas para resaltar. 21 Folios 36 y 37. 22 Folio 34. 23 Folio 35.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 11 Oficio 243 del 22 de febrero de 2011 firmado por el coordinador de estatificación del DANE y dirigida al secretario de Planeación Departamental donde se indica lo siguiente:24 En atención a su solicitud, le manifestamos que conforme la coordinación previamente establecida durante los meses anteriores con la doctora Alba Ruby Imbago Valenzuela, Coordinadora Departamental de Estratificación de la Gobernación, se programó que un funcionario del Grupo de Estratificación de esta entidad se desplazará a su ciudad los días 9, 10 y 11 de marzo, con el fin de adelantar un taller para los funcionarios de la Gobernación y de los municipios del Departamento del Valle del Cauca, sobre los aplicativos en mención. Oficio 76385 del 16 de junio de 2011 firmado por el secretario de Planeación Departamental y dirigido al coordinador nacional de estratificación, que en su parte final consignó:25 Para mayor información pueden comunicarse con la profesional Alba Ruby Imbago Valenzuela, Coordinadora Departamental Estratificación […] Oficio 130-025 del 23 de agosto de 2012 dirigido a la demandante en su calidad de profesional universitaria de la Secretaría de Planeación donde se le informó que a partir de esa fecha deberá prestar su apoyo profesional en el tema de regalías en la Subsecretaría de Inversión y Gestión de Recursos, en el cual además se precisa que esa redistribución de funciones sería temporal, mientras se realiza el proceso de contratación respectivo.26 La Subsección encuentra que los elementos probatorios relacionados no logran acreditar que la demandante, “sin asomo de duda”, durante los años 2009 a 2012, ejerció en su integridad las funciones de profesional especializado código 222, grado 07, ello porque no se tiene certeza en el expediente de cuáles son las asignadas a ese cargo, al no contar con el decreto que dispuso el manual de funciones y requisitos.
Ahora, solo en gracia de discusión, si se pudiera asegurar probatoriamente que la certificación expedida por Recursos Humanos corresponde a ese empleo, los documentos enlistados no permiten concluir indefectiblemente, como lo aseguró el a quo, que la demandante durante los años 2009 a 2012, ejerció todas las funciones de ese cargo, pues las simples referencias que se advierte en los oficios no llevan a concluir que debe accederse a la nivelación pretendida.
En cuanto al otro aspecto de reproche que señaló la entidad en el recurso, referido a los testimonios, esta Subsección le haya razón, precisamente porque el tribunal tampoco le atribuyó mayor peso probatorio a los mismos27, toda vez que las 24 Folio 38. 25 Folio 39. 26 Folio 40. 27 Página 21 de la providencia de primera instancia. Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 12 declaraciones de los señores Miriam de la Cruz Quiceno Ramírez y José Fredy Lenis, no fueron puntuales en cuanto a las funciones, requisitos y responsabilidades del cargo que se pretende la nivelación, como tampoco los periodos para los cuales, presuntamente, la demandante ejerció dichas labores.
Se considera que es necesario precisar que si bien el tribunal tuvo como fundamento principal de la decisión una sentencia proferida por el Consejo de Estado en el año 201928, aunque sus supuestos fácticos pueden ser similares, el sustento probatorio es totalmente diferente. Porque las conclusiones a las que se arribó en la sentencia del año 2019 tenían fundamento en los elementos probatorios aportados y recaudados en ese proceso, sin que sea procedente trasladar varios de los argumentos allí plasmados sin constatar que probatoriamente tengan sustento en el presente asunto.
En efecto, del análisis de las pruebas aquí recaudadas, en armonía con el marco normativo, se concluye que la parte actora no acreditó que las funciones del cargo del cual solicita la nivelación salarial fueron cumplidas en su integridad, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones. La única conclusión a la que se puede arribar en atención a los elementos probatorios es que no se demostraron los elementos que jurisprudencialmente se han trazado para estudiar la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de una posición jerárquica superior.
Por las razones anotadas, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indicó que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se 28 Radicado: 760012331000201100572 01 (4858-2018) Radicación: 76001-23-33-000-2016-00422-01 (4531-2021) 13 deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a los pedimentos de la demanda.
En su lugar, se dispone Negar las pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Alba Ruby Imbago Valenzuela contra el departamento del Valle, en atención a lo expuesto en la parte considerativa. Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS