www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA Accionados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y otros.
Tema: Acción de tutela contra el proceso de contratación pública núm. CV-PC-004-2024SEN desarrollado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, para la ejecución de programas de atención a la primera infancia, en su zona 566 “de modalidad propia e intercultural”, localizada en el departamento de Amazonas. Decisión: Niega las pretensiones de la acción de tutela.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela interpuesta por la Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA, actuando por conducto de su representante legal, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en adelante ICBF, la Presidencia de la República, el Ministerio de la Igualdad y la Equidad y la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños y niñas indígenas a la igualdad, participación, debido proceso, educación y alimentación diferencial ocurrida con ocasión de la contratación pública núm. CV-PC-004-2024SEN para la ejecución de programas de atención a la primera infancia en la zona 566 del Amazonas.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos Del escrito de tutela y del expediente se infiere que, en el mes de noviembre de 2024, el ICBF, en ejercicio de sus actividades misionales, inició los trámites contractuales correspondientes a la invitación pública núm. CV-PC-004- 2024SEN1, para lo cual estableció el siguiente cronograma2: ACTIVIDAD CRONOGRAMA LUGAR PUBLICACIÓN DEL BORRADOR DE LA INVITACIÓN PÚBLICA 07 de noviembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. 1 Cuyo objeto se definió en: “Prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral a la primera infancia de conformidad con los manuales técnicos, guías operativas para la atención a la primera infancia y los lineamientos establecidos por el ICBF, en armonía con la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de “Cero a Siempre”. 2 Índice 24 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 PLAZO PARA PRESENTAR OBSERVACIONES AL BORRADOR DE LA INVITACIÓN PÚBLICA 13 de noviembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II.
RESPUESTA A OBSERVACIONES Y PUBLICACIÓN DE LA INVITACIÓN PÚBLICA DEFINITIVA 26 de noviembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. PUBLICACIÓN DE ADENDAS 28 de noviembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. PLAZO FINAL PARA LA ENTREGA DE OFERTAS 2 de diciembre de 2024 Hora 11:00 a.m. Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II.
PUBLICACIÓN INFORME CONSOLIDACIÓN DE OFERTAS E INFORME DE VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES Y PONDERABLES 12 de diciembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. PLAZO PARA PRESENTAR OBSERVACIONES A LA PUBLICACIÓN DEL LISTADO DE CONSOLIDACIÓN Y AL INFORME DE VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES Y PONDERABLES Y PLAZO PARA PRESENTAR SUBSANACIONES LOTE 1 16 de diciembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II.
PUBLICACIÓN DE RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES REALIZADAS AL LISTADO DE CONSOLIDACIÓN Y AL INFORME DE VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES Y PONDERABLES. Y PUBLICACIÓN DEL INFORME FINAL LOTE 1 23 de diciembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. PUBLICACIÓN INFORME CONSOLIDACIÓN DE OFERTAS E INFORME DE VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES Y PONDERABLES.
LOTE 2 30 de diciembre de 2024 Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II “(…)” Por las características de la invitación pública, al ser de carácter nacional quedó dividida en dos lotes, que a su vez fueron segmentados en zonas, y se estableció que los instrumentos contractuales resultantes del proceso de selección serían contratos de aporte.
La parte actora sostuvo que la zona 566 “de modalidad propia e intercultural” que abarca sus territorios, fue cargada al SECOP II para su adjudicación en la referida convocatoria, sin que ello se hubiera concertado con antelación con la comunidad indígena, desatendiendo en su sentir, el derecho que tienen a la consulta previa y a la participación en la toma de decisiones al respecto.
Manifestó que al permitir la participación de entidades externas a las comunidades indígenas se vulneraban sus derechos, pues con ello se impactaba el manejo de los recursos propios de estas comunidades, su gobierno, tradiciones y cultura. Finalmente, indicó que debido a los problemas de conectividad de la zona no habían tenido conocimiento de la convocatoria y sus resultados y que, por otro lado, los tiempos establecidos para presentar algún reparo respecto a la invitación pública eran muy cortos, por lo que solicitaron la suspensión del proceso de adjudicación de la zona 566 y que la contratación de esta se realizara de forma directa y de común acuerdo con esa comunidad.
Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Fundamento jurídico La parte actora planteó entre sus fundamentos, que el derecho a la consulta previa es un elemento esencial reconocido por la Convención 169 de la OIT, la Constitución de 1991 y la Ley 21 de 1991, que garantiza que los pueblos indígenas participen activamente en las decisiones que impactan sus territorios, cultura y recursos.
Indicó que este marco normativo exige que se respete su autonomía y organización, pero se limitó a enunciar este derecho de manera general sin explicar cómo fue vulnerado específicamente en el caso de la zona 566 y el proceso contractual objeto de estudio. Asimismo, expuso que la Constitución y la Ley 70 de 1993 reconocen la autonomía de los pueblos indígenas para administrar recursos y tomar decisiones, y que el Plan Nacional de Desarrollo demanda de su consentimiento en los procesos que los afecten, pero el actor no desarrolló el cómo, estas disposiciones se aplican directamente a las actuaciones del ICBF o al impacto real en sus territorios y gobernanza en el caso concreto.
Por último, manifestó que las resoluciones del ICBF destacan la necesidad de preservar la pertinencia cultural mediante el trabajo con equipos avalados por las comunidades, pero el actor se limitó a señalar estas directrices sin profundizar ni conectar su argumentación a los hechos específicos del proceso contractual que alegó, lesiona sus derechos. 2.3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior, señaló lo siguiente: «PRIMERO: Suspensión del proceso de adjudicación de la Zona 566 de la convocatoria N° CV-PC-004-2024SEN, dado que se ha vulnerado el derecho a la consulta previa, a la autonomía y a la participación de las comunidades indígenas en la gestión de sus recursos.
SEGUNDO: Ordenar que el proceso de contratación en esta zona se realice con el consenso de las comunidades indígenas, respetando el derecho a la autonomía y los principios establecidos en la normativa nacional e internacional. Aplicar la modalidad de CONTRATACIÓN DIRECTA, como lo contempla EL MANUAL DE CONTRATACIÓN DEL ICBF pág. 34 y lo establece el artículo 6 del mismo.
RÉGIMEN DE APORTE ESPECIAL.
TERCERO: Vinculación de las siguientes entidades: Procuraduría General de la Nación: en este proceso, dada la relevancia de los derechos constitucionales e internacionales involucrados en esta acción y la necesidad de protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Ministerio de la Igualdad: La vinculación en el presente proceso de tutela del Ministerio de la Igualdad, dada la relevancia de sus funciones en la promoción de los derechos de los pueblos indígenas y la protección de la igualdad de género, especialmente en el contexto de la participación y autonomía de las comunidades indígenas en los procesos de contratación. Presidencia de la República: La vinculación en el presente proceso de tutela de la Presidencia de la República, dada su responsabilidad en la implementación de políticas públicas y el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, especialmente los vinculados al respeto y fortalecimiento de los derechos de los pueblos indígenas».
(Sic en toda la cita). 2.4. Intervenciones La acción de tutela fue admitida mediante auto del 3 de febrero de 20253, a través del cual se ordenó notificar como accionados a la Presidencia de la República, al Ministerio de la Igualdad, a la Procuraduría General de la Nación y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y como terceros interesados en el resultado del proceso a los participantes de la invitación pública núm. CV-PC-004- 2024SEN para la ejecución de programas de atención a la primera infancia en la zona 566 del Amazonas.
Asimismo, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su competencia y no se decretó la medida provisional solicitada por la parte actora. 2.4.1. La Procuraduría General de la Nación4 a través de su profesional universitaria de la Procuraduría Regional de Instrucción de Amazonas, quien actúa en virtud de poder especial conferido por el jefe de la Oficina Jurídica (e) de la Procuraduría General de la Nación, solicitó ser desvinculada de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva al no tener ninguna injerencia en el proceso contractual y en consideración a que además el actor no elevó ninguna solicitud ante esa entidad. 2.4.2.
La Presidencia de la República a través de su coordinadora del grupo gerencia de defensa judicial solicitó ser desvinculada de la acción al no estar legitimada en la causa por pasiva, así como declararla improcedente con relación a esa entidad por no haber trasgredido ningún derecho fundamental de la parte actora, aunado a negar las pretensiones del amparo con respecto a esta.
Indicó que dio trámite a una solicitud de la parte actora relacionada con el presente asunto registrada como: “( ) Derecho de petición zona No. 566 ofertada en SECOP II para contratación vigencia 2025, ( )” radicada bajo el núm. EXT25- 00005877 del cual no dio fecha y le respondió mediante el oficio núm. OFI25- 00008295 / GFPU 13150001 del 24 de enero de 2025 indicándole que remitía por competencia su solicitud al Ministerio del Interior, lo cual hizo mediante el oficio núm. OFI25-00008303 de la fecha referida. 3 Índice 11 del aplicativo SAMAI 4 Índice 16 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.4.3.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, a través del jefe (e) de la oficina asesora jurídica indicó que la invitación pública No. CV-PC-004- 2024SEN no constituye un proceso contractual sujeto a la Ley 80 de 1993, ya que se encuentra dentro de un régimen especial que permite contrataciones directas en los términos del artículo 122 del Decreto Ley 2150 de 1995.
Sostuvo que el proceso busca seleccionar objetivamente a más de 2000 operadores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF) para garantizar la atención integral a la primera infancia en todo el país, sin que ello implique la adjudicación de derechos contractuales en esta etapa. Señaló que, aunque el ICBF realiza una concertación para adaptar el servicio a las tradiciones y cosmovisiones de las comunidades beneficiarias, no está obligado a consensuar la selección del contratista con estas comunidades y que, según la Corte Constitucional, la elección del operador no genera una afectación directa en la identidad cultural, ya que se pueden garantizar tradiciones alimentarias y enfoques etnoeducativos incluso con operadores que no pertenezcan a las comunidades indígenas, siempre que cumplan los requisitos legales y los estándares exigidos por el ICBF, por lo que la consulta previa no aplica en este caso.
Afirmó que la convocatoria CV-PC-004-2024SEN, realizada a través de SECOP II, garantizó la transparencia y objetividad del proceso pues permitió la participación de una amplia gama de interesados, entre los cuales también estaban las comunidades indígenas. Recordó además que la contratación directa, amparada por el artículo 122 del Decreto Ley 2150 de 1995, responde al interés general y no está sujeta a los intereses particulares de los beneficiarios, respetando principios de selección objetiva y gestión administrativa. 2.4.4.
El Ministerio de la Igualdad y Equidad guardó silencio. 2.4.5. No se rindieron más informes. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2.
Cuestión previa De conformidad con el artículo 86 de la constitución política y el artículo 1.° del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y, de manera excepcional, contra particulares. Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la legitimación en la causa por pasiva en sede de tutela se refiere «a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental». 5 Sobre el particular, se tiene que la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación solicitaron que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva por inexistencia de un nexo de causalidad entre la presunta vulneración de derechos fundamentales invocados en protección y dichas entidades.
Sea del caso señalar que la acción de tutela se dirige entre otras, en contra de la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación, entidades con interés directo en las resuelta del proceso, razón por la que, por auto del 03 de febrero de 2025, se ordenó su vinculación al presente asunto con la finalidad de garantizar su derecho de defensa.
Así las cosas, la Sala procederá a negar las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas. De otra parte, en el escrito de oposición a la tutela la Presidencia de la República señala que dio trámite al derecho de petición radicado por la parte actora bajo el núm. EXT25-00005877, solicitud de la cual corrió traslado por competencia al Ministerio del Interior mediante oficio núm. OFI25-00008303 del 24 de enero de 2025, no obstante lo anterior, en el presente asunto la parte actora no cuestionó la vulneración a su derecho fundamental de petición, por lo que sobre el particular la Sala de decisión no efectuará pronunciamiento. 3.3.
Problema jurídico El problema jurídico se centra en resolver si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF vulneró los derechos fundamentales de los niños y niñas indígenas a la igualdad, participación, debido proceso, educación y alimentación diferencial al incluir la zona 566 "de modalidad propia e intercultural" del Amazonas en la invitación pública CV-PC-004-2024SEN y no realizar con antelación la consulta previa sobre el particular con la comunidad indígena de esta zona.
Asimismo, se deberá determinar si la Presidencia de la República, el Ministerio de la Igualdad y la Equidad y la Procuraduría General de la Nación incurrieron con sus actuaciones en una trasgresión ius fundamental con respecto a la parte accionante. 3.4. Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1. ° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86. ° de la Constitución Política, «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe 5 Sentencia T-1051 de 2006, MP.
Álvaro Tafur Galvis. Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 3.4.1. De la Consulta Previa La consulta previa es un derecho de participación fundamental para proteger la integridad étnica de los grupos de protección especial.
Su principal fundamento es el Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT), el cual trata sobre los principales derechos de los pueblos indígenas o tribales (en el caso colombiano las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rom); entre ellos, el derecho a ser consultados. En Colombia este convenio está ratificado mediante la Ley 21 de 1991 y Colombia es uno de los 24 países que ha ratificado dicho convenio, siendo el único país, junto a Nicaragua, que consulta comunidades tribales (negras, afro, palenqueros y rom).
La Corte Constitucional ha indicado que si bien el Convenio 169 de la OIT no determinó un procedimiento específico para realizar la consulta, este tendrá que ser analizado por el juez según las condiciones de cada grupo que la solicita, precisamente por las características de cada una de las comunidades indígenas, pues el procedimiento a desarrollar debe tener en cuenta las costumbres, ya que debe acoplarse a las particularidades de estos, por lo que no existen parámetros únicos para desarrollar y agotar la consulta6.
En ese entendido, no toda actividad en los territorios indígenas requiere consulta previa, especialmente si su impacto es positivo y no altera su cultura o territorio. En esas condiciones, frente al postulado de la afectación directa, el Convenio 169 de la OIT ha determinado expresamente algunas situaciones que requieren de la consulta previa: i) Aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de recursos naturales en las tierras de los pueblos indígenas (artículo 15 del Convenio) ii) Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan (artículo 16 del Convenio).7. iii) Las decisiones relativas a su 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 8 de marzo de 2018, rad: 13001-23-33-000-2017- 00677-01 (AC) 7 Corte Constitucional, Sentencia T-795 de 2013, magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 capacidad para la enajenación de sus tierras (artículo 17 del Convenio). iv) Las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22 del Convenio) v) La determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno (artículo 27 numeral 1º del Convenio) vi) Las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de la lengua (Artículo 28 del Convenio).
A pesar de lo anterior, se han construido también criterios para identificar una vulneración directa de grupos étnicos, los cuales se exponen en la sentencia C- 175 del 18 de marzo del 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en los siguientes términos: “(i) Se debe consultar cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.
(ii) Para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinase si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…) (iii) Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”. 3.4.2. «Procedencia de la consulta previa y el concepto de afectación directa8 La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.
Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente. “(…)” 7.3. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. » 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018 Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 3.4.3.- Análisis del caso concreto La Sala de entrada advierte que negará los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela presentada contra el proceso contractual denominado: “invitación pública CV-PC-004-2024SEN” sobre la cual el actor adujo que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar incumplió su deber de realizar la consulta previa con la comunidad indígena de la zona 566 del departamento de Amazonas, por las razones que pasa a explicarse: Como se manifestó en precedencia, la inconformidad de la parte accionante radica en que no fue realizada la consulta previa para desarrollar el referido proceso contractual cuyo objeto es: “Prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral a la primera infancia de conformidad con los manuales técnicos, guías operativas para la atención a la primera infancia y los lineamientos establecidos por el ICBF, en armonía con la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de “Cero a Siempre”.
No obstante, pese a la normativa invocada por la parte actora y la presunta vulneración ius fundamental alegada, se concluye que el desconcierto real del actor estuvo orientado específicamente a la escogencia del operador que posiblemente desarrollará el contrato de aporte en la zona 566, manifestando abiertamente su deseo de ser contratista directo.
Argumentó que con la adjudicación del contrato a entidades que no pertenecen al territorio, que no cuentan con el aval de esa comunidad, y que en su sentir no respetan su gobierno propio, se generaría un daño irreparable a sus costumbres, derechos culturales y autonomía, pero no especificó claramente el cómo y el por qué ello produciría una trasgresión efectiva de los derechos fundamentales que invocó. Así las cosas, es pertinente verificar los planteamientos de la Corte Constitucional en escenarios de características similares al que nos ocupa.
En ese sentido la Sentencia T-466 de 20169 de la Sala Tercera de Revisión determinó lo siguiente: “respecto de la exigencia de la comunidad Wayúu de que los prestadores del servicio de salud sean de su misma comunidad, que lo más importante es “… la realización del interés superior del menor de edad, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de la comunidad, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio.
Se reitera que lo más importante en este escenario es que se asegure el cumplimiento eficiente las metas de los planes, programas, proyectos, y estrategias, lo que obliga a la selección del contratista más calificado para la provisión de los servicios, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual, las políticas que se implementen de forma inmediata deberán orientarse a que sea el ICBF o la autoridad del Estado competente, la que proceda a escoger el operador o prestador del servicio más calificado, de 9 Corte Constitucional, Sentencia T-466 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución contractual”.
(Negrillas de la Sala) Por otro lado, en la Sentencia T-475 de 201610, la misma Sala consideró que: “es necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté efectivamente poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de la comunidad en cuestión. En esa medida señaló, “la consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo”.
Negrillas y subrayas de la Sala. De la jurisprudencia expuesta en precedencia es viable inferir que no basta con alegar una supuesta trasgresión ius fundamental a la comunidad indígena por la ausencia de una consulta previa, sino que la afectación a la población al no realizarla debe demostrarse. Lo anterior, aunado al hecho de que cuando se trata de la prestación de este tipo servicios a la comunidad infantil prevalece el interés de los menores de edad, a quienes se les debe garantizar que el prestador sea el más idóneo, independientemente de su origen étnico, siempre y cuando se preserven las tradiciones y los valores culturales de la comunidad y, por otro lado, se atienda el deber del Estado de actuar con mayor determinación, teniendo en cuenta que han sido históricamente marginados y afectados por condiciones de pobreza, dejando claro además que no es obligatorio que la contratación sea realizada con una persona de la comunidad.
Ahora bien, al revisar el documento de la invitación pública, se encuentra lo siguiente en relación con la posibilidad de ejercer el derecho de participación de las comunidades indígenas, en igualdad de condiciones, no solamente en la zona 566, sino en cualquier lugar del territorio nacional en el que tiene cobertura el proceso de selección: “A continuación, se listan las Entidades Privadas sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que podrán presentar oferta dentro del presente proceso administrativo: Por lo tanto, podrán participar y presentar oferta11 los siguientes tipos de organizaciones: 1.
Asociaciones y cooperativas de padres y madres comunitarias o asociaciones o cooperativas de Hogares Comunitarios de Bienestar – HCB. “(…)”. 3. Grupos Étnicos: Cabildos, Asociaciones de Cabildos, Autoridades Tradicionales indígenas, Consejos Indígenas, Asociaciones de Autoridades Ancestrales, Autoridades de Resguardos; Organizaciones de Base de poblaciones Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, Rom o Gitano, Kuagros, Kumpainas, Kumpañy, Consejos comunitarios, o asociaciones de Consejos Comunitarios, legalmente reconocidos y con capacidad de contratación. “(…)”.” Negrillas y subrayas de la Sala 10 Corte Constitucional, Sentencia T-475 de 2016 11 Índice 24 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Adicionalmente a lo expuesto, la invitación pública en su capítulo V correspondiente a los criterios de selección otorga el puntaje más alto a los oferentes que tengan experiencia en los municipios de la zona de la oferta y del departamento de la zona de la oferta, así como la experiencia territorial del talento humano, privilegiando de esta manera a posibles proponentes de la zona 566 como la parte actora, sobre los posibles ofertantes foráneos.
Conforme a lo anterior, es indiscutible que la posibilidad de que la asociación accionante se integrara al proceso de selección estaba abierta, por lo que debe recordarse que el Sistema Electrónico de Contratación Pública SECOP II es una plataforma transaccional diseñada para gestionar de manera transparente y eficiente los procesos de contratación pública en Colombia, no obstante se evidencia que la parte actora no lo utilizó para participar y plantear los reparos que tenía respecto a la invitación pública referida.
En ese entendido, las observaciones al proceso de selección pueden ser de tipo jurídico, financiero y económico, y constituyen un derecho que tiene las personas para oponerse a cualquier irregularidad dentro de este, siendo un deber de la entidad estatal responder a las mismas de manera oportuna dentro de los plazos que los términos de la invitación pública o el pliego de condiciones estipulen para tal fin.
Por lo anterior, no puede perderse de vista que la respuesta a estas observaciones tiene un carácter vinculante para la administración y pueden cambiar radicalmente el curso de un proceso. Tal es la importancia de las estipulaciones del pliego de condiciones, que la jurisprudencia coincide en que son ley para las partes, por lo que también pueden ser objeto de adendas, que son actos administrativos que aclaran y/o modifican los términos de referencia de los mecanismos de operación aplicables.
Estos, normalmente se adicionan al pliego cuando los oferentes o los actores interesados ejercen su derecho legal para presentar observaciones. Así las cosas, se le recuerda a la parte accionante, toda vez que se evidenció que ya había participado12 con antelación en procesos de selección y contractuales con el ICBF y otras entidades a lo que se suma que está registrado en la plataforma de SECOP II, que aunque no actuara en calidad de oferente, pudo haber ingresado al proceso en la plataforma para revisar los términos de referencia, cronograma y demás documentos publicados, y presentar las observaciones o cuestionamientos respecto a las irregularidades o vulneraciones de derechos que identificara, incluida la referente a la consulta previa, pero de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte que lo haya hecho.
Ahora bien, los plazos específicos para presentar estas observaciones y solicitudes de subsanación constituyen espacios diseñados para efectivizar los principios de publicidad e igualdad y garantizar la transparencia y la participación 12 https://www.icbf.gov.co/system/files/azcaita_-_actualiza_liquidacion.pdf Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de todos los ciudadanos, lo que, a todas luces, es una medida preliminar para defender sus derechos, pero no se evidenció que la haya ejercitado.
En ese entendido, la ausencia de intervención oportuna en los procedimientos enunciados no puede suplirse mediante la acción tutela, pues ello desvirtuaría el carácter excepcional de este amparo constitucional, ni mucho menos endilgársele a las entidades accionadas el hecho de no haber utilizado los recursos disponibles para participar en el proceso o censurarlo.
En todo caso, pese a los problemas de conectividad reportados por el actor, de los que no presentó prueba alguna, es necesario recordarle que para su futura participación en procesos de contratación es necesario que comunique de manera oportuna esta situación a la entidad con la que pretenda gestionar estos procesos para solicitar ajustes en el cronograma o requerir que se le indiquen las directrices para la utilización de otros métodos alternativos de participación. Aunado a lo anterior, es pertinente indicarle que el SECOP II no es el único medio para obtener información sobre procesos de contratación pública pues normalmente existen otras publicaciones oficiales, avisos en las entidades territoriales y comunicaciones directas con las comunidades involucradas e incluso la parte actora pudo haber solicitado dicha información directamente, en las oficinas locales del ICBF, máxime cuando se evidencia que la parte actora fue contratista de esa entidad.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo expuesto por el ICBF no se ha adjudicado ningún contrato, no se vislumbra en este momento la urgencia o inminencia del amparo ni se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, esta Sala colige, que la prestación de servicios de educación inicial objeto del proceso contractual estudiado, es de interés general y beneficia a un amplio sector de la población, incluyendo a las comunidades indígenas.
Asimismo, concluye que la contratación a través de SECOP y la selección de operadores bajo el régimen de contrato de aporte garantiza la eficiencia, cobertura, calidad y transparencia en la prestación de estos servicios, lo que no permite concluir que en este asunto exista una trasgresión de derechos fundamentales. Así las cosas, aunque la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas, no se evidenció, más allá del sentir de la parte actora y su deseo de que se le adjudique un contrato de forma directa, que la selección de operadores externos constituya una afectación directa a la identidad cultural de las comunidades referidas, o les genere un perjuicio irremediable, pues la Corte Constitucional indicó que el enfoque etnoeducativo y las tradiciones pueden ser garantizados por estos, mientras se respeten las tradiciones y cosmovisiones de estas comunidades y continúen realizándose los procesos de concertación sobre los alcances de su intervención, tal como lo ha hecho el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF.
Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-00035-00 Accionante: Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De otro lado, con respecto a la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación quienes solicitaron ser desvinculadas de la presente acción, no se aceptará la desvinculación de estas por las razones expuestas en el acápite 3.2.
“cuestión previa”, y no se advierte que hayan trasgredido los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto en precedencia, la Sala negará los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Presidencia de la República y a la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Negar la acción de tutela presentada por la Asociación Zonal Consejo de Autoridades Tradicionales Indígenas de Tradición Autóctona – AZCAITA, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, la Presidencia de la República, el Ministerio de la Igualdad y la Equidad y la Procuraduría General de la Nación por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.