11001031500020211074400 — Consejo de Estado

Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 Demandante: CLAUDIA BIBIANA MORENO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Claudia Bibiana Moreno contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de noviembre de 20211, la señora Claudia Bibiana Moreno por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “al debido proceso, la igualdad, el principio general de derecho seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima”. 1 La solicitud de amparo fue radicada, en primer lugar, el 25 de noviembre de 2021 a través del aplicativo tutelasenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co, y fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de noviembre de la misma anualidad.

Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la providencia de 9 de junio de 2021 a través de la cual el referido Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó lo dispuesto por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá de 22 de noviembre de 2019, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda promovida contra la Defensoría del Pueblo, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se identificó con el radicado 13001-33-42-048-2018-00244-01. 1.2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La señora Claudia Bibiana Moreno manifestó que se vinculó a la Defensoría del Pueblo el 17 de marzo de 1997 en el cargo de técnico administrativo código 3020, grado 11, en el cual fue nombrada en propiedad con Resolución No. 239 de 4 de marzo de 1998.  Indicó que, mediante Resolución No. 638 de 24 de abril de 2014 fue designada en encargo como técnico administrativo código 3020, grado 15, el cual terminó con la Resolución No 043 de 16 de enero de 2018; acto a través del cual se dispuso su retorno al cargo que ostenta en carrera y, a su juicio, se designó en su reemplazo una persona que no ingresó al servicio mediante concurso de méritos.  Adujo que ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Defensoría del Pueblo, asunto que le correspondió en primera instancia al Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2019 denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se acreditó la ilegalidad del acto demandado, puesto que el nominador ostenta la facultad discrecional que lo libera de la obligación de motivar la decisión.  Señaló que el recurso de apelación lo resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de la sentencia de 9 de junio de 2021, en el sentido de confirmar la decisión del a quo.

Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Petición de amparo constitucional Si bien en el escrito de tutela no se incluyó un acápite concreto sobre las pretensiones de la demanda, la Sala infiere que lo requerido consiste en que se dejen sin efectos las decisiones de primer y segundo grado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para que, en su lugar, se ordene proferir una nueva sentencia en la que se acceda a las súplicas de la demanda.

Lo anterior, en atención a la siguiente manifestación: “Por ésta potísima razón, habiéndose agotado todas las vías legales ordinarias, es que procede el mecanismo extraordinario de la ACCIÓN DE TUTELA POR ‘VIAS DE HECHO’, a efectos de la protección material y efectiva de los Derechos fundamentales y especialmente, ‘derechos constitucionales’ de mi representada señora CLAUDIA BIBIANA MORENO, los cuales han sido vulnerados por los magistrados firmantes de la sentencia de segunda instancia y por la autoridad de primera instancia.” (Énfasis del texto y sic para toda la cita) 1.4.

Fundamentos de la solicitud A juicio de la tutelante, las autoridades censuradas vulneraron sus derechos fundamentales con las sentencias de 22 de noviembre de 2019 y 9 de junio de 2021, por incurrir en desconocimiento del precedente contenido en las decisiones dictadas por el Consejo de Estado y otras autoridades, consistente en “(…) la obligatoriedad de motivar la terminación de un encargo (…)”.

Para tal efecto, señaló las siguientes providencias:  Radicado 0439 -2005 Consejo de Estado, de 27 de septiembre de 2007; Sentencia No. 0562-12; M.P. Alfonso Vargas Rincon.2  Sentencia No. 4192-17 MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado.  Sentencia 00064 de 5 de julio de 2018; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A;

M.P. Gabriel Valbuena Hernández; radicado 11001032500020100006400.  Sentencia de 5 de julio de 2018; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; M.P. Gabriel Valbuena Hernández; radicado 11001032500020100006400. 2 En la tutela se señala erróneamente que el magistrado ponente es Víctor Hernando Alvarado Ardila. Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Sentencia de 20 de noviembre del 2020;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, “Subsección 7”; M.P. Patricia Salamanca Gallo; demandante: Ferley Orlando Benavides; demandado: Defensoría del Pueblo.  Sentencia de primera instancia de 31 de enero de 2019; Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá con función de conocimiento; juez: Jorge Alberto Bonilla Bravo; acción de tutela promovida por Deicy Sánchez Patiño contra la Defensoría del Pueblo.  Sentencia de segunda instancia de 14 de marzo de 2019;

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal; M.P. Álvaro Valdivieso Reyes; acción de tutela promovida por Deicy Sánchez Patiño contra la Defensoría del Pueblo.  Sentencia de 29 de septiembre de 2021; Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; juez: Enrique Ulises Arcos Alvear; demandante: Leonardo Bahos Rodríguez; demandado: Defensoría del pueblo.  Sentencia de 16 de abril 2021;

Juzgado 3º Administrativo Oral del Circuito de Quibdó; juez: Freicer Gómez Hinestrosa; demandante: Carmen Tulia Mosquera de Bastidas; demandado: Defensoría del Pueblo.  Sentencia de 04 de mayo de 2021; Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad; M.P. Liliana Navarro Giraldo; demandante: Ligia Amparo Cardona Alzate; demandado: Defensoría del Pueblo.  Sentencia de 19 de marzo de 2021;

Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C; M.P. César Augusto Torres; demandante: Glenda Patricia Manjarrez Villamizar.  Sentencia de 11 de junio de 2021; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B; M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón.  Sentencia de 27 noviembre de 2019; Tribunal Administrativo de Santander M.P. Milciades Rodríguez Quintero; demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo – ASEMDEP).

En ese orden, arguyó que las judicaturas demandadas han transgredido, concretamente, su derecho a la igualdad al apartarse de la referida tesis del Consejo de Estado que incluso los jueces de tutela han acogido “(…) sobre la existencia de la estabilidad relativa del trabajador que pertenece a carrera, cuando quiera que desempeña cargos en calidad de encargo, que el funcionario que se encuentra en esta situación, si Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien no es inamovible del mismo, para que sea apartado legalmente, se requiere al momento de la terminación de este encargo, que la resolución o acto administrativo se encuentre debidamente motivado, cuando quiera que no se vaya a llenar el mismo, por funcionario de carrera que haya superado el concurso y se encuentre en lista de elegibles, como en el evento que nos ocupa”.

Advirtió que en sentencia de 11 de junio de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, ponencia del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, se resaltó: “no puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, solo respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, dada su especial condición de personal de confianza.

Pero, en tratándose de personal escalafonado en carrera o en encargo, la situación varía sustancialmente y no resultaría ajustado a derecho aplicar, en estricto rigor, las reglas de la discrecionalidad.” Agregó que en sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B dentro del proceso identificado con el radicado 11001032500020180060500, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, se advirtió que los servidores en carrera administrativa del sistema general o especial gozan de un derecho preferencial de encargo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 20043, con fundamento en la protección del mérito y la función pública, por tanto, solo procedía su retiro si el empleo era ocupado por quien 3 “ARTÍCULO 24.

ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2 o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.” Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiese ganado el respectivo concurso y no por un nombramiento en provisionalidad. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 7 de diciembre de 2021 se dispuso admitir la acción de tutela de la referencia, notificar a la parte actora, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y al Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como autoridades judiciales accionadas, y se ordenó vincular en calidad de tercero con interés a la Defensoría del Pueblo por constituir el extremo pasivo en el proceso ordinario. 1.6.

Contestación 1.6.1. Mediante memorial allegado el 15 de diciembre de 2021 por el profesional adscrito a la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, que se denieguen las pretensiones. Lo anterior, en consideración a que calificó los argumentos de la accionante como apreciaciones subjetivas, con las cuales demanda que su caso sea fallado nuevamente en el sentido que lo hicieron las autoridades respecto de las cuales citó algunas sentencias en el escrito tutelar, omitiendo la otra postura a partir de la cual distintas judicaturas, incluso algunos jueces en sede constitucional, han resuelto casos similares al sub examine tal como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C lo hizo en la providencia reprochada.

En ese sentido, señaló los siguientes pronunciamientos:  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; expediente 11001334204820180024401; caso en el cual se estableció que “(…) así como es una decisión discrecional del nominador cubrir una vacante a través de la figura del encargo, una vez concluido el término o cuando lo estime por razones del servicio, puede proveer su terminación también en forma discrecional, caso en el cual el empleado encargado regresará de manera automática al empleo respecto del que ostenta derechos de carrera”.  Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; expediente 11001333501020190012100; sentencia de 22 de octubre de 2021, en la cual se señaló que “(…) aceptar la tesis del demandante, que la terminación del encargo Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procede conforme a la norma general, y no conforme a la especial del encargo, sería escindir el régimen del encargo.

El Despacho, considera que la Ley 201 de 1995, se debe aplicar en su integridad, esto es, tanto al momento de conceder el encargo, como a su terminación. La razón estriba en que la Ley 201 de 1995 no dejó vacío alguno en la regulación del encargo”.  Juzgado 30 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda; expediente 11001333503020190025500, en la que se resaltó que “(…) acorde con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, con el precedente constitucional y contencioso que han invocado quienes representan los intereses de las partes y a lo esbozado por el juez administrativo, consideró que el acto acusado, resolución que ponía fin a un ENCARGO, no debía ser nulitado”.  Tribunal Administrativo del Atlántico; expediente 08001233300820180108101; fallo en el cual se advirtió “(…) que la expedición de los actos administrativos con infracción de las normar en que debían fundarse, sin competencia, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, mediante falsa motivación, si bien, todas constituyen causal de nulidad, la misma resulta procedente a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial (…)”  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; expediente 002-2019-00011- 01, en el que el fallo denegó las pretensiones de una acción de tutela en similar al caso concreto. 1.6.2.

Pese a que fueron debidamente notificados, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Bibiana Moreno contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019, de la Sala Plena de esta Corporación. Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante “al debido proceso, la igualdad, el principio general de derecho seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima”, con ocasión de la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por presuntamente incurrir en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y otras autoridades.

En consideración a lo anterior, es preciso aclarar que si bien la parte tutelante cuestionó las providencias de primera y segunda instancia dictadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que de proceder el análisis del caso concreto, este se realizaría a partir de la providencia de 9 de junio de 2021 por cuanto esta puso fin al debate ordinario.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción y, de encontrarse superados; (iii) las generalidades del defecto por desconocimiento del precedente y;

(iv) el análisis del caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, la igualdad, el principio general de derecho seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y otras autoridades judiciales, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia que puso fin al proceso ordinario fue proferida el 9 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y, según la constancia obrante en el sistema de gestión judicial Siglo XXI, se notificó el 16 de octubre de 2021, razón por la cual, sin que sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la referida decisión, resulta ser un término que a juicio de la Sala es 7 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 26 de noviembre de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, la sentencia que se cuestiona es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 9 de junio de 2021, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la actora contra la Defensoría del Pueblo, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-42- 048-2018-00244-01, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario y el cargo alegado no se encuadra en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 2.5.

Generalidades del defecto por desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.10 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos11 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.6.

Caso concreto 2.6.1. La señora Claudia Bibiana Moreno considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, transgredió sus derechos fundamentales “al debido proceso, la igualdad, el principio general de derecho seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima”, al proferir la sentencia de 9 de junio de 2021 mediante la cual confirmó la decisión de 22 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Defensoría del Pueblo.

Lo anterior, por cuanto a su juicio, dicha judicatura incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de otras autoridades judiciales, consistente en que el encargo solo puede concluirse con el nombramiento de un empleado que tenga derechos de carrera con el que se provea el empleo en forma definitiva, así como con la expresa motivación del acto por el cual se da la terminación del vínculo, lo cual no ocurrió en su caso. 2.6.2.

Como primera medida, esta Colegiatura resalta que, de conformidad con el marco conceptual expuesto en líneas anteriores, relativo a las generalidades del defecto por desconocimiento del precedente, se reconocen como tal aquellas 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 11 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.

Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias que son proferidas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre en la materia, en ese sentido, es claro que las providencias dictadas por los tribunales y los jueces de la república no constituyen pronunciamientos vinculantes.

Adicional a la anterior precisión, debe tenerse en cuenta que el marco de la presente acción corresponde a una tutela contra providencia judicial, lo cual implica que el análisis de los cargos elevados contra una resolutiva judicial sea más riguroso por cuanto se ponen en riesgo los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía judicial.

Así las cosas, las únicas sentencias respecto de las cuales procede el estudio desde la perspectiva del cargo por desconocimiento del precedente son aquellas que señaló la accionante que fueron expedidas por el Consejo de Estado12, mediante las cuales se estableció que la administración está en la obligación de motivar los actos de terminación de los nombramientos en encargo cuando se trata de personas que se encuentran en carrera, así como aquella en la que se señaló que los servidores en carrera administrativa del sistema general o especial gozan de un derecho preferencial previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 200413. 12 (i) Radicado 0439 -2005 Consejo de Estado, de 27 de septiembre de 2007; sentencia No. 0562- 12;

M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (ii) sentencia No. 4192-17 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado; (iii) sentencia 00064 de 5 de julio de 2018; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; M.P. Gabriel Valbuena Hernández; radicado 11001032500020100006400; y (iv) sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda; expediente 11001032500020180060500;

M.P. César Palomino Cortés. 13 “ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2 o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.” Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.3.

En la sentencia de 9 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se consideró: (i) En cuanto al régimen especial de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, el artículo 138 de la Ley 201 de 199514 establece que, cuando se presenta una vacante definitiva en un cargo de carrera de la entidad, el nominador está facultado para proveerlo a través del encargo o en forma provisional, ello, por cuanto el verbo rector que se usa en la norma es “podrá”; en ese orden, “(…) tiene la opción de decidir si encarga o provee en provisionalidad, se presume en razón del buen servicio”.

(ii) Una vez fenecido el encargo o cuando el nominador lo estime necesario, además de estar facultado para disponer de su terminación, puede realizarlo de manera discrecional por razón del buen servicio y en función del interés general; presunción que no fue desvirtuada por la demandante debido a que no cumplió con la carga probatoria.

(iii) Si bien la accionante alegó que la persona designada en su lugar fue nombrada en provisionalidad y no en propiedad, aunado a que tiene menor experiencia en relación con la acreditada por la demandante, “(…) lo cierto es que, no allegó al plenario medio de prueba alguno que permita demostrar su afirmación e impugnación. No se conoce con certeza si la persona que se nombró para cubrir la vacante de Técnico Administrativo, Código 3020 Grado 15 que ocupaba la actora en encargo, lo fue también en encargo, en provisionalidad o en periodo de prueba; menos aún se determinó si cumple o no con las exigencias y requisitos legales para ocupar el cargo”.

(iv) Por lo anterior, adujo que el cargo de falta de motivación del acto no tiene vocación de prosperar, debido a que era una decisión discrecional del nominador terminar el encargo de la actora. (v) En relación con el argumento consistente en la estabilidad laboral de la cual goza el empleado encargado hasta que el cargo sea provisto por la persona que tenga derechos de carrera, resaltó que pueden existir razones asociadas con los principios que orientan la función pública “y que impiden continuar con el nombramiento en 14 “ARTÍCULO 138.

ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.” Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encargo, las cuales no tienen que exponerse de manera expresa en el acto; como se dijo antes, en el marco del sistema especial de carrera de la Defensoría del Pueblo dicha decisión es discrecional.

Y la terminación del encargo, no afecta el derecho a la estabilidad laboral que en este caso está garantizado, porque la empleada ocupa un cargo de carrera al que retorna”. (vi) Finalmente, aseguró que al personal de la Defensoría del Pueblo no le son aplicables las disposiciones del régimen general que refirió la demandante, esto es, la Ley 443 de 1998, el Decreto 1572 de 1998 y la Ley 909 de 2004, puesto que solo opera en forma subsidiaria, toda vez que la previsión de vacantes mediante encargo está regulada en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995. 2.6.4.

Frente a la providencia del Consejo de Estado “ No. 4192-17 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado”; es preciso resaltar que tales datos son insuficientes para efectos de identificar dicho proveído de forma precisa y concreta, de manera que, el hecho de no acceder a su contenido imposibilita que esta Colegiatura la analice. 2.6.5.

Ahora, en relación con la sentencia de 5 de julio de 2018 dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández dentro del expediente identificado con el radicado 11001032500020100006400, a través de la cual el extremo activo pretende demostrar que la administración está en la obligación de motivar los actos de terminación de un encargo cuando el motivo no obedece al nombramiento del titular del cargo, la Sala advierte que no se trata de un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al asunto de la referencia. La razón de esta afirmación radica en que, como primera medida, en dicho proceso se tramitó el medio de control de nulidad del “artículo 24 del Decreto 2355 del 24 de junio de 2009 «Por medio del cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas»”; es decir, se debatió la legalidad de una decisión del Ministerio de Educación a través de la cual se determinó que a partir del año 2010 las entidades territoriales certificadas no podrán tener laborando docentes, directivos docentes o personal administrativo, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios en instituciones educativas oficiales en las que también laboren docentes y directivos docentes oficiales.

En el sub lite la controversia ordinaria se surtió a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho mediante el cual se pretendía la nulidad de la Resolución No. 043 de 16 de enero de 2018, acto que dispuso la terminación del encargo de la señora Claudia Bibiana Moreno en la planta de la Defensoría del Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pueblo, y se terminó el nombramiento en provisionalidad de la persona que ocupaba el cargo de carrera de la accionante, para que ésta pudiese retornar a él. Lo anterior denota causas, objetos, partes, debates y resultados distintos por cuanto: (i) en el antecedente se demandó la nulidad de un acto administrativo de carácter general y abstracto que reglamentó la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, mientras que en el caso de la tutelante la resolución acusada de orden particular dispuso la finalización de un nombramiento en provisionalidad de quien ocupaba el cargo de carrera de la actora, así como la terminación del encargo en el que se desempeñaba la señora Moreno, para que esta retornara al empleo del cual es titular;

(ii) las autoridades que conformaron los extremos pasivos fueron el Ministerio de Educación Nacional y la Defensoría del pueblo, respectivamente; (iii) las discusiones se basaron en si los actos cuestionados incurrieron en la irregularidad de falta de motivación frente a la forma de contratación del personal docente en las instituciones oficiales, por un lado, y del otro, la procedencia de la clausura de un encargo cuando en él se desempeña una persona inscrita en carrera; y (iv) el desenlace en el caso que se dice omitido se circunscribió a no declarar la nulidad de uno de los artículos del referido decreto que afecta a la comunidad educativa, mientras que en el asunto objeto de análisis se negaron las pretensiones de nulidad del acto censurado y el restablecimiento del derecho de la tutelante, consistente en el reintegro al encargo y el pago de lo dejado de percibir.

Sin bien el argumento de la parte accionante radica en que le asiste a la administración la obligación de motivar los actos, con fundamento en que, en las consideraciones de la providencia que alegó como desconocida se avaló tal postura con base en la SU 250 de 1998 de la Corte Constitucional15 y en la sentencia de 28 de febrero de 2008 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado”16, lo cierto es que, tal como se indicó en líneas anteriores, al no tratarse de un caso similar en el cual se analice la obligatoriedad de exponer los motivos en los actos que dan por finalizado un encargo, mal haría este juez de tutela en acceder al amparo reclamado 15 “La motivación de los actos administrativos es una carga que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a la administración, según la cual ésta se encuentra obligada a exponer las razones del hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido.

Así, el deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas, se revela como un límite a la discrecionalidad de la administración”. 16 “( ) en tanto se limita a señalar el ejercicio de una facultad oficiosa y el cumplimiento de una función, pero en si (sic) misma no contiene una fundamentación o explicación fáctica y probatoria referida al asunto en concreto, indicativa de los motivos de la decisión plasmada en la parte resolutiva. // ( ) la motivación es una exigencia del acto administrativo ( ) reclamable ( ) de todos los actos y debe basarse en hechos ciertos y demostrados al momento de la emisión del acto, so pena de viciarlo de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales ( )”.

Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por un presunto desconocimiento de un antecedente que no se acompasa fáctica ni jurídicamente con el expuesto en el trámite de la referencia. Es por ello que, contrario a lo manifestado por la accionante, la Sala concluye que el fallo de 5 de julio de 2018 no constituye un precedente vinculante, habida cuenta que zanjó un asunto que carece de similitud con el que dio origen a este mecanismo constitucional y, en ese sentido, no contiene reglas o subreglas de derecho aplicables a la situación jurídica de la señora Claudia Bibiana Moreno. 2.6.6.

Asimismo, la demandante indicó como desatendida la providencia de 29 de mayo de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente identificado con el radicado 11001032500020180060500, promovido por la Superintendencia de Notariado y Registro contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se pretendía la nulidad de la Resolución No. CNSC – 20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, “Por la cual se resuelven las reclamaciones en segunda instancia, instauradas por los servidores Rogelio Albarracín Duarte, Luis Guillermo Botero Tobo, María Claudia Araque Araque, José Daniel Juntinico Rodríguez, Carlos Alfonso Toscano y Servio Manuel Carrillo Ibáñez, por el presunto desconocimiento de su derecho preferencial a encargo y se dictan otras disposiciones” (Énfasis propio) Pese a que de manera preliminar se advierte que no es un caso idéntico con el analizado en esta sede, es preciso destacar que procede el estudio del yerro por desconocimiento del precedente respecto de la sentencia de 29 de mayo de 2020 dictada por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que uno de los problemas jurídicos planteados por la referida judicatura se circunscribió a verificar si en el acto demandado se incurrió en falsa motivación por fundamentarse en una norma que no era aplicable (artículo 24 de la Ley 909 de 2004), con base en la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó la aplicación del derecho preferencial de encargo.

Tal argumentación corresponde con la esgrimida por la tutelante al señalar que la judicatura reprochada inobservó el artículo 24 de la Ley 909 de 200417, por aplicar 17 “ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a su caso de manera aislada el régimen especial de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, esto es, el artículo 138 de la Ley 201 de 199518 que establece que, cuando se presenta una vacante definitiva en un empleo de carrera de la entidad, el nominador está facultado para proveerlo a través del encargo o en forma provisional.

Ello, debido a que la Defensoría del Pueblo dio por finalizado su nombramiento en encargo para, designar a otra persona en la modalidad provisional, incluso, sin que dicho ciudadano superara su experiencia profesional, preparación y habilidades. Es por esta razón que la señora Moreno advierte el desconocimiento del mencionado proveído de 29 de mayo de 2020, habida cuenta que allí se señaló: “(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la normativa que regula el derecho preferencial de encargo a favor de los empleados públicos de carrera administrativa, se debe tener en cuenta al momento de definir la provisión de empleos en los sistemas especiales de carrera, pues como se indicó anteriormente, las pautas de las normas especiales deben ser complementarias con los presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general.” En este punto de la discusión, la Sala resalta que, si bien la postura judicial invocada por la parte accionante propugna por la garantía del derecho de preferencia para ocupar los empleos en encargo, no es posible admitir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en el defecto alegado. satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.

Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” 18 “ARTÍCULO 138.

ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.” Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior encuentra asidero en que, tal como se expuso en la providencia cuestionada de 9 de junio de 2021, la señora Claudia Bibiana Moreno no demostró dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la modalidad en que se realizó el nombramiento de su reemplazo; es decir; más allá de manifestar que su lugar fue ocupado por un provisional, no aportó elementos de prueba que acreditaran su alegato.

Así lo arguyó el tribunal demandado, al manifestar que la accionante “(…) no allegó al plenario medio de prueba alguno que permita demostrar su afirmación e impugnación. No se conoce con certeza si la persona que se nombró para cubrir la vacante de Técnico Administrativo, Código 3020 Grado 15 que ocupaba la actora en encargo, lo fue también en encargo, en provisionalidad o en periodo de prueba; menos aún se determinó si cumple o no con las exigencias y requisitos legales para ocupar el cargo”.

En ese sentido, es claro que al no haberse probado en el trámite ordinario que la Defensoría del Pueblo designó en el lugar que ocupaba la tutelante, a una persona que no ostentaba derechos de carrera, no es posible concluir que se desconociera la regla general del derecho de preferencia, razón por la que es dable concluir que no le asiste razón a la parte actora en relación con esta censura. 2.6.7.

Finalmente, con el proveído de 27 de septiembre de 2007 expedida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se dirimió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por un ciudadano contra la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, a través de la cual se pretendió la nulidad de la Resolución No. 0084 de 16 de abril de 2001 que dio por terminado un encargo en la planta global de la referida entidad. 2.6.7.1.

Como primera medida, en el mencionado proveído se expone que las personas inscritas en carrera gozan del derecho de preferencia, garantía que la señora Claudia Bibiana Moreno alegó como desatendida por el tribunal cuestionado. Al respecto, esta Colegiatura resalta que, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.6.6., no se advierte la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, habida cuenta que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a este mecanismo constitucional, el extremo activo no demostró si su reemplazo fue nombrado en la modalidad de provisional, encargo o en periodo de prueba.

Dicho aspecto se considera necesario para efectos de establecer si se omitió la garantía de preferencia de quienes están en carrera, puesto que debería ser un hecho probado que la persona que ocupó el cargo que la actora desempeñaba en Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encargo, no tiene derechos de carrera y que su designación se hizo de forma provisional.

En ese sentido, es evidente que la decisión del tribunal reprochado no desatendió tal garantía, pues no es posible que en sede ordinaria se acceda a las pretensiones de un supuesto que no se soporta en ningún elemento probatorio allegado al proceso. 2.6.7.2. En segundo lugar, en la sentencia que se analiza de 27 de septiembre de 2007, se advierte: “No puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, sólo respecto de los empleos de libre remoción, dada su especial condición de personal de confianza.

Pero, en tratándose de personal escalafonado en carrera o en encargo, la situación varía sustancialmente, y no resultaría ajustado a derecho aplicar, en estricto rigor, las reglas de la discrecionalidad. Entiende la Sala que si se trata de dar por terminado un encargo sin que se vaya a proveer con el titular, se vería obligada la entidad a expresar las razones del servicio que la llevaron a tomar esa determinación. En efecto se ha establecido como regla general que las decisiones administrativas sean motivadas, así sea en forma sumaria, si con ella se afectan intereses o derechos particulares (art. 35 del C.C.A.); y, como excepción, podrán adoptarse decisiones sin motivación alguna cuando el legislador lo autorice, como en el caso de los actos discrecionales.

Pero aún (sic) así, no podrán las autoridades apartarse de los fines públicos o sociales propuestos por la norma de derecho positivo que los autoriza.” (Énfasis propio) De conformidad con la cita extraída de la providencia que se adujo como desatendida, se advierte que, para el caso puntual, la obligatoriedad respecto de la motivación del acto que dispone la terminación de un encargo, se aplica en los casos en que el empleo se pretenda proveer con una persona distinta al titular.

Es decir, el nominador está en el deber de exponer los motivos por los cuales, en virtud de las necesidades del servicio, debe designarse un ciudadano que no detenta derechos de carrera sobre el empleo, frente al cual se terminó un encargo. Es por esta razón que, tampoco se advierte desconocida tal regla, en atención a que, como se ha expuesto es líneas previas, en el proceso ordinario objeto de la tutela de la referencia no se probó que el reemplazo de la señora Claudia Bibiana Moreno hubiese sido en la modalidad de provisional u otra distinta al nombramiento en propiedad.

Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, no queda duda que la obligación de cumplir con la carga argumentativa en estos casos, deriva del supuesto consistente en que el reemplazo no se provea con el titular del cargo de carrera, aspecto que, se itera, no fue acreditado en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Moreno contra la Defensoría del Pueblo, en consecuencia, este reparo también será denegado. 2.6.8.

En este punto del análisis, la Sala encuentra necesario precisar que, tal como se advirtió en el antecedente de esta Colegiatura de 4 de noviembre de 2021, dictado dentro del proceso identificado con el radicado 11001-03-15-000-2021- 06661-00, las decisiones de la administración concernientes a la terminación de un encargo deben ser motivadas cuando esté acreditado que el cargo que se encuentra en vacancia definitiva se provea con una persona que no tenga la calidad de titular del empleo; sin embargo, en el asunto objeto de análisis dicho supuesto fáctico no se demostró, comoquiera que no se tiene certeza de la modalidad en que se surtió el reemplazo de la tutelante. 2.6.9.

Finalmente, desde la perspectiva del derecho a la igualdad, sería del caso analizar las sentencias de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de no ser porque estas fueron proferidas por las Subsecciones B y F de dicha Corporación19, mientras que la decisión reprochada corresponde a la Subsección C. Lo anterior encuentra fundamento en el principio de la autonomía judicial de la cual están revestidos los jueces de la República, puesto que al no existir una postura unificada en la materia, las diferentes Subsecciones de una Corporación Judicial pueden optar por una u otra tesis según consideren debe aplicarse al caso concreto, sin que ello implique la transgresión de alguna garantía fundamental del interesado al que le fue desfavorable el sentido de la decisión. 19 (i) Sentencia de 20 de noviembre del 2020;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F; M.P. Patricia Salamanca Gallo; demandante: Ferley Orlando Benavides; demandado: Defensoría del Pueblo; (ii) sentencia de 11 de junio de 2021; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B; M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón; (iii) sentencia de 11 de junio de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, ponencia del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.

Conclusión La Sala negará la solicitud de amparo promovida por la señora Claudia Bibiana Moreno contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al no encontrarse configurado el defecto por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, en la sentencia de 9 de junio de 2021. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la señora Claudia Bibiana Moreno contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Claudia Bibiana Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-10744-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012.