Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2021-00053-00 (3184-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandado: Ministerio de Educación Nacional Temas Resuelve medida cautelar.

Auto Interlocutorio ASUNTO Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor William Esteban Gómez Molina, consistente en la suspensión provisional de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 el señor William Esteban Gómez Molina solicitó que se declare la nulidad de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Educación y el Departamento Administrativo de la Función Pública2.

Como hechos3 que fundamentan la pretensión en comento, el demandante expuso los siguientes: i.) El Gobierno Nacional, sin competencia para ello, expidió, el día 2 de octubre de 2007, el Decreto 3782 «Por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos, docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002». ii.) En el precitado decreto el gobierno nacional estableció, a través de los artículos 22 a 25, un procedimiento administrativo sancionatorio, sin competencia para ello. 1 En adelante CPACA. 2 Folios 2, 21 y 22 del cuaderno principal. 3 Folio 29 del cuaderno principal. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00053-00 (3184-2022) FUNDAMENTO DE LA MEDIDA INVOCADA En escrito separado de la demanda4, el señor William Esteban Gómez Molina deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007, por las siguientes razones: i) Con el fin de que se evalúe la procedibilidad de la medida cautelar solicitada se remite a la lectura de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007 y los artículos 6.°, 29, 84 y numerales 1.°, 8.° y 10.° del artículo 150 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. ii) A partir de ello, se puede analizar cómo el gobierno nacional – Ministerio de Educación se extralimitó en el uso de sus facultades, pues de conformidad con el principio de reserva legal, solo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter contravencional o correccional, establecer sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. iii) Conforme al principio de tipicidad, es el legislador el único facultado para describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, igualmente, predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella. iv) El principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución está compuesto por los principios de reserva legal y de tipicidad, en virtud de los cuales al legislador le asiste la potestad exclusiva para fijar las conductas que deban ser sancionadas penal o disciplinariamente con la mayor precisión y claridad posible de forma que no se presente duda alguna sobre la acción, hecho u omisión reprochables, así como de establecer los procedimientos administrativos y penales que deben seguirse por las autoridades correspondientes para imponer los correctivos del caso, que también deben ser predeterminados cualitativa y cuantitativamente. v) El artículo 84 de la Carta Política señala que cuando un derecho o una actividad fueren reglamentados de manera general, las autoridades públicas no pueden establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. vi) La actividad reglamentaria de que tratan los artículos 115, numerales 1.°, 8.° y 10.° del artículo 150 y numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, está asignada de manera exclusiva al Congreso de la República. vii) Se advierte que existe un peligro por la mora procesal, pues durante el trámite del proceso quienes sean sancionados con fundamento en las faltas fijadas en los artículos 22 a 25 del decreto 3782 de 2007, ven afectado su derecho fundamental al debido proceso. 4 Folios 1 y 2 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00053-00 (3184-2022) POSICIÓN DEL DEMANDADO Por conducto de apoderado judicial, la Nación – Ministerio de Educación Nacional5 descorrió el traslado de la solicitud de suspensión provisional.

Para el efecto, indicó: i.) No se observa el cumplimiento de las cargas correspondientes para la procedencia de la medida, toda vez que no hay una suficiente argumentación indicativa de la existencia de una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas. ii.) Resulta necesario que se surta la totalidad del proceso en todas sus etapas, para que, una vez escuchadas las partes y llevado a cabo el análisis íntegro de los argumentos, se pueda determinar la legalidad del acto objeto de la acción correspondiente. iii.) El Decreto 3782 de 2007 en el capítulo III, establece en los artículos 22 al 24 la notificación de la evaluación, los recursos, los impedimentos y recusaciones a partir de lo previsto en la ley, en particular en el «Código de Procedimiento Civil y el Código Único Disciplinario» (sic), por lo que esos artículos no son otra cosa que la disposición normativa existente en la materia en los códigos.

Finalmente, solicitó al despacho abstenerse de decretar la suspensión provisional de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Educación y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por cuanto, en su criterio, la misma no se encuentra debida y suficientemente sustentada a la luz del artículo 231 del CPACA.

CONSIDERACIONES El artículo 231 del C.P.A.C.A., consagra que para la procedencia de la medida cautelar, es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas violadas se pueda deducir la ilegalidad del mismo, no basta solo con que el acto pueda generar unas consecuencias o que pueda causar un perjuicio, pues todas las decisiones por parte de la administración traen consigo unas consecuencias. 5 SAMAI, índice 27. 4 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00053-00 (3184-2022) Caso concreto Con respecto a la carga de sustentar debidamente la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la sección primera del Consejo de Estado, en auto de fecha 3 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente: «Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A.6, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.» 7 En el sub examine encuentra el despacho que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007, no fue debidamente sustentada, pues en ella no se explicaron con suficiente claridad y precisión los motivos por los cuales, en criterio del demandante, todas las normas de carácter superior por él invocadas han sido transgredidas por lo dispuesto en cada uno de los artículos acusados.

De otra parte, es preciso señalar que si bien en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, el demandante manifestó que «…se remite a la lectura de los artículos 22 a 25 del Decreto 3782 de 2007 y los artículos 6°, 29, 84 y numerales 1°, 8° y 10° del artículo 150, y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, a partir de la cual se puede analizar cómo el Gobierno Nacional – Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y Educación se extralimitó (sic) en el uso de sus facultades…», cualquier consideración al respecto comporta un estudio de fondo que deberá efectuarse, eventualmente, en la sentencia que ponga fin a la controversia.

Así las cosas, la decisión que se adopta en el asunto bajo estudio es la de negar la medida cautelar solicitada. De otra parte, en el índice 27 del sistema SAMAI, aparece un memorial a través del cual, quien indica actuar como representante judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifiesta 6 Artículo 229.

Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00. 5 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00053-00 (3184-2022) que confiere poder especial, amplio y suficiente al abogado Carlos Alberto Vélez Alegría, para que actúe en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Negar la medida cautelar solicitada. Segundo: Reconocer al abogado Carlos Alberto Vélez Alegría, identificado con cédula de ciudadanía número 76.328.346 de Popayán y tarjeta profesional número 151.741 del C.S de la J. como apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente